Гарантии на исполнение контракта. Гарантии исполнения обязательств. Отличие независимой гарантии от поручительства

Если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать. Например, арендатор (должник) обязан поддерживать арендованное имущество в надлежащем состоянии, а арендодатель (кредитор) имеет право этого требовать от арендатора. В обязательстве возможны и кредиторские обязанности, т. е. у кредитора могут быть не только права требования, но обязанности, которые вытекают из его права требования. Так, по договору поставки покупатель имеет право требовать своевременной передачи ему продукции. Но если договором предусмотрена выборка продукции на складе поставщика, покупатель обязан (кредиторская обязанность) своевременно совершать установленные законом или договором действия, способствующие своевременной выборке продукции.

Виды способов обеспечения исполнения обязательств

Предусмотрено правом многих зарубежных стран (Великобритании, США, Франции, ФРГ, Швейцарии и др.), различными международными конвенциями и договорами (например, Унифицированными правилами по договорным гарантиям). В Республике Беларусь этот вопрос оговорен в Гражданском кодексе (ст. 310). При выборе способа обеспечения исполнения обязательств важно предусмотреть, право какой страны будет применяться для разрешения разногласий, что следует из особенностей сделки (место заключения договора, его форма, стороны и др.). Необходимо иметь в виду, что некоторые способы обеспечения обязательств сделок регулируются правом той страны, в которой они оформляются.

Независимая гарантия — способ обеспечения исполнения обязательств

Письменная форма такого документа позволяет достоверно выявить условия соглашения и удостовериться в истинности его выдачи определенным лицом, что установлено законодательством. Но, что интересно, невыполнение письменной формы соглашения не говорит о недействительности самого соглашения.

ГАРАНТИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Обеспечение исполнения обязательств - это предусмотренные законом или договором специальные меры, направленные на понуждение должника к исполнению обязательства под угрозой имущественных потерь. Указанные меры (или способы) формируют особое обязательственное правоотношение, главной… … Большой юридический словарь

Гарантия исполнения

Нестабильность в экономике делает коммерческие отношения между различными субъектами весьма непредсказуемыми. Даже добросовестный и надежный партнер по бизнесу может столкнуться с определенными обстоятельствами, препятствующими нормальному выполнению своих обязательств. Вот почему различные виды обеспечения и гарантии сегодня выходят на первое место. При этом лидирующую позицию занимает гарантия исполнения со стороны банковских учреждений.

Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

С 01.06.2015 независимая гарантия пришла на смену гарантии банковской. Теперь вторая является только частным случаем первой. До произошедших в указанную дату законодательных изменений в качестве гаранта могли выступать исключительно банки — отсюда и название. Об этом уже шла речь в статье на нашем сайте Что такое банковская гарантия.

Обеспечение исполнения обязательств (

6. В части, не урегулированной настоящей статьей, если иное не вытекает из существа обязательств сторон, к обязанностям управляющего по договору управления залогом, не являющегося залогодержателем, применяются правила о договоре поручения, а к правам и обязанностям залогодержателей по отношению друг к другу применяются правила о договоре простого товарищества, заключаемом для осуществления предпринимательской деятельности.

Обеспечение исполнения обязательств банковскими гарантиями

Еще существуют банковские гарантии обеспеченные и необеспеченные. В случае с первой, она предполагает наличие обеспечения в виде залога имущества или другого способа. Гарантия необеспеченная при этом является простым обязательством банка в письменном виде.

Способ обеспечения исполнения обязательств — это

Это относительно новый инструмент регуляции отношений между должником и кредитором, который, впрочем, доказывает эффективность своей функции. В наше время банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств может предусматривать участие широкого спектра финансовых учреждений, среди которых страховые и кредитные компании. Должник, как правило, выступает инициатором такой формы подтверждения выполнения своих обязательств. Он обращается в финансовую организацию с просьбой предоставить кредитору письменное обязательство относительно уплаты определенной суммы в том случае, если условия договора с ним не будут исполнены.

2) банковская гарантия не носит акцессорного характера. Согласно ст. 370 ГК предусмотренное банковской гарантией обязательство перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, по которому гарантия выдана, даже если в ней содержится ссылка на это обязательство;

Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

Практика обеспечения обязательств принята во всем мире. В России она около 20 лет действовала без изменений, но в 2015 году была приведена к современным нормам. Ст.329 ГК позволяет использовать поручительство, обеспечительный платеж, неустойку, удержание имущества, задаток, залог, и независимую гарантию. Изменения внесли не только в само понятие гарантии, но и в ряд основополагающих норм, после чего инструмент обеспечения стал более надежным, прозрачным прогнозируемым при судебных разбирательствах.

Содержание и виды независимой гарантии

2. Суммы, выплачиваемые по денежному обязательству на содержание гражданина (возмещение вреда жизни, здоровью, пожизненное содержание по договору ренты) подлежат индексации , т.е. пропорциональному увеличению с увеличением установленного законом минимального размера оплаты труда.

