Адвокат на различных этапах гражданского процесса. факты, указанные истцом в качестве основания его требований. изменение предмета иска

Назначение адвоката в гражданском процессе производится посредством вынесения судебным органом соответствующего определения. Суд уполномочен назначить адвоката, если стороной заявлено ходатайство о предоставлении адвоката на безвозмездной основе по специальным основаниям, предусмотренным ГПК РФ. К их числу можно отнести такие как:

• если гражданин, к которому предъявлен иск, не имеет сведений о месте, где он зарегистрирован по факту проживания, и у него отсутствует представитель;
• если гражданин подает жалобу при наличии претензий к услугам, оказанным ему в психиатрическом учреждении.

Дополнительно закон устанавливает ряд лиц, для которых возможно предоставить адвоката по назначению суда в гражданском процессе:

1. граждане, имеющие группу инвалидности - I, а также II.
2. граждане, в семье которых общий доход ниже минимального размера дохода, предопределенного в конкретном субъекте РФ.
3. граждане, имеющие удостоверение ветерана ВОВ или Героя Российской Федерации.
4. дети, имеющие инвалидность, дети, которые не имеют родителей.
5. граждане, которым оказывается социальная помощь в специальных организациях.
6. граждане, которые потеряли жилье при наличии возникших чрезвычайных обстоятельств или которым причинен иной вред от указанных обстоятельств.

Для того, чтобы вышеуказанные категории населения имели право на назначение адвоката по гражданскому делу, указанные лица должны выступать истцом или ответчиком по делам о:

• прекращении, признании сделок противоречащими действующему законодательству РФ.
• предоставлении жилья на условиях социального найма, прекращении договора социального найма, утраты права проживания в жилом помещении (когда это жилое помещение является единственным для лица РФ).
• признании прав на землю, если на ней имеется единственное принадлежащее им жилое помещение.

1. обеспечении мер государственной поддержки детям, которые не имеют родителей, необходимости получения содержания.
2. возмещении вреда, причиненного здоровью возникшей чрезвычайной ситуацией, в процессе исполнения трудовых обязанностей.

Адвокатом суд должен обеспечить и лицо, когда рассматриваются дела о необходимости направления в психиатрический стационар без согласия гражданина, о признании его недееспособным.

Условия, позволяющие гражданам получить от государства юридическую помощь на безвозмездной основе, должны быть подтверждены оригиналами документов оснований в полном объеме.

Если судья вызывает в суд адвоката в вышеперечисленных случаях для представительства указанных категорий граждан, то все расходы на оплату работы адвоката должны возмещаться из бюджета. Законом четко определен размер оплаты участия адвоката в гражданском процессе. За день представительства адвокату выплачивается не менее 550 рублей и не более 1 100 рублей . Когда адвокат представляет интересы гражданина в выходной или нерабочий праздничный день, то адвокату выплачивается не меньше 1 100 рублей и не больше 2 400 рублей. При этом конкретная сумма оплаты зависит от сложности гражданского судопроизводства.

Под сложностью гражданского дела, как правило, понимается рассмотрение дела в конкретном суде, количество участников гражданского судопроизводства, сложность всех особенностей документов, время, которое адвокат затратил на осуществление полномочий, которые закреплены законом. Последнее обязательно отражается в соответствующих документах. При этом время работы адвоката, назначенного судьей для представительства в гражданском деле, должно исчисляться именно в тех днях, когда он фактически занимался исполнением поручения. При этом не учитывается продолжительность исполнения профессиональных полномочий адвоката за один день. Если же адвокат за один день участвовал в нескольких судебных заседаниях, то вопрос о размере оплаты решается по каждому судебному процессу.

Каждое лицо РФ может реализовать предписанное Конституцией России (основным законом) право на самостоятельный выбор соответствующего адвоката. Адвокат и данное лицо заключают соглашение. При этом адвокат защищает граждан по предъявлении ордера.

ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТА НА ДОСУДЕБНОЙ СТАДИИ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА

Согласно ст. 3 Гражданского процессуального кодекса РФ всякое заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов.

Определить категории дел, подведомственных суду общей юрисдикции, возможно путем исключения. При этом основным критерием подведомственности спора суду общей юрисдикции являются характер спорных правоотношений и их субъектный состав, то есть наличие физического лица как участника спора. При определении подведомственности гражданских дел оба этих критерия должны учитываться в совокупности.

Так, суду общей юрисдикции подведомственны все дела, за исключением тех, которые в ст. 27 Арбитражного процессуального кодекса РФ отнесены к ведению арбитражных судов.

В порядке гражданского судопроизводства суды, в частности, рассматривают:

исковые дела с участием граждан, организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов, по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений;

дела по указанным в ст. 122 ГПК РФ требованиям, разрешаемые в порядке приказного производства;

дела, возникающие из публичных правоотношений и указанные в ст. 245 ГПК РФ;

дела особого производства, указанные в ст. 262 ГПК РФ;

дела об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов;

дела о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных третейских судов (арбитражей).

Кроме того, суды общей юрисдикции рассматривают также дела, в которых участвуют иностранные граждане и лица без гражданства, если иное не предусмотрено международным договором.

Процессуальные полномочия адвоката-представителя предусмотрены в ст. 54 ГПК РФ. Как усматривается из этой статьи, в гражданском процессе адвокат выполняет функции представителя стороны или третьего лица для оказания юридической помощи и защиты нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов обратившегося. Количество представителей, которые могут участвовать в судебном разбирательстве и представлять интересы стороны, законом не ограничено.

Для осуществления действий по распоряжению правом представляемого (отказ от иска, признание иска, заключение мирового соглашения и т.д.) адвокат должен иметь специальную доверенность. Полномочия адвоката могут удостоверяться также ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием, который дает ему право только на совершение процессуальных действий, не связанных с распоряжением материальными правами доверителя (ч. 5 ст. 53 ГПК РФ).

В некоторых случаях суд по собственной инициативе может назначить стороне адвоката в качестве представителя. Эти случаи перечислены в ст. 50 ГПК РФ. К ним относятся:

отсутствие представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно;

другие случаи, предусмотренные федеральным законом.

В зависимости от того, участвует ли в разбирательстве дела заинтересованное лицо, круг вопросов, по которым выступает адвокат представитель, бывает различным. Так, если в суде присутствует сам истец - участник рассматриваемого спора, то обычно именно он излагает фактические обстоятельства дела, а представитель должен сосредоточить внимание на правовых вопросах, на юридическом обосновании позиции доверителя.

