Причины плюрализма в понимании права. Философский и юридический подход к классификации типов понимания права. Литература ко всем темам дисциплины

Гладышева Л.А., аспирант кафедры теории и истории государства и права Южно-Уральского государственного университета.

Права человека продолжают оставаться одной из главных тем и в общественных науках, и в повседневной политической реальности. При этом теория прав человека до сих пор сохраняет круг вопросов, не получивших своего разрешения <1>, и тема прав человека нуждается в серьезном обсуждении, обосновании с различных позиций.

<1> Поляков А.В. Антрополого-коммуникативное обоснование прав человека // Зарубежный опыт и отечественные традиции в российском праве: Материалы всероссийского научно-методологического семинара. СПб., 2004. С. 272 - 273.

Культурно-цивилизационные различия народов обогатили взгляд на права человека, при этом последние, выступая в роли проводника процессов модернизации и глобализации, способствовали не отвержению исторических национальных традиций, а их открытию и прочтению заново в новом контексте общественных отношений <2>.

<2> См.: Глухарева Л.И. Природа и система прав в правовом статусе личности (терминологические вопросы) // Правовой статус и правосубъектность лица: теория, история, компаративистика: Материалы VIII научно-теоретической конференции. Санкт-Петербург, 14 - 15 декабря 2007 г. / Под общ. ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб., 2007. С. 159 - 161.

В условиях поликультурного мира и плюралистической парадигмы мирового развития сосуществуют несколько подходов к пониманию прав человека. Западная модель прав человека формировалась в условиях поиска оптимальных средств регулирования отношений между личностью и государством и противостояния гражданина произволу властей. Поэтому основные ее черты обусловлены стремлением к обособлению человека от общества и состоят в индивидуализации личности, в приоритете решения возникающих проблем юридическими средствами, в направленности изменений мира во имя материального успеха. Права человека выступают как сфера свободы, автономии и самоопределения личности, преграда вмешательству в частную жизнь со стороны государства, общества, различных корпораций и иных лиц.

Права человека - естественные, неотчуждаемые, равные для всех <3>. Они не результат чьего-либо стороннего благодеяния, а следствие самодеятельности самого индивида. Права человека находят свое закрепление в законе.

<3> A dictionary of law / Ed. by Elizabeth A. Martin. Oxford; New York: Oxford Univ. Press, 2003. P. 237.

Собственно правами человека называются гражданские и политические права, поскольку именно они определяют и защищают индивидуальность каждого. Социально-экономические права рассматриваются в контексте определения основных направлений деятельности государства в социальной сфере <4>.

<4> Глухарева Л.И. Права человека в современном мире. М., 2003. С. 189.

Задача государственных органов состоит в фактическом подтверждении прав и содействии для восстановления нарушенных прав и возмещения причиненного ущерба. При нарушении прав к разрешению конфликта подключается государство в лице органов правосудия.

Права человека стимулируют преобразование личностью окружающей действительности для удовлетворения своих интересов. При этом каждый гражданин обладает равным правом на одинаковую меру свободы. Отсюда - ответственность за свои поступки и запрет злоупотреблять своими правами.

Защищать свои права в случае их нарушения граждане могут всеми способами, не запрещенными законом. Юридическое решение суда о наличии или отсутствии права является самодостаточным. Ограничение права возможно лишь на основании закона, в силу веских оснований и в порядке надлежащей процедуры.

Западная модель прав человека сыграла роль гуманистического катализатора мира. Ее историческая миссия является общепризнанной, однако в современных условиях возрастает значение и иных подходов к пониманию прав человека. Важнейшее значение в современных условиях приобретает исламская модель.

Ислам - самая молодая и активная среди мировых религий. Его активность проявляется не только в стремительном географическом распространении, но и в проникновении во все структуры общества <5>. Канонические источники шариата "охватили все, плоть до мельчайших деталей, аспекты различных сторон жизни и деятельности государства, общества, каждого человека" <6>. Подобной регламентации нет ни в одной другой мировой религии. Именно она предопределила высокую устойчивость и приспособляемость ислама и его правовых норм к социально-политическим вызовам современной эпохи. Серьезное влияние ислама сказалось и на представлениях о правах человека и системе их защиты.

<5> Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: Учебно-методический комплекс. М., 2008. С. 199.
<6> См.: Керимов Г.М. Шариат: закон жизни мусульман. Ответы шариата на проблемы современности. СПб., 2007. С. 333.

Несмотря на проникновение ислама во все сферы общественной жизни, ни в одной стране мусульманского ареала религиозные каноны не занимают всего пространства правовой системы. Право в современных исламских государствах не существует в чистом виде только как шариат, а дополняется административными решениями, соглашениями, договорами, обычаями, другими актами, содержащими позитивные нормы, в том числе и теми, что касаются прав человека.