Гарантии исполнения обязательств

Различают три формы adpromissio. Две более архаичные, sponsio и ftdei promissio, которые различались между собой использовавшимися в них торжественными словами (spondesi - обещаешь?, fideipromittisi - гарантируешь?), могли присоединяться только к обязательствам verbis, имели срок действия, ограниченный двумя годами, и не мог­ли передаваться наследникам.

Обеспечение исполнения договорных обязательств

Но существуют и исключения из этих правил. Например, Гражданский кодекс допускает последующий залог, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст.342 ГК). Совершенно особое положение среди способов обеспечения исполнения обязательств занимает банковская гарантия: обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства (ст.370 ГК).

Гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

Очевидно, что в каждом конкретном случае применение к гарантии указанных выше норм о поручительстве требует осторожного, взвешенного подхода, обусловленного, прежде всего, субсидиарной ответственностью гаранта. Представляется, во всяком случае, что при таких обстоятельствах невозможно использование в полном объеме правил ст.343 ГК, касающихся ответственности поручителя. Спорной является также предусмотренная законодателем отсылка к ст.345 ГК, предусматривающей права поручителя, исполнившего обязательство. Речь идет, в частности, о неприменимости к гарантии правила о переходе к поручителю, исполнившему обязательство, прав кредитора по этому обязательству, поскольку в силу императивной нормы ст.349 ГК по исполнении обязательства гарант не приобретает права регрессного требования к должнику о возврате уплаченной суммы.

Регламент его предоставления и все нюансы использования описаны в ФЗ № 44 «О контрактной системе в сфере закупок в целях муниципальных нужд».

Когда обеспечение не требуется

Существуют случаи, когда банковская гарантия не предоставляется. Например, если документ подписывается между государственными организациями (даже если в бумагах указано обратное). Банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта не применяется, если предметом сделки является оформление кредита. Законом предусмотрено, что заказчик может самостоятельно отказаться от обеспечения или в качестве последнего использовать другую работу. Это относится к однократным поставкам на сумму не более 100 тыс. руб., приобретению культурных ценностей, покупке военного оборудования, не имеющих аналогов в России.

Также гарантия не требуется в таких случаях:

если участник сделки - ИП или социальная организация;

в проекте указаны условия банковского сопровождения;

авансовые платежи перечисляются на счет территориального органа казначейства;

размер аванса составляет 70 % от стоимости поставки, а остаток выплачивается после выполнения услуг.

Если договором предусмотрено обеспечение исполнения контракта, условия банковской гарантии должны быть четко прописаны в документе.

Реквизиты

Банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта "ВТБ" должна обязательно содержать такие пункты:

вид (возврат аванса, исполнения обязательств и др.);

реквизиты бенефициара;

данные контракта, к которому выдается обеспечение;

формат гарантии (письменная, электронная);

форма (банковская, предложенная бенефициаром);

• Для обеспечения исполнения контракта.

Следует детально описать порядок взаиморасчетов. Гарантия предоставляется за вознаграждение, которое устанавливается в процентном соотношении или в твердой сумме. Стороны решают, как оно будет выплачиваться: единовременно, по графику, до выдачи, до определенной даты. Иногда банки требуют залог в виде недвижимого имущества или поручительства.

Виды

Обеспечение исполнения государственного контракта - банковская гарантия, которая может предоставляться для участия в конкурсе или защиты интересов заказчиков победителем торгов. Иногда документ составляется и на перечисленный авансовый платеж. Так заказчик пытается обезопасить себя от недобросовестных исполнителей. Таможенная гарантия используется в условиях режима временного ввоза товаров на территорию другой страны.

Варианты

Существует два вида обеспечения госконтракта:

1. Предоставление гарантии.

2. Перечисление денег на счет заказчика.

Исполнитель самостоятельно выбирает для себя любой из вариантов. Возможность использовать банковскую гарантию частично, а оставшуюся часть покрыть денежными средствами отсутствует. Документ подписывается только с одним кредитным учреждением, на всю сумму поставки.

Объем

Банковская гарантия на обеспечение исполнения контрактапредоставляется в размере 5-30 % от максимальной цены, которая указана в извещении. Если стоимость контракта превышают 50 млн руб., этот показатель увеличивается до 10-30 %. Размер обеспечения должен превышать сумму аванса, если последний составляет менее 30 %. Так заказчик страхует риск невозврата средств, если исполнитель откажется от своих обязательств.

Очень часто исполнитель значительно занижает минимальную цену сделки, чтобы привлечь клиентов. В таких случаях вступают в силу Если стоимость контракта занижена на четверть или не превышает 15 млн руб, то либо заказчик предоставляет информацию, характеризующую его как добросовестного участника сделки, либо должна быть банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта, образец составления которой будет представлен далее. Во втором случае исполнитель должен будет застраховать риски в 1,5 раза больше первоначальных.

Обеспечение в виде денежных средств

Перечисление аванса является более надежным способом, подтверждающим намерения сторон. Отсутствует потребность изучать банковские нормативы, риск, что документы не будут приняты. В качестве обеспечения можно использовать также кредитные средства.