Когда же адвокат участвует в деле один (без своего доверителя), он сам информирует суд как о фактической, так и о правовой стороне дела. Причем сообщаемые им сведения о фактах необходимы для ознакомления суда и присутствующих в зале граждан с содержанием спора, однако изложенные им сведения не имеют доказательственного значения по делу.

По делам определенной категории, например об усыновлении (удочерении), наличие у заявителя адвоката, надлежащим образом уполномоченного на ведение дела в суде, не освобождает лицо (лиц), желающее (их) усыновить ребенка, от обязанности явиться в суд (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. №9 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении усыновления»).

Адвокат по делам данной категории вправе лишь без личного участия доверителя производить действия вне стадии судебного разбирательства, в частности собрать и представить необходимые доказательства при подготовке дела к судебному разбирательству, дать судье пояснения по существу заявления, представить дополнительные доказательства, поставить вопрос об оказании помощи в истребовании письменных и вещественных доказательств и т.п.

В целях обеспечения охраняемой законом (ст. 139 Семейного Кодекса РФ) тайны усыновления (удочерения) суд вправе предупредить адвоката об уголовной ответственности, согласно ст. 155 УК РФ, за разглашение тайны усыновления.

Как ранее было отмечено, по действующему процессуальному законодательству (ст. 55 ГПК РФ) объяснения адвоката-представителя в отличие от объяснений сторон и третьих лиц не признаются самостоятельным средством доказывания, а значит, и сообщаемые представителем сведения о фактах, имеющих значение для правильного разрешения дела, не могут являться доказательствами по делу, ведь представитель не допрашивается как свидетель, поскольку процессуальное положение представителя иное, чем у свидетеля. Такое положение обусловлено тем, что представитель не участвует в рассмотрении спора о праве, он не имеет материально-правовой заинтересованности и его функции ограничены только оказанием юридической помощи. Достаточно доверителю отменить свое поручение, и у судебного представителя отпадет процессуальный интерес в совершении процессуальных действий в целях достижения положительного для доверителя результата разрешения дела.

Указанные выводы относятся и к адвокатам, которые, как уже отмечалось, также выполняют функцию представителя в гражданском процессе.

В ст. 48 ГПК РФ установлено, что представительство может осуществляться в двух формах: либо представитель замещает в судебном заседании доверителя, выступает от его имени в защиту прав и законных интересов, либо он участвует в судебном заседании вместе с доверителем, оказывая ему по ходу процесса необходимую юридическую помощь. И если замещение представителем доверителя избавляет последнего от личного участия в процессе, что создает определенные удобства для граждан, то для юридических лиц представительство означает единственную возможность реального участия в гражданском процессе.

Адвокату принадлежит особая роль в доказывании по гражданским делам. Доказывание является «сердцевиной» всей процессуальной деятельности адвоката-представителя.

Суд не вправе верить сторонам на слово. Он не может удовлетворить исковое требование на том только основании, что считает истца честным человеком, не способным предъявить неправовое требование, и точно так же не может отказать в иске, руководствуясь тем, что возражения ответчика заслуживают внимания ввиду его нравственных качеств, полного доверия. Суд принимает в соображение заявления и утверждения сторон лишь в той мере, в какой установлена их истинность. Доказывание в процессуальном смысле представляет собой установление истинности утверждений сторон перед компетентным судом в предписанной законом форме.

Именно адвокат является самостоятельным субъектом обязанности доказывания в гражданском процессе. Несмотря на то что адвокат-представитель и не упоминается в ст. 34 ГПК РФ в числе лиц, участвующих в деле, вместе с тем согласно ст. 35 ГПК РФ он имеет право знакомиться с материалами дела, представлять доказательства и т. д., то есть активно участвовать в доказывании наравне с другими лицами, участвующими в деле. Однако необходимость участвовать в доказывании для адвоката определяется смыслом и содержанием всей его работы по гражданскому делу, нормативной основой которой служат ГПК РФ и ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

Согласно ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» на адвоката возлагается обязанность использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты субъективных прав и законных интересов граждан и организаций, обратившихся к нему за юридической помощью.

Требование закона о доказывании сторонами обоснованности иска (возражений) обязывает адвоката не только дать предварительную оценку материалам, находящимся в распоряжении доверителя, указать на возможность использования тех или иных сведений о фактах, но и оказать практическую помощь в их получении. Вполне очевидно, что выполнение этих обязанностей невозможно без активного участия в доказывании.

Так, ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» предоставляет адвокату наряду с другими полномочиями право:

самостоятельно запрашивать справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из различных государственных и общественных организаций;

опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому он оказывает юридическую помощь;

собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами по делу;

привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Все это является действиями в рамках доказывания.

Кроме того, адвокат вправе фиксировать (в том числе и с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому он оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну. В том случае, если такие доказательства получены в распоряжение адвоката, он заботится о возможности исследования судом этих доказательств.

Не секрет, что суды не всегда оснащены компьютерами, видео- и аудиотехникой. Поэтому, чтобы такое доказательство было судом исследовано, адвокат, как правило, заранее обеспечивает соответствующие технические средства и их доставку в судебное заседание.

Полученные по запросу адвоката материалы приобщаются к материалам дела в процессе его рассмотрения.

Все сказанное дает основание для определенного вывода о том, что адвокат в гражданском процессе является самостоятельным субъектом обязанности доказывания. Безусловно, что адвокат - это поверенный, и он обязан выполнять поручения своего доверителя. Однако если проанализировать действующее законодательство и практику судебного представительства, то можно констатировать наличие определенной самостоятельности в действиях адвокатов-представителей, которые лишь в конечном счете связаны принятым поручением.

Это вытекает из требований ст. 54 ГПК РФ, где говорится о праве представителя совершать от имени представляемого все процессуальные действия, кроме передачи дела в третейский суд, полного или частичного отказа от исковых требований, уменьшения их размера, признания иска, изменения предмета или основания иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу (передоверие), обжалования судебного постановления, предъявления исполнительного документа к взысканию, получения присужденного имущества или денег.

Принципиальное различие, существующее между положением адвоката в гражданском и уголовном процессе, заключается в том, что он в первом случае осуществляет представительство стороны или третьего лица, а во втором - оказывает юридическую помощь своему клиенту.

Участвуя в доказывании, например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации, о восстановлении на работе и др., адвокат учитывает, что распределение бремени доказывания по делам данной категории отличается от процесса доказывания по другим категориям дел в гражданском судопроизводстве, то есть происходит некоторое перераспределение обязанностей по доказыванию.