Исламская модель прав человека связана с убеждением, что в силу разделенности народов на немусульман и правоверных обеспечение прав последних является задачей исключительно мусульманской общины, а власть рассматривается в качестве главного исполнителя воли Аллаха по претворению прав человека в жизнь.

Право "должно опираться на объективный критерий - Божественную волю, а не на подверженные влиянию субъективные интересы и желания" <7>. Главный принцип жизнедеятельности людей - подчинение воле Аллаха, поэтому права человека имеют сакральный характер. Источник прав - Божественный закон. Надчеловеческий характер происхождения прав превращает свободную волю индивида в обязанность пользоваться правами в установленных шариатом пределах. Отсюда элементы фатализма в представлениях о правах человека, убеждения о подчиненности судьбе и преданности воле Аллаха.

<7> Сюкияйнен Л.Р. Права человека в исламе: теоретические основы // К пятилетию вступления России в Совет Европы: Ежегодник / Отв. ред. К.Х. Каландаров. М., 2001. С. 130, 134.

Всякое право оценивается в исламе не с позиций личных прерогатив, а с учетом тех ценностей или интересов, на реализацию которых направлено его использование. Поэтому обязанности занимают доминантное положение по сравнению с правами: социум довлеет над индивидом, оставляя ему минимальный простор для самореализации. Однако при этом идея приоритета обязанностей в ситуациях решения жизненно важных проблем дополняется широким набором индивидуальных прав в мирских взаимоотношениях <8>. В этом случае действует презумпция дозволения: если по какому-либо вопросу шариат не предлагает точного ответа, то его решение зависит от личного усмотрения лица <9>.

<8> См.: Жданов Н.В. Исламская концепция миропорядка. М., 1991. С. 103 -110.
<9> Сюкияйнен Л.Р. Права человека в исламе: теоретические основы. С. 132.

Права человека являются следствием не факта существования человека как такового, а чьих-либо действий или занимаемого статуса. Именно поэтому права получили свою формулировку через собственные обязанности или обязанности других лиц: право на жизнь - это обязанность сохранения и защиты жизни, право на отдых - это обязанность предоставлять себе отдых, для того чтобы не изнурить тело и ум чрезмерными усилиями.

При этом в условиях современных реалий очевидным является двойственное отношение ислама к правам человека: противоречия между шариатом и индивидуальными правами присутствуют в вопросах дискриминации женщин и немусульман, смертной казни и рабства <10>.

<10> См.: Бехруз Х. Место исламского права в общецивилизационном взаимодействии // Правовые состояния и взаимодействия: историко-теоретический, отраслевой и межотраслевой анализ: Материалы VII научно-теоретической конференции. Санкт-Петербург, 1 - 2 декабря 2006 г. / Под общ. ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб., 2006. С. 191 - 198.

Исламская модель прав человека переживает стадию своего становления. На современном этапе она сочетает в себе религиозные и светские принципы, не лишена внутренних противоречий, а сам факт ее появления свидетельствует о стремлении мусульманского мира преодолеть несправедливости в отношении человека посредством добросовестного исполнения каждым своих прав и обязанностей.

В отличие от мусульманского права, основанного на монотеистической религии с эгалитарными принципами, индусское право имеет политеистическую религиозную основу, освящающую варно-кастовый строй. Являясь одной из древнейших религий, не входящих в число мировых и трансконтинентальных, но оказывающих приоритетное влияние на общественную жизнь Индостанского полуострова <11>, индуизм оправдывал существование варн-классов с помощью учений о перевоплощении душ (сансаре) и о карме. Согласно индуизму страдания человека и его низкий социальный статус в нынешней жизни - результат его прегрешений в предшествующих воплощениях, способ искупления этих прегрешений. Добродетельное и благочестивое поведение человека дает ему надежду на будущее воплощение в качестве представителя высших варн.

<11> Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2007. С. 410.

Права человека воспринимаются традиционным индобуддийским сознанием преимущественно как этическая система с духовными составляющими. В каждом действии человека должен содержаться духовный смысл, который обусловлен стремлением к совершенному общественному устройству с нравственным совершенствованием природы и духа самого человека.

Достижение всеобщей гармонии возможно только при условии полной власти личности над собой. Поэтому свобода личности является значимой, приветствуется свободный выбор человека вести духовный образ жизни, а в качестве ценностных приоритетов для института прав человека закрепляются свобода и духовные блага. Стремление к материальным благам и увлеченность преобразованием повседневного мира играют факультативную роль. Основными детерминантами представлений о правах человека выступают идеи воздаяния (кармы) как закономерного вознаграждения за заслуги либо прегрешения в прошлом проживании; устремленность от бытия к небытию, от внешнего к внутреннему, от общественного к личностному; установка на интроспекцию. Отсюда пассивность в решении социальных проблем и минимализация использования активных инструментов, в том числе и прав человека, для улучшения социальной реальности.