Деньги должны поступить в оговоренный в проекте срок, иначе контракт не будет заключен. В самом документе следует указать дату возврата обеспечения. Чаще всего это следующие сутки после подписания акта выполненных работ.

Особенности

Банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта может быть выдана не любой кредитной организацией, а только той, что включена в перечень финучреждений, гарантии которых учитываются в целях НУ. Он представлен на сайте Минфина и ЦБ РФ. Кредитное учреждение должно соответствовать таким требованиям:

Иметь лицензию ЦБ РФ.

Осуществлять в течение минимум пяти лет.

Иметь собственных средств в объеме не менее 1 млрд руб.

Этим требованиям на начало 2015 года соответствовало чуть более 300 банков.

Требования

Документ должен содержать четкую формулировку обязательств, сумму сделки. Банк в случае задержки расчетов обязуется выплатить неустойку в размере 0,1 % в день.

Гарантия должна быть безотзывной, то есть такой, которая не может быть отозвана банком ни при каких обстоятельствах.

Моментом исполнения обязательств считается дата зачисления средств.

Обеспечение исполнения контракта - банковская гарантия. Срок действия должен превышать минимум на 30 дней время действия основного договора.

Закон позволяет заказчику в случаях просрочки оплаты на 5 дней осуществить списание средств.

Решение о соответствии гарантии всем требованиям заказчика должно быть принято в течение 3 дней. Если обеспечение не отвечает условиям, необходимо предоставить исполнителю письменный отказ с указанием причины. Их может быть несколько:

1. Банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта не зарегистрирована в реестре Федерального Казначейства.

2. Документ подписан финучреждением, которого нет в перечне Минфина.

3. Контракт не соответствует требованиям ФЗ № 44.



Комиссия

Алгоритм подписания бумаг похож на процесс оформления кредита. Решение принимается на основании анализа документов потенциального участника торгов. На практике этот процесс занимает минимум 2 недели. Сбербанк банковские гарантии для обеспечения исполнения контракта рассчитывает для каждого клиента индивидуально, с учетом государственных ограничений. На практике предельная сумма не превышает 25 % стоимости договора. Как и кредит, Сбербанк банковские гарантии для обеспечения исполнения контракта предоставляет не бесплатно, а за определенное вознаграждение. Размер комиссии зависит от объема средств, сроков, наличия залога.

Преимущества

Банковская гарантия - в исполнения контракта - позволяет заказчику снизить риски некачественного выполнения работ. Исполнитель может выйти на рынок госзаказов и крупных корпораций. Применение гарантии позволяет не отвлекать денежные средства из оборота, направлять их на финансирование текущей деятельности или покрытие затрат. Если разместить временно свободные средства на депозит, то процентный доход превысит размер комиссии, выплачиваемой за гарантию. Кредитное учреждение от таких сделок получают дополнительный доход. В то же время оно принимает на себя ответственность по долгам принципала.



Банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта: образец

Филиал ОАО (гарант) в лице директора Петрова И. И., который действует на основании доверенности № АА75, сообщает: ему известно, что ЗАО (принципал) признано победителем аукциона на право заключения контракта на строительство автодороги, проводимого ООО (бенефициаром), по результатам которого заключается контракт.

Гарант обеспечивает исполнение принципалом обязательств.

Документ вступает в силу с момента его подписания.

Гарант обязуется выплатить бенефициару средства в сумме, не превышающей 400 000 (четырехсот тысяч) рублей, в течение 3 (трех) рабочих дней с момента получения требования, содержащего:

• уведомление о нарушении сроков принципалом;
• описание обязательств.

К заявлению должны быть приложены документы:

• заверенная копия контракта;
• претензия о неисполнении обязательств;
• копии бумаг, которые подтверждают полномочия лиц, подписавших документ.

Требование должно быть предъявлено в течение срока действия гарантии по адресу: г. Белгород, ул. Автодорожная 1.

Ответственность гаранта ограничивается выплатой суммы, на которую подписан данный документ, и уменьшается на объем средств, выплаченных бенефициару.

Документ составлен в единственном экземпляре и действует до 31.12.2015.

Банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта: проводки

Когда бенефициару поступают средства, он учитывает их в БУ на счете 51 «Счета в банке» и 76 «Расчеты с кредиторами». Задолженность принципала указывается в зависимости от вида обязательств: на счете 58-3 «Займы», 62 «Расчеты с покупателями», 58 «Финвложения». Бенефициар должен признать денежные средства, которые поступили в качестве оплаты госзаказа, выручкой от реализации. Как в БУ отображается банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта? Проводки представлены в таблице далее.

Вот, собственно, и все, на что стоит обратить внимание при составлении банковских гарантий.

Для чего необходима банковская гарантия исполнения обязательств по контракту? Она обеспечивает выполнение поставки продукции/товара или же оказания услуги в полном объеме и в оговоренные сроки. То есть, в точном соответствии с договором.

При этом гарантирующее банковское учреждение ни в коей мере не должно заботиться о том, чтобы требуемое действо было выполнено на высоком качественном уровне.