В данном случае общее правило, установленное в ст. 56 ГПК РФ, в соответствии с которым каждая из сторон должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений при рассмотрении дел данной категории, существенно изменяется в результате введения в закон доказательственных презумпций (юридических предположений).

Дело в том, что презумпция - такой логический прием (неполная индукция), при котором из установленных фактов делается предположение о существовании или отсутствии другого обстоятельства.

Презумпции освобождают от доказывания определенных фактов только одну из сторон и лишь перераспределяют бремя доказывания фактов, но не выводят их из предмета доказывания. Например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации адвокат, представляя интересы истца, не только может, но и обязан опровергать порочащие, не соответствующие действительности его доверителя сведения, несмотря на то, что бремя доказывания соответствия действительности порочащих сведений лежит на ответчике.

По делам о восстановлении на работе в связи с увольнением по инициативе администрации бремя доказывания наличия законного основания для увольнения и соблюдения установленного порядка увольнения лежит на ответчике и т.д.

Адвокат всегда помнит, что кроме презюмируемых фактов, которые не требуется доказывать, существуют факты общеизвестные и преюдициальные, факты признанные, на которых также распространяется режим отсутствия необходимости доказывания в процессе. Поэтому адвокат собирает доказательства не по их количеству, а прежде всего по их качеству.

В стадии возбуждения гражданского дела адвокат-представитель содействует представляемому в реализации права и обращения за судебной защитой. И для достижения этой процессуальной цели адвокат совершает все необходимые процессуальные действия, если право на их совершение ему предоставлено законом или договором, выраженным в доверенности. Поэтому возможность адвоката-представителя совершать подобные действия вытекает из содержания его конкретной гражданской процессуальной правоспособности.

Для адвоката основанием для участия в доказывании является наличие соглашения с доверителем (ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). Заинтересованность адвоката в исходе дела имеет лишь процессуальный характер, и он осуществляет это доказывание для оказания правовой помощи своему доверителю.

В связи с этим возникает вопрос: что считать моментом вступления адвоката в гражданское дело?. Таким моментом следует считать подписание соглашения между доверителем и адвокатом на ведение последним гражданского дела и оформленное ордером.

Статья 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» говорит о круге обстоятельств, исключающих участие адвоката в гражданском судопроизводстве, и определяет, что представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением следующих правил, а именно:

если адвокат по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела;

если он ранее участвовал в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, лица, производившего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля;

если в рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных или семейных отношениях;

если имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица.

Поэтому до юридического оформления поручения все действия адвоката рассматриваются как часть консультационной работы. Вместе с тем часто бывает, что определенные действия по доказыванию адвокат предпринимает и до официального заключения соглашения. К ним относятся, например, сбор необходимых материалов, беседа с будущим доверителем, составление запросов в различные организации и т.д.

У адвоката, принявшего поручение на ведение гражданского дела, много задач и обязанностей. Во-первых, он обстоятельно беседует с клиентом, чтобы выяснить его намерения, требования и возможность их достижения. Это делается именно обстоятельно, настойчиво выясняются все мелочи, для того чтобы в дальнейшем они не выросли в «большие провалы», поскольку подавляющая часть клиентов в основном излагает обстоятельства дела в благоприятном для себя свете, при этом умалчивая неблагоприятные факты, не придавая им значения.

Помимо этого адвокат также обязан выяснять объективную картину взаимоотношений сторон. Только изучив все обстоятельства дела, адвокат способен установить пределы исковых требований или возможные возражения на них.

Как известно, худой мир всегда лучше доброй ссоры. Зная все обстоятельства дела, адвокат, с согласия своего доверителя, может способствовать примирению сторон и завершению дела миром. С этой целью адвокат может провести переговоры с адвокатом или представителем процессуального противника или собственно со стороной по делу, если у нее нет своего поверенного. Кроме того, адвокат может направить противоположной стороне по делу проект мирового соглашения или условия, при которых возможно заключение мирового соглашения. Безусловно, заключение мирового соглашения выгодно обеим сторонам, в связи с чем адвокат постарается приложить все усилия для его достижения и процессуального закрепления.

Довольно часто в деятельности адвоката при подготовке дел к судебному разбирательству либо в процессе рассмотрения дела в суде возникают вопросы, связанные с мерами по обеспечению заявленного иска. В п. 2 ч. 1 ст. 140 ГПК РФ не содержится конкретного перечня действий, которые запрещено совершать ответчику. Меры по обеспечению иска зависят от характера предъявленного требования.

Эти вопросы могут возникнуть и в отношении наложения ареста на имущество ответчика, и в отношении признания сделок недействительными и др. Обеспечение иска может иметь место как по искам о присуждении, так и по искам о признании. Так, в юридической литературе высказывалось мнение, что меры по обеспечению иска могут оказаться необходимыми и по некоторым искам о признании. Например, по искам, вытекающим из авторского права, по которым в качестве меры обеспечения иска возможен запрет опубликования литературного произведения до того, как будет решен вопрос о праве авторства на спорное литературное произведение.

Из ст. 182, 971 Гражданского кодекса РФ усматривается, что в суде представитель (поверенный) выступает самостоятельно, что требует от него активного и творческого отношения к доказыванию. Например, адвокат, совершая процессуальные действия, автоматически принимает ответственность за избрание правильной позиции.

Его активность также проявляется и при решении различных вопросов. Так, адвокат обращает внимание суда на неполное или неправильное определение предмета доказывания по делу, то есть совокупности фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказать сторонам, с тем чтобы суд правильно применил нормы материального права, определил права и обязанности сторон.

В соответствии с этим адвокат заявляет ходатайства об истребовании дополнительных средств доказывания, а если они имеются, то и о приобщении к делу. Адвокат также должен ходатайствовать об исключении из процесса представленных письменных, вещественных доказательств, а также свидетельских показаний в случае недопустимости указанных доказательств или как не имеющих значение для рассмотрения дела и т. д.

Адвокат следит за ходом того, как именно суд определяет какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию.

Например, участвуя на стороне истца по делу о лишении родительских прав, адвокат будет иметь в виду, что родители могут быть лишены родительских прав по основаниям, предусмотренным в ст. 69 СК РФ, только в случае их виновного поведения. Поэтому задача адвоката в данном деле будет состоять в доказывании отсутствия заботы по воспитанию ребенка, использования родительских прав в ущерб интересам детей, например создании препятствий в обучении, склонении к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков, жестоком обращении с детьми и т.п.