Важными элементами индусской модели прав человека являются дхарма и карма. Дхарма - этическое требование долга, который трактуется в широком смысле - как обязанность перед богом, природой, другими людьми, собой. Карма - результат и сумма добродетелей и пороков в прошлых существованиях. Кармическая норма фиксирует требование смириться со своим местом в мире и обществе, не стремиться к улучшениям и изменениям, тем более что в текущей жизни это является невозможным. При этом вести себя следует добродетельно и улучшать свою карму с расчетом на будущее. Таким образом, ориентироваться следует не на социальную борьбу, а на кармическое мышление и уход от активной социальной жизни. В контексте такого понимания аксиологических проблем материальное бытие и использование творческих возможностей людей по его благоустройству теряет смысл и значимость; высшей ценностью рассматривается не жизнь человека - эпизод в цепи перерождений, а духовные возможности индивида, позволяющие ему достичь вершин духовной свободы и выйти за пределы земной жизни. Идея реинкарнации и вера в переселение человеческой души после смерти в другое тело объясняет высокую степень терпимости к людям, другим мнениям и образам жизни. Человек, с одной стороны, бессмертен и свободен, но с другой - ограничен действием закона кармы и варно-кастовой принадлежностью. Такое представление о человеке и его правах находится в противоречии с характеристиками человека как личности свободной и ответственной и с признанием за человеком прав на свободу и равенство.

Индусская модель прав человека может быть оценена двойственным образом: в ней находят свое отражение идейная терпимость, плюрализм, уважение к правам меньшинства, ненасилие; однако понимание высших целей и предназначения человека коррелируют с признанием естественным сословно-кастового разделения людей и сомнением в необходимости равенства.

Системообразующими странами дальневосточной правовой семьи, в рамках которой сформировалась еще одна особая модель прав человека, являются Китай и Япония. В аспекте конфуцианских ценностей права человека предстают как нравственно-воспитательная, а не юридическая система. Подтверждением этому являются традиционно негативное отношение народной психологии к праву вообще и невостребованность правовых регуляторов для поддержания социального порядка. Несмотря на то что современные страны конфуцианского Востока на конституционном уровне признали субъективные права, имеют систему судов, развивают юридическое образование и правовую культуру, традиционное мышление продолжает воспринимать законы не как стандарты желательного поведения, а как предупреждения, предостерегающие от антиобщественных поступков. Установка общественного сознания ориентирована не на буквальное следование предписаниям правовых норм, а на поддержание ситуации, при которой законы вообще не применялись бы <12>.

<12> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 356.

В таком контексте права человека невозможно подвергать интерпретации только в юридическом смысле. Концепция прав человека детерминирована представлениями о космогоническом устройстве и гармонии мира: от поддержания гармонии зависит покой и равновесие Вселенной, а следовательно, жизнь и счастье людей; гармония - естественный порядок и продукт взаимоотношений людей между собой и их природой, разрушается отстаиванием индивидуалистических интересов, осуждением и критикой других людей, применением наказаний <13>. К гармонии следует стремиться согласием, убеждением, поисками консенсуса, самокритичными оценками, духом умеренности. Причины конфликтов - не в злой воле других, а в своих собственных ошибках, нерадении, оплошности, поэтому главный способ их разрешения - уступки и мировые соглашения <14>. Поэтому права человека не могут принимать формы конфронтации и обособления, они рассматриваются как нравственное правило уважать личность и интересы другого человека, как требование признавать в первую очередь права других, устанавливать диалог и взаимопонимание. Поскольку общество и Вселенная должны находиться в равновесии и никто не должен его разрушать, то права человека, если они осуществляются в форме агрессивного настаивания на индивидуальных интересах и потребностях, являются нежелательными в принципе, поскольку сеют хаос и столкновения. Институт прав человека оформлен в виде долга, добровольных моральных обязанностей, исполняемых во имя уважения других людей, гармонии общества и мироздания: права человека приемлемы в качестве средства использования своих возможностей, сил и способностей для ненарушения естественного порядка вещей.

<13> Глухарева Л.И. Права человека в современном мире. С. 194.
<14> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 357.

Индивид растворен в социальных группах согласно формуле: улучшай свою собственную личность, держи в порядке свой дом, достойно управляй страной и достигай гармонии во всем мире <15>. Статус социума выше статуса человека, хотя за каждым признается право на самореализацию и самоусовершенствование, поощряется состязательность, способствующая выявлению индивидуальных возможностей.