Гарантия призвана существенно укрепить отношения (договорные) между сторонами договора - продавцом и покупателем. Поставщик, зная, что перед банком (гарантирующим) у него имеется обязательство, будет стремиться к тому, чтобы предоставить услугу или выполнить поставку так, как прописано в договоре.

Действующие лица

Рассматриваемый тип гарантии предполагает участие в сделке трех субъектов (основных):

1. принципала;
2. гаранта;
3. бенефициара.

Первый (он же - исполнитель контракта) заключает договор с гарантом (выбранным банковским учреждением) в счет обеспечения взятых на себя обязательств.

Второй (он же - банк) наделен соответствующими своей роли полномочиями. В некоторых ситуациях гарантом может являться страховая компания или небанковская финансовая организация. В любом случае, гарант берет на себя обязательства на тот срок и ровно в том объеме, который был определен соглашением сторон (поставщика и получателя) с последующей фиксацией в соответствующем договоре.

Третий (он же - выгодополучатель) - субъект, в интересах которого договор гарантии был заключен. Другими словами, если исполнитель контракта не имеет возможности выполнить взятые обязательства, то образовавшиеся издержки покрываются гарантом.

Сроки

Сроком действия банковской гарантии исполнения обязательств по контракту считается временной промежуток, по окончании которого доставка выполнена или же поставленный товар функционирует правильно, без каких-либо нареканий. Средний же срок действия составляет два года.

Пролонгация

В том случае, если до истечения крайнего срока гарантии работа или поставка была выполнена не полностью, исполнитель (то есть, принципал) имеет право инициировать продление срока ее (гарантии) действия. Впрочем, если от него не будет исходить никакой инициативы, то с данным требованием бенефициар обращается к гаранту. В большинстве случаев просьба подкрепляется ссылкой на то, что отказ приведет выплате гарантийной суммы. Таким образом, остается только дать свое согласие на пролонгацию.

Пример

Теперь давайте посмотрим, на каких условиях предоставляется банковская гарантия исполнения контракта. И предметом рассмотрения будет являться предложение Инвестбанка.

Оно предназначено для тех, кто работает с крупными федеральными и региональными заказчиками.

Параметры продукта:

• клиент - индивидуальный предприниматель или юридическое лицо;
• использование (целевое) - в соответствии с положениями 223-ФЗ и 94-ФЗ;
• сумма - от 50 тысяч до 100 миллионов рублей (однако не более 30% величины первоначальной стоимости контракта);
• срок - до 2-х лет;
• валюта - только российский рубль;
• обеспечение - не требуется;
• поручительство - для означенных выше клиентов оно обязательно. В случае с индивидуальным предпринимателем поручителем выступает супруга/супруг (при наличии). Для юридических лиц обязательно солидарное поручительство учредителей, чья совокупная доля в уставном капитале составляет более 50%;
• срок выдачи - с момента подачи полного пакета документов сумма до 30 000 000 выдается в течение 5-ти дней, а от 30 000 000 до 100 000 000 - в течение 7-ми (имеются в виду рабочие дни).

Открытие расчетного счета в Инвестбанке является обязательным условием данной программы.

Способ обеспечения исполнения обязательств компании, которая поставляет товары (предоставляет услуги), перед заказчиком данных товаров – это банковская гарантия.

Оформление банковских гарантий трудоемкий процесс

На данный момент в России такой популярности и широкого применения банковская гарантия пока что не нашла в отличие от зарубежных стран. Однако с уверенностью можно заявить, что популярность подобного вида обеспечения исполнения обязательств возрастает в связи с тем, что банковская гарантия все чаще используется как обеспечение исполнения контрактов государственного уровня (госконтрактов).

Банковская гарантия – это обязательство банка либо другого учреждения (кредитная, страховая организации) – гаранта, выданное в письменном виде, принятое на себя в соответствии с просьбой другого лица – принципала. В силу этого обязательства гарант, в случае возникновения ситуаций, предусмотренных этим обязательством, а также согласно требованию кредитора, принципал должен осуществить оплату этому же кредитору заранее определенную финансовую сумму.

Как показывает практика, зачастую сам термин «гарантия» используется, как синоним термина «поручительство». Но при этом банковская гарантия все же имеет существенные отличия от иных способов, согласно которым обеспечиваются исполнения обязательств. Но, все же, сходство между поручительством и банковской гарантией есть. И оно заключается в том, что поручитель, собственно, как и гарант берут на себя ответственность за выплату определенной суммы денег, если должник не будет иметь возможности выполнить свои обязательства. Участники подобных отношений также являются одинаковыми.

Банковская гарантия: принцип действия

Банковская гарантия характеризуется тем, что это односторонняя сделка, которая считается самостоятельной и не зависимой от обеспечиваемого обязательства. И даже если в банковской гарантии предусмотрена ссылка на подобное обязательство (отсутствие обязательства попросту исключает существование гарантии), то, что существует обязательство уплаты денежной суммы кредитором должника согласно банковской гарантии и исполнение его, не могут иметь связи с динамикой самого обязательства, целью которого является ее обеспечение. От исполнения своих обязанностей гарант не будет освобождаться, даже если прекратилось основное обязательство или обязательство признано недействительным, в силе остается банковская гарантия.