Также адвокат должен иметь в виду, что определение объема подлежащих доказыванию фактов и правовая квалификация отношений между собой взаимосвязаны. Нельзя, например, определить предмет доказывания по делу без знания содержания закона, подлежащего применению, и в то же время трудно определить правоотношения без знания тех фактических обстоятельств, которые имели место между сторонами.

Несмотря на то что пределы самостоятельности адвоката в целом ограничены указаниями лица, интересы которого он представляет, вместе с тем это не освобождает адвоката от самостоятельного поиска путей и способов доказывания, не дает права игнорировать требования.закона и судебной практики в осуществлении доказывания. Процессуальная природа представительства как функции, осуществляемой в интересах только одного участника процесса - либо истца, либо ответчика, либо третьего лица предопределяет одностороннюю направленность производимого адвокатом доказывания.

Адвокат является участником состязания, и все его действия по отстаиванию собственной правоты и опровержению доводов оппонента должны быть подчинены в итоге интересам своего доверителя.

Прежде чем приступить к защите прав и законных интересов будущего доверителя, адвокату нужно поставить перед собой ключевой вопрос: можно ли оказать юридическую помощь обратившемуся за ней гражданину или организации, и если да, то в какой форме она может быть оказана? Поэтому очевидно, что постановка такой задачи и ее решение - важнейший момент в деятельности адвоката по гражданским делам.

На наш взгляд, таким безусловным основанием для заключения соглашения и принятия поручения на оказание юридической помощи является наличие правовой позиции, которая включает в себя две составные части - законность требований и их доказуемость.

Принцип законности в деятельности адвоката, который он не вправе нарушать, означает безусловное соблюдение адвокатом существующих законоположений, определяющих условия и порядок его деятельности, в каких бы формах она ни выражалась (дача консультаций и советов, участие в судопроизводстве и т.д.). В соответствии со ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами, соблюдая при этом Кодекс профессиональной этики адвоката.

Наличие достоверных материалов, подтверждающих законные требования (возражения), является вторым необходимым элементом правовой позиции. Допустимость доказательств является составной и необходимой частью доказуемости заявленных требований. Недопустимые доказательства не могут использоваться в процессе доказывания вообще. Например, заявление преждевременных исков, вытекающих из обязательств, по которым срок исполнения еще не наступил и законом не предоставлено право требования их досрочного исполнения, - это не что иное, как заявление требований, не основанных на законе.

Исходя из этих основных моментов, адвокату при принятии поручения следует решать, принимать или не принимать поручение на ведение дела. Как правило, не всегда в момент принятия поручения известно, какие имеются доказательства и каким образом они могут быть получены, так как довольно часто это выясняется уже в процессе судебного разбирательства.

Задачей адвоката является определение законности требований (возражений) с учетом правовой природы спора, его подведомственности, подсудности, урегулированности возникшего отношения правовыми нормами. Оценивая нормативную урегулированность спорного отношения, адвокату необходимо учитывать не только наличие конкретной правовой нормы, но и возможность реализации аналогии, то есть применение закона, регулирующего сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такового - использование общих начал и смысла отрасли права и законодательства в целом (аналогия права).

Мало того, работа над доказательствами приобретает смысл именно тогда, когда необходимо их собрать, оценить с учетом требования относимости, допустимости, достаточности и привести в систему, особенно когда возникают неясные и спорные вопросы. В большинстве случаев окончательный вывод о законности требований может быть сделан только в результате всестороннего исследования и оценки совокупности доказательств уже в процессе судебного разбирательства.

Например, изучение речей адвокатов показывает, что зачастую истинность позиции их доверителей не была очевидной с самого начала. Нередки случаи, когда требования, законность которых первоначально казалась сомнительной, в итоге полностью удовлетворяются и, наоборот, отклоняются требования, вначале казавшиеся законными.

Отказать в приеме поручения адвокат может только тогда, когда из имеющихся материалов (в том числе тех, которые могут быть получены в перспективе) однозначно усматривается, что права обратившегося за помощью гражданина или организации не нарушены либо их защита исключена.

Кроме того, безусловным основанием для отказа от исполнения договора поручения для адвоката является выявившаяся незаконность требований доверителя.

Установив в процессе подготовки материалов к судебному разбирательству незаконность требований, адвокат обязан сообщить об этом своему доверителю. Одновременно адвокат в такой ситуации дает рекомендации об изменении предмета заявленных требований, о частичном или полном отказе от иска, о заключении мирового соглашения и т. п. Только после принятия данных рекомендаций доверителем адвокат вправе продолжить выполнение поручения.

Правовая позиция адвоката - представителя по гражданскому делу должна, соответствовать требованиям:

законности представляемых интересов и характера деятельности адвоката;

непротиворечивости позиции доверителя и адвоката;

осведомленности доверителя о правовой позиции адвоката и согласии с ней.

Представляется, что отказ адвоката с учетом изложенных требований от участия в деле в некоторых случаях также можно расценить и как своеобразную помощь клиенту. В данном случае речь идет о том, чтобы не просто отказаться от принятия поручения в силу безнадежности позиции, а убедить клиента последовать своему примеру, если, разумеется, адвокат убежден, что нет никаких шансов на «выигрыш» дела. Только в этом случае задача адвоката будет полностью выполнена и обратившемуся лицу будет оказана юридическая помощь, сэкономлено

время, материальные средства и сохранено здоровье, что в итоге немаловажно.

Определив характер и объем притязаний, наличие правовых норм, регулирующих спорное правоотношение, достаточность доказательственного материала либо возможность получения его в перспективе, отсутствие обстоятельств, препятствующих осуществлению представительства, адвокат вправе принять поручение на оказание юридической помощи, которое оформляется путем заключения соглашения. С этого момента адвокат наделяется полномочиями представителя и в интересах доверителя вправе начать подготовку дела к судебному разбирательству.

Наиболее часто судебная защита прав и законных интересов доверителя осуществляется в порядке искового производства. Соблюдение установленных законом требований к форме и содержанию искового заявления для адвоката является обязательным (ст. 131 ГПК РФ). Кроме предусмотренных законом требований в некоторых случаях исковое заявление должно содержать сведения о третьих лицах, об обеспечении иска, о восстановлении срока исковой давности и др.

Адвокат следит, чтобы в исковом заявлении были точно и понятно изложены характер и сущность притязания, доказательственный аспект по делу, правовая квалификация возникшего правоотношения, предлагаться вариант разрешения спора. В нем также должна излагаться просьба о вызове свидетелей, с указанием сведений о том, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить каждый из них, об истребовании письменных и вещественных доказательств, о принятии мер по обеспечению иска, даваться перечень прилагаемых документов.