<15> Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. М., 2000. С. 330.

Улаживание конфликтов - это не выяснение прав сторон, а убеждение в необходимости совершить определенные шаги для восстановления нарушенной гармонии. Поэтому права личности предстают как осознанное, добровольное и собственное ограничение индивидуальных интересов во имя общего блага. Основная сила, поддерживающая порядок в обществе, - общественное осуждение. Государство избегает излишнего вмешательства в конфликтные ситуации, чем минимизирует возможность столкновений между индивидуумом и публичной властью. Население, заинтересованное в сохранении и поддержке государственного механизма, желает, чтобы им мудро управляли. Поэтому суть прав человека не в противостоянии личности и государства, а в возможностях широкого представительства населения в формировании аппарата государственных служащих, участии каждого в конкурсных экзаменах по отбору на должность наиболее подготовленных, способных и мудрых чиновников, которые смогли бы обеспечить процветание страны.

Данная модель прав человека, получившая развитие в русле "нового конфуцианства" <16>, предстает как морально-воспитательный феномен, требующий высокой этики поведения, активной самореализации личности, основанный на принципах коллективизма и существования прав вместе с обязанностями, в их единстве правообязанностей.

<16> Вэймин Д. Вызов Сингапура. Теория нового конфуцианства и дух предпринимательства. М., 1969. С. 141 - 142.

Культурное многообразие современного мира определяет и множественность моделей прав человека. В рамках такого плюрализма постмодернистами презюмируется возможное "столкновение цивилизаций" <17>, несмотря на то что фундаментальные процессы глобализации приобретают все большую очевидность. Взаимодействие цивилизаций в современных условиях характеризуется тенденциями не только к их обособленности, но и к интеграции норм и ценностей. Плюралистическая парадигма мирового развития предполагает не изоляцию друг от друга государств, народов, культур, а их вовлеченность в обсуждение и решение глобальных проблем, в том числе и проблемы универсальности прав человека.

<17> Луковская Д.И. К проблеме универсальности прав человека // Зарубежный опыт и отечественные традиции в российском праве... С. 270.

Сегодня быстро развивается такая дисциплина как правовая антропология, или антропология права, которая изучает историко-культурные аспекты правовых норм и систем, т.е. природу осуществления порядка в человеческих сообществах, прежде всего через механизмы «обычного права».

С точки зрения представителей этого направления, во многих государствах, особенно с многоэтническим составом населения, так называемые «централизованные» правовые системы, как уголовное, гражданское, коммерческое право, могут сосуществовать с другими правовыми регуляторами различного типа. Эти нормы имеют разную степень формализации и действенности среди различных групп населения одного государства или региона. Они, как правило, являются результатом историко-культурной традиции аборигенных или иммигрантских групп, которые принадлежат к категории этнических или религиозных меньшинств. Поэтому такие правовые системы иногда называются традиционным правом в отличие от правовой системы, которая устанавливается государством и которая носит всеобщий и централизованный характер.

Правовая антропология как дисциплина выработала термин «правовой плюрализм», который по ее же признанию является условным и даже спорным.

Понятие правового плюрализма, с точки зрения антропологии права, предполагает признание, что государство не обладает исключительной монополией на право. «На самом деле, утверждают антропологи, имеет место состязательный процесс между правовым централизмом и правовым разнообразием».1 Правовой централизм или государственное право обычно отражают доминирующий интерес или доминирующую волю, за которыми стоит господствующая сила, господствующая идеология и господствующая культура, которые стремятся создать «единое правовое пространство» на контролируемой территории. Поэтому почти всегда имеет место ситуация, когда централизованное право наталкивается и вступает в противоречие с местной традицией, с локальной спецификой.

Для компаративистики огромное теоретическое и практическое значение имеет антропологическое изучение правовых систем, т.е. изучение культурно-правовых норм контактирующих или просто сосуществующих групп населения в рамках одного государства.

Многочисленные исследования в бывших колониях дали огромное количество подтверждений того, что правовой плюрализм является реальностью, с которой эти страны вынуждены считаться.

Существование иных правовых систем на территории одного и того же государства зависит не от факта их признания законами государства, но от эмпирически наблюдаемого факта использования людьми тем или иным образом нескольких систем права, что выражается в их поведении.

Необходимо осознать тот факт, что существующие другие (традиционные), в сравнение с государственными, системы права временами и в некоторых местах могут быть даже более важными, чем государственное право. Люди и ныне живут в соответствии с нормами обычного, традиционного права, которые нередко могут противоречить национальному государственному праву, содержащемуся в законах.