Банковская гарантия также характеризуется такими терминами, как «срочность» и «безотзывность». Они означают то, что отказаться от своих обязательств в одностороннем порядке гарант не имеет права. Другими словами, гарант не может произвести это без согласия бенефициара. Банковские гарантии отзывные встретить можно очень редко, потому как это противоречит самому понятию гарантии, что вызывает со стороны бенефициаров недоверие. Бенефициар может воспользоваться возможностью и уступить право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару, третьему лицу, только если такой случай предусмотрен гарантией.

Отличие банковской гарантии заключается в том, что она обладает высокой формализованностью отношений. Вознаграждение за выдачу гарантии выплачивается гаранту принципалом.

Взаимоотношения объектов и субъектов гарантий банка следуют алгоритму

Банковская гарантия: объекты, субъекты

При банковской гарантии участниками отношений являются:

• Гарант. В роли гаранта может выступать только лишь банк, кредитное или страховое учреждение. Однако изменения, внесенные и вступившие в силу 2 августа 2010 года в ФЗ-94 федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, оказание услуг, выполнение работ для государственных и муниципальных нужд» гласят о том, что из общего перечня учреждений, имеющие право на выдачу банковских гарантий с целью обеспечения госконтракта, страховые организации были исключены.

То есть, выданная любым другим юридическим лицом (коммерческим, некоммерческим), органом местного самоуправления, органом государственной власти, — банковская гарантия будет недействительной. Потому что, перечисленные выше субъекты не обладают правом выдачи банковской гарантии в соответствии с изменениями в 94-ФЗ.

• Принципал. Принципалом может быть любое лицо, являющееся должником по какому-либо обязательству: кредитному обязательству, договору аренды или купли-продажи и т.п.
• Бенефициар. Выступать бенефициаром может любое лицо, кредитор принципала в соответствии с обязательством, которое банковская гарантия и обеспечивает.

Формирование отношений относительно гарантии происходит в связи с инициативой Принципала – его просьба в письменном виде и становится поводом для выдачи банковской гарантии. С точки зрения этих отношений, позиция Бенефициара не имеет юридического значения. Однако практика показывает, что в связи с требованиями кредитора и возникает инициатива должника. Например, возьмем договор купли-продажи, при заключении которого была предусмотрена возможность платежа в рассрочку: продавец имеет право потребовать обязательное обеспечение исполнения покупателем обязательств по оплате товара соответствующей банковской гарантией. Стать гарантом может возникнуть желание и у банка либо кредитного учреждения, прибегнув к выдаче свидетельства в письменном виде о своих намерениях.

Обеспечение банковскими гарантиями придает уверенности

Банковская гарантия: виды

Назначение банковской гарантии является основой ее классификации. Соответственно, выделить можно такие:

1. Банковская гарантия предложения (тендерная) . С помощью такой гарантии обеспечиваются платежные требования со стороны, организующей тендер, к делающей предложение стороне, в случае возникновения отказа последней стороны от своего предложения, или если последняя сторона: отменяет после торгов заявку, отказывается от подписи договора, отказывается от предоставления дополнительных гарантий о выполнении договора.
2. Банковская платежная гарантия . Используется данный вид гарантий с целью обеспечения перед продавцом платежных обязательств покупателя. Такой вид применяется зачастую в ситуациях, когда по факту получения принципалом товаров (услуг, работ) производится расчет, либо когда применяется товарный кредит. Как правило, платежная банковская гарантия безусловная. То есть – она предусматривает осуществление платежа по первому же требованию, выдвинутому со стороны бенефициара.
3. Банковская гарантия по таможенным платежам . Выдается такой вид гарантий предприятиям-импортерам. Происходит выдача данных банковских гарантий с целью обеспечения ими таможенных платежей, оплаты денежных сумм, касаемо расходов для таможенных органов, штрафных санкций в случае выдачи (либо потери и порчи) товаров без официального разрешения органов таможенных служб или при нарушении сроков вывоза, установленных соответствующими органами.
4. Банковская гарантия выполнения . Такая гарантия является обязательством со стороны банка, которое обеспечит уплату определенной (оговоренной заранее) денежной суммы или штрафа по его же требованию, если продавец не выполняет взятые на себя обязательства по договору либо выполняет их неподобающим образом согласно договорным отношениям.
5. Банковская гарантия возврата платежа . Это обязательство банка по возврату суммы аванса либо его части, которая еще не использована, в случае, если продавцом не выполняются взятые на себя обязательства исполнения поставки товаров (услуг, работ), которые предусмотрены по контракту.
6. Банковская гарантия возврата кредита . Использование такого вида гарантий происходят с целью обеспечить кредитные операции.