При наличии достаточных оснований к постановке вопроса об освобождении от уплаты судебных расходов, об отсрочке в их уплате адвокат вправе включить такую просьбу в текст основного заявления либо составить об этом отдельное заявление и представить сведения об имущественном положении доверителя и иные данные, необходимые для разрешения этого вопроса. Предъявление иска возможно путем направления в суд искового заявления по почте либо путем передачи искового материала судье на личном приеме.

Целесообразность присутствия адвоката на приеме при подаче искового заявления обусловлена тем, что это способствует более оперативному разрешению возникающих у судьи вопросов относительно подведомственности и подсудности, о необходимости предварительного, внесудебного его разрешения, о цене иска и т.д. Кроме того, это дает адвокату возможность согласовать дату назначения дела к рассмотрению и скорректировать свое рабочее время.

Исковое заявление должно подписываться лицом, подающим его. Адвокат вправе подписывать исковое заявление от имени доверителя при наличии к тому полномочий, указанных в доверенности, которая прилагается к исковому заявлению. Права и законные интересы ответчика адвокат может защитить путем предъявления встречного иска, в котором ответчик должен изложить свои претензии к истцу, то есть заявить самостоятельные исковые требования.

Предъявление встречного иска производится по общим основаниям. Он может быть заявлен до принятия судом решения (ст. 137 ГПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что право на предъявление встречного иска позволит одновременно разрешить взаимные претензии сторон, избежать принятия противоречивых решений, способствовать достижению процессуальной экономии. Для гражданского судопроизводства предварительная работа имеет огромное значение, так как, чем больше им будет сделано до судебного разбирательства, тем вероятнее будет успех в судебном заседании.

УЧАСТИЕ АДВОКАТА В СУДЕБНОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ

В данной стадии гражданского процесса адвокат ставит перед собой уже другую задачу, а именно убедить судей в своей правоте с помощью имеющихся доказательств и иных доводов. Правильная постановка такой задачи имеет огромное значение. В практике встречаются случаи, когда адвокат «убеждает» суд в своей мнимой правоте, и, напротив, бывают случаи, когда истинное мнение адвоката не принимается судом во внимание. Ведь в конечном счете для убеждения суда в своей правоте и проводится все доказывание. Осуществляя доказывание в ходе рассмотрения дела, адвокат ставит своей задачей оказание содействия суду в установлении истины по делу. Такая помощь - не право, а обязанность адвоката.

Участвуя в установлении истины по делу, адвокат не вправе забывать о том, что главной его задачей остается оказание правовой помощи своему доверителю и он не может действовать во вред своему клиенту. Поэтому адвокат постоянно направляет действия своего доверителя путем дачи советов, консультаций, оказывает помощь в сборе доказательств, давать им предварительную оценку.

Как известно, доказывание состоит из четырех элементов и включает в себя действия по представлению, собиранию, исследованию и оценке доказательств.

В логическом плане доказыванию предшествует формулировка предмета доказывания. Прежде чем собрать доказательства, их надо найти, систематизировать и определиться, в каких случаях они могут быть использованы. Так, в частности, адвокат должен решить, каким способом можно получить доказательства, которыми он намерен оперировать, какие еще дополнительные материалы можно использовать для подтверждения своей позиции и т. д. Следовательно, собиранию доказательств должен предшествовать целый этап предварительный работы, который имеет свои особенности применительно к деятельности адвоката.

Так, согласно ст. 35, 57 ГПК РФ адвокат собирает доказательства в форме их представления и истребования. То есть, если нет возможности самостоятельно их собрать, адвокат должен ходатайствовать перед судом об их истребовании в соответствии с принципом состязательности сторон, так как акценты в настоящее время по собиранию доказательств смещены с активности суда на обязанности сторон и соответственно их представителей.

Следует также отметить, что, прежде чем доказательства будут собраны, они должны быть найдены и получены. Таким образом, система доказывания, как деятельность адвоката в гражданском процессе, должна рассматриваться как совокупность, складывающаяся из двух групп элементов, первая из которых составляет подготовительную часть доказывания, а вторая - его осуществление.

На первом этапе формулируется предмет доказывания и определяются его пределы, осуществляются поиск и систематизация доказательств.

На втором этапе происходит само непосредственное доказывание адвокатом, складывающееся из ряда процессуальных действий: это собирание доказательств в форме их представления, участие в исследовании и оценке доказательств.

Подготовительная деятельность адвоката в гражданском процессе.

Прежде чем начать собирать доказательства, адвокат устанавливает предмет и пределы доказывания. Нередки случаи, когда субъекты доказывания начинают собирать доказательства, не сформулировав четко его предмет, что приводит к ошибкам.

При подготовке дела к судебному разбирательству адвокат определяет предмет доказывания, здесь задача в том, что бы сделать это предельно четко. Правильно определить предмет доказывания по гражданскому делу - значит придать всему процессу собирания, исследования и оценки доказательств нужное направление.

В юридической литературе под предметом доказывания понимается совокупность юридических фактов, от установления которых зависит разрешение дела по существу. Например, установить факт распространения порочащих, не соответствующих действительности сведений, факт неисполнения обязательств и т.д.

Предмет доказывания составляют различные юридические и доказательственные факты и обстоятельства, установление которых необходимо для достижения судебной истины по любому гражданскому делу независимо от его своеобразия. Помимо того что предмет доказывания определяется утверждениями и возражениями сторон, необходимо отметить, что предмет доказывания определяется также на основе подлежащей применению нормы материального права.

В ст. 125 ГПК РФ на истца возложена обязанность изложить содержание своих требований в заявлении, адресованном суду, и указать на те юридические факты, которые имеются по данному гражданскому делу. Чтобы правильно определить предмет доказывания, необходимо определить характер правоотношений сторон и закон, которым следует руководствоваться при разрешении спора. Без определения обстоятельств, подлежащих включению в предмет доказывания, нельзя также правильно определить и характер правоотношений сторон, и подлежащую применению норму материального права. Обе эти задачи выполняются адвокатом одновременно.

Иск имеет два элемента - предмет и основание. Под предметом (иска) понимается в данном случае обращенное к ответчику требование истца (например, о разделе совместно нажитого в период брака имущества, о признании недействительной сделки купли-продажи и т.д.), тогда как в качестве основания рассматриваются те юридические факты, из которых гражданин или организация, обращающиеся за судебной защитой, выводят свое требование.

Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец. И предмет, и основания иска отражаются адвокатом в исковом заявлении своего доверителя.