«Каково бы ни было право, по которому живут люди, то есть, будь оно традиционным, обычным или вновь созданным, считают антропологи права, - это и есть правовая система народа. Эта система права может соединять черты обычая и традиции, религии, государственного права; она может включать даже новые нормы, не вписывающихся ни в одну из перечисленных категорий.1

Сегодня компаративисты пришли к единому мнению, что одного объекта – материального права (как предлагал Р. Давид в середине XX в.) – для сравнения национальных правовых систем не достаточно. Необходимо учитывать всю правовую инфраструктуру со всеми ее составляющими. Особенно на этом настаивают американские компаративисты. Американское сравнительное право глубоко социологично; оно обращает внимание на поведенческую и процессуальную сторону правового регулирования при характеристике правовых систем. А это невозможно без учета правовой культуры, правовых традиций. Особенно устойчиво правовые традиции проявляются в частно-правовой сфере, которая непосредственно связана с народной жизнью, общественной моралью и культурой.

Подходы к пониманию права можно разделить на реалистические и метафизические концепции. К реалистическим относится: юридический и социологический позитивизм. К метафизическим: естественно-правовые теории и философское понимание права. Также существует марксистский подход, историческая школа права (Савиньи, Пухта), психологический подход (Петражицкий), выделяют.

Теории естественного права (Сенека, Аристотель, Ф. Аквинский, Г. Гроций, П. Новгородцев) близко к фил. пониманию права, но не совпадает с ним. Представители е.п теории выводят право из божественной воли, природы человека и общества. Право рассматривается не как акт государственной воли предполагающий принуждение, а как воплощение справедливости. Правом признается только то, что справедливо.

Зачатки философского понимания права (далее - фпп) восходят к древности, но четкое воплощение данный подход получил у Канта и Гегеля.

Кант, рассуждает «право ли то чего требуют законы и каков всеобщий критерий, на основании которого можно различать правовое и не правовое». Конкретное содержание законов не есть суть права. Это материал для поиска всеобщего критерия или принципа права. Гегель различал философское и прикладное определение права. 1-е предназначено для философов и законодателей, 2-е для юриспруденции и граждан. Прикладное понимание права, это закон, реальные нормы, гарантируемые гос-вом. А ФПП - это свобода, Идея права-есть свобода. Право пишет Кант,- «есть ограничение свободы каждого условием и согласия его со свободой всех других». Границы свободы и несвободы в повседневной жизни определяются позитивным правом. Но это формальная констатация. ФПП это выявление принципа ограничения свободы, а не фактическое ограничение свободы. Таким принципом служит недопустимость посягательства на свободу других . В основе этого принципа лежит кантовский категорический императив, великий нравственный принцип: 1- поступай по отношению к другим так, как тебе бы хотелось, чтобы поступали с тобой . 2- «поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству» - Формула Гегеля «будь лицом и уважай других в качестве лиц» соответствует евангельскому «возлюби ближнего как самого себя». Смысл права состоит в согласовании своей свободы со свободой других, уважении свободы других, оно предполагает взаимное уважение и взаимные обязанности. Ты свободен в той степени, в какой не посягаешь на свободу других. Тем не менее в соответствии с этой идеей права право предполагает нравственное содержание, а всякое отступление от него, даже не являющееся правонарушением, означает искажение природы права, злоупотребление правом, такое злоупотребление не может иметь юридических оправданий. Категорический императив должен лежать в основе права, но не исчерпывается им, он шире права и выше.

По мнению Гафурова философская концепция заключается в том, что:

Право-равная мера свободы;

Человек не средство, а цель;

Подчиняйся только тому закону, который создал сам.

Три основы права по Гегелю говорит Гафуров: право на собственность, договор о собственности, наказание за нарушение собственности (у Гегеля не наказание, а неправо: обман и преступление). Отсюда и нормы говорит Гафуров: управомочивающие, обязывающие, запрещающие.

1) Кант «поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой, ты в тоже время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законам» т.е относись к другим так, как хочешь чтобы относились к тебе;

2) Кант «поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству» - относись к человеку как к цели, а не как к средству;

3) подчиняйся только тому закону, который создал сам.

4) око за око, зуб за зуб (принцип «талионе» возник до христианства)

5) возлюби ближнего как самого себя (христианский тезис)

6) свободное развитие каждого должно стать условием развития всех (марксистский), в действительно свобода одного рабство всех остальных.