Ниже приведено познавательное видео о банковских гарантиях и их преимуществах :

Вполне возможна классификация банковских гарантий на виды в зависимости от того, каковы условия уплаты денежной суммы бенефициары. Таким образом, можно выделить два вида: банковская гарантия безусловная (по первому требованию) и гарантия условная. Согласно условиям первого типа гарантии, платеж должен быть осуществлен по первому же требованию бенефициара, предоставленного в письменно виде и в соответствии с условиями, оговоренных в гарантии.

В случае выдачи условной гарантии, гарант обязан также осуществить платеж по требованию бенефициара в письменно виде и согласно условий гарантии, но только с сопровождающими требование документами, которые бы доказывали (подтверждали) факт неисполнения своих обязательств со стороны принципала, или его ненадлежащее исполнение.

Еще существуют банковские гарантии обеспеченные и необеспеченные. В случае с первой, она предполагает наличие обеспечения в виде залога имущества или другого способа. Гарантия необеспеченная при этом является простым обязательством банка в письменном виде.

20 июля 2012 Федеральным законом Российской Федерации N 122-ФЗ был отменен договор поручительства как метод обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам. Для компаний прерогативным источником обеспечения своих обязательств по контрактам стала банковская гарантия. Рынок предоставления банковских гарантий и будет рассмотрен в данной статье.

— способ обеспечения исполнения обязательств, при котором банк или иное кредитное учреждение (гарант) выдает по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму при предоставлении им требования об её уплате.

Классификация видов банковских гарантий, которые может потребовать Заказчик, представлена на схеме

Особенность банковской гарантии заключается в том, что она независима от обязательства, которое обеспечивает. Это означает, что банковская гарантия считается действительной, даже если обязательства по договору по каким-то причинам признаны недействительными. Об этом говорится в постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 января 1998 г. № 6318/97. Для банковской гарантии характерны срочность и безотзывность, которые означают, что гарант не вправе в одностороннем порядке, т.е. без согласия бенефициара, отказаться от принятых на себя обязательств. Отзывные гарантии встречаются крайне редко, так как не соответствуют природе банковской гарантии и вызывают недоверие со стороны бенефициаров. Уступить третьему лицу принадлежащее ему право требования к гаранту бенефициар может лишь в том случае, если в самой гарантии предусмотрена такая возможность.

Взаимоотношения сторон при оформлении гарантии

Основной нормативный акт, регулирующий взаимоотношения сторон, - это Гражданский кодекс Российской Федерации. Для государственных или муниципальных контрактов требования к банковской гарантии и к порядку ее предоставления устанавливаются Федеральным законом 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд”

Оформление банковской гарантии осуществляется в несколько этапов.

1. Принципал (заёмщик) направляет Гаранту (банку) заявку на предоставление банковской гарантии. При получении банковской гарантии в банке заёмщику необходимо собрать пакет документов, аналогичный пакету для получения обычного кредита. При этом у некоторых заказчиков (как государственных, так и коммерческих) существует лист банков, предоставление банковской гарантии от которых возможно по договору.
2. Банк принимает решение о возможности выдачи гарантии. Структура анализа рисков по предоставлению банковской гарантии такая же, как при получении кредита. Со стороны принципала анализируются в большей степени опыт работы в сфере заключенного договора, финансовое положение клиента. СЭБ Банка так же проверит репутацию заказчика, а риск-отдел может запросить отчетность, чтобы проанализировать его платежеспособность.
3. Принципал и Гарант заключают договор, который будет регулировать их взаимоотношения, определять права и обязанности.
4. Принципал выплачивает Гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии. Сумма вознаграждения выплачивается единовременно или ежемесячно, в зависимости от кредитной политики банка, и в среднем по рынку составляет от 2% до 8 %. Разброс ставок зависит от множества факторов, в первую очередь от предлагаемого залога. Чем выше ставка, тем большая сумма гарантии должна быть не обеспечена залогом. Большинство банков практикует предоставление гарантий под залог в форме векселя самого банка.
5. Гарант выдает Принципалу банковскую гарантию. В ней определяется размер суммы, на которую она выдана, формулируются условия оплаты, указывается срок действия гарантии, список документов, которые должен представить Бенефициар вместе с требованием.
6. Принципал передает банковскую гарантию Бенефициару.

Анализ состояния рынка банковских гарантий

По данным ЦБ на 1 октября, с начала года рынок банковских гарантий вырос на 20%, до 3,9 трлн. руб. Большая часть выданных гарантий приходится на Сбербанк (свыше 850 млрд. руб.); далее следуют ВТБ (442 млрд. руб.), Газпромбанк (414 млрд. руб.), Альфа - банк (209 млрд. руб.) и Банк Москвы (119 млрд. руб.) 1 . Основными потребителями банковских гарантий остаются государственные компании.