Например, истец обратился в суд с иском к автомагазину о взыскании материального ущерба (это предмет иска), мотивируя иск тем, что он внес деньги в кассу автомагазина, а выбранный им автомобиль был продан другому покупателю (это основание иска).

В гражданском процессе состязательность сторон, потеснив активность суда, не влияет на определение предмета доказывания. Вопрос о предмете доказывания решает суд.

В соответствии со ст. 56 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

Следовательно, творчески используя оба источника формирования предмета доказывания - основание иска и нормы права, адвокат, представляющий интересы стороны или третьего лица, имеет возможность точно сформулировать предмет доказывания, что позволяет ему в дальнейшем эффективно проводить доказывание по любому гражданскому делу.

Как правило, определение предмета доказывания происходит на ранних стадиях гражданского процесса, а для адвоката часто и до возбуждения гражданского дела. В процессе судебного разбирательства предмет доказывания может уточняться и изменяться. Например, если адвокат выступает на стороне истицы по делу о расторжении брака, то необходимо доказывать факт распада брачных отношений по вине ответчика и невозможность их дальнейшего сохранения.

Если адвокат примет поручение на оказание юридической помощи ответчику по делу, несмотря на то, что принципы его деятельности останутся теми же, характер его деятельности изменится, так как в первом случае усилия адвоката будут направлены на защиту прав и законных интересов истца путем доказывания законности и обоснованности иска, а во втором - его деятельность будет сводиться к установлению обстоятельств, опровергающих заявленные требования полностью или частично, то есть к защите прав и законных интересов ответчика. Но во всех случаях принятию поручения на оказание юридической помощи ответчику должно предшествовать ознакомление с существом предъявленного иска и выяснение отношения ответчика к заявленным требованиям.

Если истец изменяет свои исковые требования, то соответственно должен быть изменен и «контрпредмет» доказывания у ответчика. Вместе с тем это не означает, что установление прежних фактов полностью утратило смысл. Напротив, новый предмет доказывания может быть связан с прежним, а само изменение процессуальным противником предмета доказывания можно рассматривать как свидетельство слабости его доказательственной позиции.

Принимая поручение по конкретному делу, адвокат учитывает требование закона о бремени (обязанности) доказывания, согласно которому сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.

Правила ст. 56 ГПК РФ об обязанности сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований либо возражений, часто вызывают много трудностей на практике. Задача адвоката, как представителя истца, - доказать обстоятельства, составляющие основание и существо иска. Представляя интересы ответчика, адвокат доказывает обстоятельства, на которых основываются возражения против иска.

Выявление адвокатом доказательств.

Отстаивая истинность утверждений доверителя, его представитель должен доказывать, что они являются фактами и носят определенный юридический характер. В логическом понимании совокупность обоснованных суждений составляет тезис, который адвокат защищает в ходе доказывания. При этом необходимо учитывать, что защита любого тезиса требует наличия аргументов, подтверждающих правоту избранной позиции. Такими аргументами в гражданском судопроизводстве служат доказательства.

Одной из самых важных в доказательственном праве является проблема поиска доказательств. Согласно ст. 57 ГПК РФ собирание доказательств сторонами, а значит, и их представителями осуществляется в форме представления доказательств. Поэтому первым действием адвоката, как судебного представителя в процессуальной системе доказывания, является представление доказательств суду.

Однако до того как доказательства должны быть представлены в суд, они должны быть выявлены, получены и систематизированы. Указанная работа, как правило, должна проводиться адвокатом совместно с доверителем до начала судебного разбирательства либо после отложения дела слушанием.

В гражданском судопроизводстве основными субъектами собирания доказательств являются стороны и их представители. Для адвоката процесс выявления (поиск, фиксация, получение) сведений о фактах нередко представляет значительную сложность. Первой формой выявления адвокатом доказательств является его беседа с доверителем.

В процессе беседы с доверителем и изучения имеющихся материалов адвокат должен составить представление о наличии сведений о фактах, то есть доказательств, необходимых для подтверждения заявленных требований либо возражений. Правильное решение вопроса об относимости тех или иных доказательств к разрешению спора имеет существенное значение.

Наряду с правилами относимости доказательств адвокату приходится учитывать и требование их допустимости. Правило допустимости определяет те доказательства, которые используются в гражданском процессе, и ограничивает возможность использования отдельных из них при разрешении конкретных дел.

В соответствии со ст. 55 ГПК РФ к числу допустимых закон относит такие доказательства, как объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи. При разрешении некоторых дел допускаются только определенные средства доказывания. Так, в ст. 60 ГПК РФ указано, что обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами. Это требование закона адвокату необходимо учитывать при отборе доказательств, имеющихся по делу.

Адвокат, чтобы выявить доказательства, вправе обращаться к суду с ходатайством об их истребовании. В данном ходатайстве, в основном от имени доверителя, адвокатом должен ставиться вопрос об истребовании и приобщении к делу уже известных доказательств либо об оказании помощи в их обнаружении. Когда точное местонахождение доказательств неизвестно, адвокат вправе ограничиться описанием их возможного местонахождения либо указанием источника.

Следовательно, незнание точного содержания, формы и других характеристик доказательств не должно служить препятствием к постановке вопроса об их истребовании, когда такой способ получения доказательств представляется единственно возможным или наиболее эффективным.

В соответствии со ст. 56 ГПК РФ наибольшую активность в доказывании обязаны проявлять сами стороны, а следовательно, и их представители. Например, те действия, которые в настоящее время по ходатайству адвокатов совершают иные лица, могли бы совершать и сами адвокаты. Гражданский процессуальный закон различает как истребование письменных и вещественных доказательств судом, так и возможность выдачи лицу, ходатайствующему об этом, запроса на право получения и последующего представления соответствующих доказательств в суд.

Не противоречит также идее представительства такое действие адвоката, как личное ведение переговоров с заинтересованными лицами с их согласия о передаче адвокату интересующей его информации либо направлении непосредственно в суд (ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). В связи с этим перенесение в настоящее время акцента на самостоятельное выявление доказательств адвокатом представляется весьма логичным.

Судебные представители довольно часто сталкиваются с таким положением, когда существенная для дела информация о фактах предмета доказывания не может получить процессуальное закрепление. Если же обратиться к точному смыслу закона, то можно заметить, что доказательствами в гражданском деле признаются не все сведения о фактах, а только те, которые получены из надлежащих источников, с помощью перечисленных средств и в установленной законом форме (ст. 55 ГПК РФ).