Юридический позитивизм (нормативизм) Т. Гоббс (1588-1679), Г. Кельзин (1881-1973), Дж. Остин (1790-1859). Юридической позитивизм сводится, к тому, что это совокупность общих правил поведения (норм), установленных или признанных гос-вом и обеспечиваемых им силой принуждения. Кельзин: право – это средство установления порядка, оно призвано воздействовать на общественную жизнь. Именно с этой целью вводятся обязательные правила поведения. Кельзин выводит право из основной нормы, которой является конституция. Эта норма определяет смысл остальных норм. Право живет только в кодифицированных нормах. Важнейшее свойство права его связь с гос-вом и официальный характер. Право необходимо изучать и воспринимать вне связи с религией, философией, моралью. Основной труд «Чистая теория права» в которой устанавливалось, что специальная наука права (юриспруденция ) должна быть отделена от философии справедливости , социологии и политологии . Предмет изучения – исключительно законодательные нормы, их элементы и взаимоотношения, правопорядок (позитивный законный порядок) как целое, его структура, отношения между различными правопорядками. Гоббс утверждал, что авторитет, т.е. власть, а не истина или справедливость порождает закон. Нормы права должны соблюдаться не потому что они справедливы, а потому что они нормы права.

Социологический позитивизм (Р. Иеринг 1818-1892, Эрлих, Муромцев) концентрирует внимание не на формально установленной в законе норме, а на тех нормах, которые осуществляются в реальной жизни. Действующие в жизни правила поведения либо складываются в объединениях людей (семья, племя, населенный пункт) пользующихся признанием гос-ва, либо создаются решениями судов или административных органов. Иеринг – право есть защищенный интерес. Потребности имеют все люди. Потребность-интерес-воля-цель. Интерес-это осознанная потребность. Потребности: материальные и духовные. Право занимается удовлетворением материальных потребностей (пить, есть, одежда, жилье, размножение). Для этого нужны орудия и средства производства, т.е. собственность и власть чтобы сохранить собственность. Собственность порождает власть. Цель права обеспечить условия существования человека, а это можно сделать с помощью собственности и власти. Таким образом, интерес в собственности и власти. Защитить интерес можно собственностью.

Основное отличие с.п. в том что право не сводится только к закону, но и учитывает общественные отношения. С законом связывется и «живое право»- Эрлих, или право в действии. Наряду с законом вводятся еще три компонента: 1-судебные и административные решения, юридические факты, право различных объединении и союзов.

Достоинства фил. подхода:

Признание в качестве права свойственной данному обществу меры свободы и равенства, как выразителя общих (абстрактных) принципов и идей нравственности, фундаментальных прав человека, справедливости, гуманизма, других ценностей. На эту идею должен ориентироваться законодатель, который при принятии новых норм права должен исходить из естественных прав человека.

Он различает право и закон. Не любой закон является правовым.

Недостатки:

1) расплывчатое представление о праве, поскольку, как пишет проф. М.И. Байтин, "высокие, но абстрактные идеалы при всей их значимости сами по себе не могут заменить властного нормативного регулятора отношений между людьми, служить критерием правомерного и неправомерного поведения";

2) неодинаковое понимание участниками общественных отношений таких ценностей, как справедливость, свобода, равенство;

3) негативное воздействие на отношение к закону, законности, возникновение правового нигилизма;

4) возможность субъективной и даже произвольной оценки гражданами, должностными лицами, государственными, общественными органами законов и других нормативных правовых актов. Оценивая ту или иную норму как противоречащую естественным правам человека, гражданин или другой субъект может отказаться на этом основании от ее соблюдения.

Достоинства юридического позитивизма : удобно для юристов, формируется гос-вом просто - путем издания законов, такой подход позволяет создать систему законодательства, обеспечивает определенный режим законности, фиксирует посредством норм права границы дозволенного и запрещенного поведения; указывает на прямую связь права и государства, его общеобязательность; подчеркивает формальную определенность, т.е. закрепление правил поведения в нормативных правовых актах государства.

Недостатки:

Абсолютизация закона, отождествление права только с законом;

Право взято само по себе вне связи с экономикой, сферами общественной жизни. В отличии от соц. позитивизма недооценивают правоотношения;

- признается правом только то, что исходит от государства, игнорирование субъективных прав личности, отождествление права с законом;

Подчеркивается роль субъективного фактора в формировании права, т.е. создается иллюзия, будто принятие закона достаточно для решения любых социальных проблем;

Не раскрывает действие права, его движущие силы, регулятивные свойства, в том числе его связь с общественными отношениями. Иначе говоря, не раскрывается право "в действии".

Достоинства с.п. ориентация на практику. Таким образом, норма не способная воплотиться в реальном правоотношении, не является правовой; решение всегда чем то отличается от нормы, для гражданина решение вступившее в силу, всегда важнее нормы.