В среднем стоимость банковской гарантии колеблется от 2% до 8 %. Взимается она или единовременно или ежемесячно, в зависимости от кредитной политики банка. Для примера рассмотрим предложения банков по условиям предоставления банковских гарантий

Для компаний, находящихся в поиске инструмента для обеспечения своих обязательств, самым привлекательным на рынке является предоставление беззалоговой банковской гарантии. Рынок так называемых бланковых гарантий, пока скуден. При предоставлении данного финансового инструмента Вас, как заемщика, изучат вдоль и поперек. На решение о выдаче гарантии повлияют следующие факторы:

1. Финансовое положение компании: ваша деятельность должна быть прибыльной, без наличия непокрытых убытков в балансе как минимум за 3 отчетные даты. Бизнес должен быть нацелен на развитие, поэтому наличие портфеля заказов, как минимум, на год является обязательным условием.
2. Заказчиком-бенефициаром договора должна выступать или государственная структура или крупная публичная компания. Многие банки могут потребовать анализ финансового положения заказчика или предоставления ее поручительства
3. Репутация: компания, рассчитывающая на бланковую гарантию, должна работать в отрасли, как минимум, год. Положительным фактором будет, если на сайте компании будут размещены благодарственные письма от заказчиков.
4. Качество сделки: сделка, под которую требуется гарантия, должна быть прозрачной и понятной для самого банка.

Судебная практика

23.03.2012 было принято Постановление Пленума ВАС РФ № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». (Для ознакомления с информацией вы можете перейти по ссылке: www.arbitr.ru/as/pract/post_plenum/49618.html) Данное постановление трактует некоторые положения ГК РФ в новом ракурсе, отвечающем требованиям настоящего времени. Банковской гарантии посвящены ст. 368—379 ГК РФ. Нормы эти достаточно скудные, во многом не отвечают требованиям современного делового оборота и всегда нуждались в судебном толковании. Первое разъяснение на тему банковской гарантии Президиум ВАС РФ выпустил еще в 1998 г., сформулировав для судов восемь основных принципов, которые должны применяться при рассмотрении споров по банковской гарантии.

Но практика приносила все новые и новые вопросы, на которые приходилось отвечать арбитражным судам. Например, может ли быть совершена односторонняя сделка банковской гарантии в электронной форме (все первоклассные банки давным-давно используют для предоставления гарантий телекоммуникационную систему SWIFT (СВИФТ))? Становится ли банковская гарантия недействительной оттого, что на ней нет подписи главбуха (не являющегося органом управления юридического лица)? Нужно ли считать недействительной банковскую гарантию, выданную на срок меньший, чем срок основного обязательства, исполнение которого она обеспечивает? Нормы ГК РФ, посвященные банковской гарантии, спровоцировали свыше 3000 арбитражных споров - http://skv.ru/ . Поэтому назрела необходимость в новом разъяснении (за неимением адекватных поправок в ГК РФ, которые бы сняли проблемы в принципе).

В проекте постановления Президиум ВАС РФ зафиксировал свою позицию по четырем вопросам.

Нужно ли указывать все условия основного обязательства

Ключевой посыл п. 1 постановления звучит так: неуказание в гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для оспаривания банковской гарантии. Этот вывод, по мнению Президиума ВАС РФ, вытекает из положений ст. 370 ВАС РФ. В ней установлено, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

В постановлении подчеркивается, что положение п. 1 ст. 369 ГК РФ об указании в гарантии обеспеченного обязательства будет соблюдено, если из содержания банковской гарантии можно установить 2:

• кто является должником по обеспеченному обязательству;
• денежную сумму, подлежащую уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования;
• в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефециаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Арбитражные суды нередко ссылаются на ст. 370 ГК РФ. Так, в постановлении от 24.12.2010 № КГ-А40/16195-10 ФАС Московского округа подчеркнул, что ст. 370 ГК РФ закрепляет принцип независимости банковской гарантии, указывая, что предусмотренное ею обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на него.

Если не совпадают сроки

В пункте 2 постановления Президиум ВАС РФ делает важный вывод о том, что гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию.

Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана (подп. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ). Высшие арбитры констатируют, что Кодекс, регулируя содержание банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ), не требует, чтобы срок, на который она выдана, был равен или превышал срок исполнения обязательства, который обеспечивается такой гарантией. И заключают: следовательно, гарантию, выданную на срок, меньший чем срок исполнения обеспеченного обязательства, нельзя признать недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства. Например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.

Письменная форма обязательств гаранта

В п. 3 Постановления освещён вопрос, касающийся соблюдения стороной, выдавшей банковскую гарантию, требования ст. 368 ГК о письменной форме обязательства гаранта. Здесь Пленум ВАС отмечает, что ГК не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку. При этом Пленум ВАС ссылается на ст. 156, п. 1 ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК и в качестве примера указывает, что требования ст. 368 ГК о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). Однако логика Пленума ВАС выглядит здесь крайне неубедительной.