В последнее время интенсивно развивается наука о потерпевшем - виктимология, данные которой также использует в своей практике и адвокат. То есть, представляя суду в уголовном процессе соответствующие действительности сведения, отрицательно характеризующие потерпевшего, адвокат тем самым исполняет свой профессиональный долг защитника.

Конечно, задачи гражданского судопроизводства иные, чем уголовного, однако характеристика личности процессуального противника того лица, которому адвокат оказывает юридическую помощь, имеет значение для представителя. Большинство гражданских дел вытекают из глубоких межличностных отношений, и характеристика участников часто помогает установить истину по делу, и это не должно судом отвергаться.

Считается целесообразным в процессе работы над материалами гражданского дела выявлять не только доказательства, но и иную полезную информацию о фактах предмета доказывания. В конечном счете, если имеется такая возможность, эту информацию можно преобразовать в доказательство (например, заявить ходатайство о допросе специалиста в качестве эксперта). В случае если не будет такой возможности, правильно использованные сведения о фактах, которые не признаны доказательствами, все равно подкрепляют доказательственную позицию адвоката и одновременно способствуют формированию у судей благоприятного для доверителя внутреннего убеждения.

По гражданскому делу имеет важное доказательственное значение экспертиза. Назначение экспертизы является исключительной компетенцией суда, но лица, участвующие в деле, и их представители вправе просить суд о ее назначении и формулировать вопросы, требующие разрешения экспертами (ч. 2 ст. 79 ГПК РФ). На данном этапе важной задачей адвоката является правильная постановка вопросов, подлежащих экспертному исследованию, высказывание соображений о привлечении конкретных лиц или учреждений к выполнению экспертных обязанностей.

Учитывая, что заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы (ч. 2 ст. 67 ГПК РФ), адвокат в соответствующих случаях указывает на ошибочность методики экспертного исследования, несоответствие выводов имеющимся материалам или научным данным и т.п. Это важно потому, что установленные адвокатом недостатки, неясность, неполнота могут служить в дальнейшем для оспаривания доказательственной значимости экспертного заключения и заявления ходатайства о проведении повторных или дополнительных экспертиз.

При исследовании заключений экспертов от ситуация требует от адвоката не только хорошо знать материалы дела и нормы права, но и владеть теми вопросами, которые поставлены перед экспертом. Например, если адвоката интересует источник доказательства, то должны подлежать исследованию личностные данные эксперта, его квалификация и стаж профессиональной деятельности, специализация, опыт работы в качестве эксперта. Если адвоката интересует форма экспертизы, то подлежат исследованию процедура ее проведения, время, которое эксперт уделил анализу материалов дела, способ проведения экспертизы, использованные при этом методы и т.п. Если его интересует содержание экспертизы, то подлежит исследованию конкретное исследование вопросов, поставленных на разрешение эксперта и ответов на них. Помимо указанных направлений исследования адвоката также должна интересовать степень объективности, незаинтересованность эксперта, обстоятельства проведения экспертизы (с выездом на место или нет и т.д.).

В рассмотрении одного и того же гражданского дела одновременно могут принимать участие как специалист, так и эксперт. В частности, суд по ходатайству адвоката может назначить экспертизу, если выводы специалиста по вопросам, требующим специальных познаний, вызывают у лиц, участвующих в деле, и суда обоснованные сомнения. В свою очередь специалисты могут участвовать в суде первой, аппеляционной, кассационной или надзорной инстанций.

Они оказывают существенную помощь суду первой инстанции при осмотре и исследовании письменных и вещественных доказательств (ч. 2 ст. 58 ГПК РФ), в период получения образцов почерка судьей или судом (ч. 2 ст. 81 ГПК РФ), а также оказывают суду первой, кассационной и надзорной инстанций консультативную помощь в отношении качества экспертного исследования и достоверности его результатов. Таким образом, с помощью заключения эксперта в необходимых случаях адвокатом может быть проверена достоверность заключения специалиста и наоборот.

В некоторых случаях письменное заключение специалиста или его мнение, высказанное суду в устной форме, имеет порой большую убедительность, чем другое письменное доказательство или показания свидетеля, поскольку, обладая профессиональными знаниями по рассматриваемому вопросу, специалист в состоянии дать суду наиболее полную информацию по искомым фактам, и это немаловажное обстоятельство адвокаты используют в процессе судебного доказывания.

Вся подготовительная работа, проведенная адвокатом в досудебной стадии, подвергается тщательной проверке и анализу в процессе судебного разбирательства. Именно в этой стадии, в условиях гласности и состязательности, всесторонне исследуются фактические обстоятельства дела и им дается юридическая оценка.

Перед началом судебного разбирательства адвокат беседует с доверителем и дает необходимые советы в отношении его действий в ходе судебного разбирательства, еще раз внимательно изучает дело, обсуждает, при наличии к тому оснований, с другой стороной вопрос о возможности заключения мирового соглашения, знакомиться с дополнительными материалами, подготовленными для приобщения к материалам дела.

Осведомленность о наличии таких материалов помогает адвокату правильно и своевременно определить в дальнейшем позицию при обсуждении возникших в этой связи вопросов в судебном заседании.

В подготовительной части судебного разбирательства, которая следует сразу за открытием судебного заседания и где проверяется явка участников процесса, объявляется состав суда, разрешаются заявления об отводах, обсуждаются заявления и ходатайства, принимается решение о возможности рассмотрения дела в отсутствие неявившихся лиц либо об отложении разбирательства дела. Эти вопросы должны решаться судом с учетом мнения явившихся лиц и соответственно адвоката, участвующего в процессе в качестве представителя.

Нередко доверитель настаивает на рассмотрении дела в отсутствие противоположной стороны либо свидетелей, ошибочно полагая, что в такой ситуации легче добиться положительного решения. Адвокат в таких случаях предусмотрительно корректирует позицию доверителя, т.к. заранее имеет мнение о ходе процесса в случае неявки того или иного лица, вызываемого в судебное заседание, и возможности правильного и обоснованного разрешения дела в сложившейся ситуации.

Разрешение дела в отсутствие неявившихся лиц, участие которых могло бы оказать существенное влияние на результат рассмотрения дела, может повлечь в дальнейшем негативные последствия для доверителя, так как неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, может повлечь отмену состоявшегося решения.

Заявленные в судебном заседании ходатайства должны быть обоснованными, и процессуальные действия, о совершении которых просит сторона, должны способствовать правильному разрешению дела. Заявление излишне большого количества ходатайств, нередко необоснованных, порой свидетельствует о бездеятельности в период подготовки к ведению дела и только раздражает судью.