Недостатки с.п. ставя во главу угла решение суда, а не нормы, ведет к тому, что право это то, что есть, а не то, что должно быть;

Делает упор на изменчивость права, а не на стабильность.

Есть опасность размывания понятия права: оно становится очень неопределенным;

Возникает опасность произвола со стороны судебных и административных органов, т.е. любые действия государственного аппарата и должностных лиц будут признаваться правом;

Игнорируется тот факт, что право - это не сама деятельность субъектов, а регулятор их деятельности, общественных отношений. Нельзя действия наделять свойствами регулятора.

Причины плюрализма в понимании права: гносеологические, онтологические, социальные.

Гносеологические: гносеология (тория познания). Правопонимание-процесс целенаправленной мыслит. деятельности чел-ка, включ в себя познание права, его восприятие, оценку, отношение к нему, т.е. оно не отделимо от субъекта правопонимания. Таким образом, зависит от нравственной, религиозной философской позиции понимающего, его уровня развития, уровня его правовой культуры, объема его знаний о праве.

Онтологические: Онтология (раздел философии в котором рассматриваются всеобщие принципы бытия, его структура и закономерности). Причина в том, что гос и право всегда изменчиво, находится в непрерывной трансформации, всегда в движении. Сменяются исторические эпохи и идеология. Что и приводит к плюрализму.

Социальные: Концепция, которая вырабатывается чел-ком, зависит от его классовой принадлежности. Принадлежит к богатому классу любит гос-во, к бедному – нет.

С легкой руки К. фон Бенда-Бекманн в нашей литературе распространилось утверждение, что начало дебатов о правовом плюрализме положено публикацией в 1971 году сборника трудов Дж. Джиллиссена «Правовой плюрализм» , в котором, по ее мнению, впервые проводится различие между «действующим правом» и «государственным правом» [Бенда-Бекманн, К. фон, 1999.С. 8-9].Это убеждение разделяют и некоторые отечественные исследователи [см., напр., Бобровников В. О., 2000.С. 128].

Между тем «живой классик» юридической антропологии Н. Рулан видит истоки концепции правового плюрализма... в древнем римском праве, различавшем iuscivile (внутригосударственное право) и iusgentium (право народов, распространявшееся на некоренных подданных римского государства) [см. подробнее:Rouland N., 1988. С. 76-78]. Варвары, захватившие Римскую империю, продолжали применять принцип: каждому индивиду право его народа. Лишь в 1804 году Наполеон в своем Гражданском кодексе положил конец этой традиции, навязав миф «единого права для всех», освященного неразделимой волей государства-опекуна.

Из истории антропологии права известно, что первые колониальные администрации были вынуждены отступить от этого правового монизма, иначе управление огромными колониями со всей их пестротой вековых традиций и обычного права было бы невозможным [см.: Ковлер А. И., 2002.С. 36-103]. Бельгийский правовед-антрополог Ж. Вандерлинден подчеркивает, что введение понятия «обычное право» потребовалось колониальным властям для того, чтобы уточнить, что отныне обычаи, признанные колониальными актами, требовали к себе большего уважения, нежели просто повторяющиеся в общественной жизни модели поведения. К примеру, в Нидерланд-ской Индии различали понятия доколониального обычая (adat) и колониального обычного права (adatrecht) - нюанс, мимо которого проходят многие отечественные и зарубежные исследователи «обычного права». Такое же различие можно найти в «Уставе об управлении инородцами» (1822г., Россия). Проблемы сложных правовых систем поднимали М.М.Ковалевский [Ковалевский М. М., 1890], Б. Малиновский , Л. Ллевеллин и Е. Хобель , Л. Поспишил и другие правоведы-антропологи рубежа XIX-XX веков.

Но не только «колониальный вопрос» стимулировал интерес к правовому плюрализму. Усложнение социальной структуры западных обществ, появление многонациональных империй (российской, австро-венгерской, оттоманской) в Европе, формирование «корпоративного права», обычаев делового оборота, морских обычаев, возникновение органов «альтернативной юстиции» (в частности, на национальных окраинах Российской империи) - все это подводило к идеям сосуществования двух или нескольких правопорядков в одном государстве прежде всего из прагматических соображений управляемости разросшегося вглубь и вширь государства.

Попытки втиснуть правовой быт колонизуемых народов в прокрустово ложе правовой системы метрополии не дали ожидаемых результатов: «Никакая сумма внешних влияний на Индию или Египет не сняла их принадлежности к индий-ской или арабо-мусульманской цивилизации» [Ерасов Б. С., 1990.С. 85]. В сфере публичного (особенно административного) права, частично в уголовном и частном праве удалось закрепить принципы и нормы права метрополии, но основная масса населения, преимущественно сельского, продолжала жить по нормам обычного права.