Во-первых, в случае выдачи банковской гарантии речь вовсе не идет о направлении должником кредитору какого-либо документа (в данном случае - банковской гарантии) по обязательству, возникающему из односторонней сделки. Во-вторых, правило п. 2 ст. 434 ГК о допустимой письменной форме договора в силу вполне ясного указания ч. 2 п. 1 ст. 160 ГК применимо лишь к договорам, а не к односторонним сделкам. Другое дело, что речь в данном случае действительно может идти о выдаче такого документа, как банковская гарантия с использованием аналога собственноручной подписи (п. 2 ст. 160 ГК), в случаях и в порядке, предусмотренных законом (например, Федеральным законом от 10.01.2002 "Об электронной цифровой подписи") или соглашением сторон (примером чего является основанное на межбанковских соглашениях использование телекоммуникационной системы SWIFT).

Главбух может не подписываться

В пункте 4 постановления высшие арбитры делают следующий вывод: главбух не является органом юридического лица, следовательно, отсутствие его подписи на документах не свидетельствует об отсутствии воли компании на совершение соответствующей сделки. Следовательно, отсутствие подписи главбуха компании, выдавшей банковскую гарантию, само по себе не является основанием для признания гарантии недействительной (абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ).

Некоторые суды и раньше признавали необязательность подписи главбуха на банковской гарантии, руководствуясь аналогичными аргументами (постановление ФАС Западно - Сибирского округа от 14.10.98 по делу № Ф04/1501-396/А70-98, постановление ФАС Восточно - Сибирского округа от 02.05.2006 по делу № А33-1030/05-Ф02-1886/06-С2. В постановлении ФАС Московского округа от 26.01.2004 по делу № КГ-А40/10470-03 сказано, что Закон о бухгалтерском учете, действительно, устанавливает, что без подписи главбуха денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению, поскольку главбух, в отличие от директора, не является органом управления юридического лица. Но встречалась и другая позиция, согласно которой банковская гарантия как финансовое обязательство должна содержать подпись главного бухгалтера (постановление ФАС Московского округа от 05.02.2007 по делу № КГ-А40/13836-06).

С изданием нового постановления Пленума ВАС РФ в спорах по этому вопросу будет поставлена точка.

Подводя итог, хочется отметить, что после отмены договора поручительства, как метода обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам, банковская гарантия стала прерогативным источником для компаний. Рынок по предоставлению банковских гарантий пестрит предложениями, однако практически только малый сегмент банков выдает гарантии оперативно и под запросы заемщика. Бланковых гарантий практически нет, при рассмотрении заявки на этот продукт у Вас, скорее всего, банк потребует поручительство собственников бизнеса и хотя бы символический залог. В последнем случае, если компания на него согласна, он рассматривается банком как психологический фактор, повышающий уверенность, что обязательства будут выполнены.

Внимание! Анализ заявки по предоставлению банковской гарантии будет проводиться аналогично кредитной заявке, средние сроки составляют 2-3 недели. Заблуждением следует считать мнение, что банковская гарантия менее рискованный вид банковского продукта, чем кредит, и выдается в упрощенном порядке

Более подробно о судебной практике читайте на
1 Газета "Коммерсантъ", №201 (4986), 25.10.2012
2 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №14 от 23 марта 2012 г. «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»

Банковские гарантии по госконтрактам

Интервью: Наталья Костюченко.

Значимую долю рынка банковских гарантий занимают банковские гарантии для обеспечения обязательство по госконтрактам.

Мы решили поговорить с директором компании www.bankgarant24.ru Моргуновым Антоном о данном сегменте рынка.

Наталья: Антон, расскажите, пожалуйста, чем характеризуется данный сегмент рынка.

Антон: Наталья, добрый день. Рынок банковских гарантий для обеспечения госконтрактов характеризуется двумя моментами

1. обязательность предоставления гарантии, если этого требует аукционная документация
2. большой объем поддельных гарантий (до 80% от всех предоставляемых гарантий)

Наталья: А как добросовестному участнику отличить подлинную гарантию от поддельной.

Антон: На самом деле есть одно очень просто правило. Это оплата вознаграждения только на банк и за банковскую гарантию.

Наталья: Какие признаки поддельной гарантии?

Антон: Основными признаками поддельной гарантии являются фразы "мы предлагаем Вам оформить забалансовую гарантию", "оплата вознаграждения на платежного агента". Это означает, что гарантию нарисуют в фотошопе. В лучшем случае, в банке есть коррумпированный сотрудник, который информирует таких изготовителей гарантии о запросе заказчика

Наталья: Какие риски у участника торгов при получении поддельной гарантии?

Антон: В случае, если заказчик не получит подтверждения гарантии, то в лучшем случае это требование замены банковской гарантии на подлинную, в худшем случае - внесение в реестр недобросовестных поставщиков. Надо помнить еще о том, что после первой проверки гарантии будет повторная (обычно, это вышестоящая организация заказчика) - и через какое-то время поддельную гарантию точоно не подтвердят.

Наталья: И последний вопрос - как убедиться, что оплата идет именно на банк?

Антон: нужно внимательно изучить счет, который Вам выставили на оплату. Сверить ИНН и ОГРН банка с базой данным Центробанка (www.cbr.ru) и базой данных налоговой службой (www.egrul.nalog.ru). И обязательно проверять, что в назначении платежа будет написано "оплата вознаграждения за выдачу банковской гарантии"