Стало ясно, что правовая множественность является результатом длительного цивилизационного развития различных народов [см.: Супатаев М. А., 1998]. Это сделало оправданным выделение цивилизации в качестве критерия типологии правовых систем, при этом каждая такая система рассматривалась как «социокультурная суперсистема» [термин М. А. Супатаева:Супатаев М. А., 1997. С. 76]. Именно в рамках этой суперсистемы в сравнительном правоведении выделяются либо отдельные типы правовой системы [«правовые семьи» - см. Давид Р., Жоффре-Спинози К., 1997; Саидов А. Х., 2000 и др.], либо так называемые смешанные правовые системы. Сравнительное правоведение выбило последнюю опору из-под европоцентристского видения европейского типа права как единственно правильного, единообразного и справедливого вида правового устройства, некоего воплощения гегелевского «абсолютного духа». В конце концов стали вспоминать и о «смешанном» шотландском праве, о канадской провинции Квебек и американском штате Луизиана, «выпадающих» из системы общего права, о применении в семейно-брачных отношениях канонического права среди католического населения Италии, Ирландии, Германии, дабы убедиться, что и в европейском мире, несмотря на его очевидное цивилизационное единство, помимо кодексов и «общего права» есть ниши, заполненные «инородным» правом. Признание правового многообразия мира, с одной стороны, и полиморфности, казалось бы, сложившихся целостных правовых систем, с другой, стало уже вопросом времени. Это позволило подойти вплотную к формулированию современной теории правового плюрализма («полиюридизма» - в более мудреном наименовании).

К. фон Бенда-Бекманн права в том, что «парад идей» в теории современного правового плюрализма пришелся на 1970-е годы, когда прошел мощный пик деколонизации (и, добавим от себя, пик массовых протестных выступлений на Западе) и когда в новом свете возник вопрос, по какому пути пойдет правовая реформа в освободившихся государствах. Правовое признание разного рода «инакостей» (меньшинств) в странах европейской цивилизации тоже требовало концептуального оформления.

Политический плюрализм - это принцип, содействующий существованию многообразия политических сил с конкуренцией между ними за представительство в органах государственной власти. Он предполагает легальное столкновение интересов, дискуссии между сторонниками различных точек зрения. Другими словами - многопартийность.

По вопросу о сущности права в юридической науке нет единого мнения. Наиболее распространенными являются нормативистская, естественно-правовая, психологическая, социологическая теории сущности права.

Нормативистская теория права определяет его как совокупность норм, охраняемых государством. Правовые нормы расположены в строгой иерархии и напоминают лестницу, на которой каждая верхняя ступенька обуславливает нижнюю, а нижняя - вытекает из верхней и подчиняется ей. На самой высокой ступеньке находятся нормы конституции государства, далее следуют нормы законов, затем - подзаконных актов вплоть до актов применения права.

С точки зрения естественно-правовой теории права отождествление права с нормативно-правовыми актами, издаваемыми государством, недопустимо, поскольку последние могут содержать неправовые элементы и закреплять произвол властей. Различие между правом и законом - это различие между позитивным правом и правом естественным. Именно естественное право есть то право, требованиям которого должна соответствовать жизнь общества.

Социологическая школа права рассматривает право как деятельность физических и юридических лиц, реализующих в той или иной форме свои полномочия. Сторонники этого подхода к сущности права отождествляют право и урегулированные им общественные отношения. Под правом понимается некое состояние общества, включающее в себя и законы, и правовые учреждения, и упорядоченные правом общественные отношения.

Психологическая школа права понимает под правом помимо норм, созданных государством, еще и психологические переживания людей, правовые эмоции, которые изначально присущи всем людям - так называемое интуитивное право. В отличие от позитивного права, которое является относительным, интуитивное, автономное право есть право абсолютное. Роль государства в отношении права незначительна, практически ничтожна. Не позитивные нормы, а психологические переживания людей являются главным элементом в механизме правового регулирования общественных отношений.

Анализ теорий происхождения и сущности права позволяет вычленить три основных точки зрения на данное явление:

право - это то, что возникло и существовало до закона;

право - это то, что возникает после закона;

право - это и есть сам закон.

Ряд современных ученых-юристов пытаются обобщить наиболее ценные выводы и наблюдения, содержащиеся в различных теориях сущности права при помощи так называемого широкого (или интегративного) подхода. Они включают в право и естественное право, и юридические нормы (т. е. позитивное право), и правосознание, и даже правовые отношения. Однако подобное правопонимание не имеет большого числа сторонников в юридической науке, поскольку сущность права не может быть сведена к механическому объединению в единое целое его отдельных элементов.