Высказывая мнение по обсуждаемым вопросам, адвокат учитывает как интересы своего доверителя, так и требования закона. Так, обоснованными будут возражения против вызова и допроса свидетелей в опровержении фактов, ранее установленных вступившим в законную силу решением суда по другому гражданскому делу.

В некоторых случаях адвокат вправе просить суд об объявлении перерыва в судебном заседании и предоставлении ему возможности для согласования своей позиции с доверителем. Такая необходимость может возникнуть, например, при предоставлении противной стороной доказательств, о наличии и содержании которых адвокату ранее не было известно.

Заявление принципиальных ходатайств либо возражений против удовлетворения таких ходатайств, заявленных другими участниками судебного процесса, целесообразно облекать в письменную форму. Это дает суду возможность более точно уяснить позицию и учесть ее при разрешении ходатайств по существу. Адвокаты знают, что отказ в удовлетворении заявленного ходатайства не препятствует его повторному заявлению впоследствии в случае, если появились дополнительные основания для его удовлетворения.

Разрешив все возникшие вопросы в подготовительной части судебного заседания, судья переходит к рассмотрению дела по существу, которое начинается с его доклада, после чего им выясняется отношение сторон к заявленному иску и возможность окончания дела мировым соглашением. На данной стадии процесса адвокат должен в доступной форме разъяснить доверителю возможные последствия совершения любого из указанных распорядительных действий и в случае заключения мирового соглашения оказать доверителю помощь в подготовке этого проекта.

Адвокат обязан оказать помощь своему доверителю в подготовке к даче объяснений (возражений) по существу спора. Желательно это делать до начала судебного разбирательства.

Поскольку лица, участвующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы, то адвокат в полной мере использует это право в судебном процессе. Вопросы, поставленные адвокатом перед своим процессуальным противником, имеют цель обосновать законность позиции своего доверителя.

Суд, после того как выслушал объяснения лиц, участвующих в деле, устанавливает порядок исследования доказательств по делу с учетом мнения лиц, участвующих в деле.

Как свидетельствует судебная практика, наиболее распространенным средством доказывания являются свидетельские показания. Участие адвоката в исследовании свидетельских показаний осуществляется в ходе судебного заседания при непосредственном допросе свидетелей. Доверитель нередко указывает на большое количество лиц, которые могут, по его мнению, подтвердить обоснованность его притязаний. Задачей же адвоката, как профессионального юриста, является определение минимального, но достаточного количества свидетелей, которые располагают необходимыми сведениями об обстоятельствах, относящихся к предмету доказывания.

Ценностное доказательственное значение будут иметь показания тех из них, которые могут указать на законный источник своей осведомленности, то есть были очевидцами свидетельствуемых событий или действий, знают о них из документов либо из официальных сообщений. Сведения, полученные из неопределенных источников (слухи, домыслы, анонимные письма и заявления), не будут иметь доказательственного значения.

Для обеспечения полноты показаний свидетелей, достоверности и убедительности сообщаемых ими сведений от адвоката требуется мастерство владения искусством ведения допроса. Искусство ведения допроса свидетелей и других лиц (сторон, третьих лиц, экспертов, специалистов) - необходимое условие для успешного завершения дела. Поэтому необходимо иметь всестороннее и четкое представление об обстоятельствах, подлежащих выяснению при допросе, соблюдать исключительную корректность, такт, вежливость, выдержку, безусловное уважение к личности допрашиваемого, стремиться к постановке ясных, кратких и последовательных вопросов.

Законодатель, определяя порядок дачи объяснений лицами, участвующими в деле, порядок допроса свидетелей, экспертов, предусмотрел правило, согласно которому адвокат задает вопросы указанным лицам после своего доверителя. Адвокат разъясняет доверителю, какие вопросы целесообразно им задавать либо вообще их не задавать, в какой форме их следует поставить, как воспринимать полученные ответы. По взаимной договоренности основной допрос лиц, участвующих в деле, может производиться адвокатом, а доверителем задаваться лишь вопросы по фактам, которые остались невыясненными.

В гражданском судопроизводстве большое значение имеют письменные доказательства, к которым отнесены акты, договоры, справки, документы, письма делового и личного характера, выполненные в форме словесной, цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела (ст. 71 ГПК РФ).

Адвокату при исследовании письменных доказательств проверяет наличие надлежащего удостоверения и регистрации исследуемого документа, полномочия органа, выдавшего его, тождественность копии оригиналу и при наличии к тому оснований обращать внимание суда на недоброкачественность или подложность этого документа (ч. 7 ст. 67, ч. 2 ст. 71 ГПК РФ).

Вещественными доказательствами, с которыми адвокату нередко приходится сталкиваться в гражданском процессе, являются предметы, которые своим внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Лица, которым предъявлены вещественные доказательства, могут обращать внимание суда на те или иные обстоятельства, связанные с их осмотром. Эти заявления заносятся в протокол судебного заседания.

После исследования всех доказательств по делу участвующие в деле лица вправе дополнить материалы дела. У адвоката к этому моменту должно сложиться ясное представление о достоверности доказательств, обосновывающих заявленное требование. Возникшие в процессе разбирательства дела сомнения обсуждаются с доверителем, выясняется возможность представления дополнительных доказательств, а затем, при необходимости, заявляется ходатайство о вызове и допросе дополнительных свидетелей, истребовании документов, возможном назначении экспертизы. Адвокатом также могут быть повторно заявлены ходатайства, в удовлетворении которых ранее судом было отказано.

Суд после окончания исследования материалов дела переходит к судебным прениям, которыми завершается рассмотрение дела по существу, состоящим из речей лиц, участвующих в деле, и их представителей.

После произнесения судебных речей всеми участниками прений они могут выступить вторично в связи со сказанным в речах. При этом необходимо иметь в виду, что право последней реплики всегда принадлежит ответчику, его представителю. Необходимость воспользоваться правом реплики возникает у адвоката в тех случаях, когда, не повторяя сказанного, надо уточнить, дополнительно аргументировать какие-либо обстоятельства, которым, по его мнению, дана неправильная оценка в выступлениях других участвующих в деле лиц (ч. 4 ст. 190 ГПК РФ).

После принятия судом решения доверителю порой бывает трудно воспринять содержание решения, поэтому адвокат в более спокойной обстановке разъясняет сущность решения и обсуждает с доверителем дальнейшие действия.

Важнейшим процессуальным документом является протокол судебного заседания. Самое благоприятное решение не может быть признано обоснованным, если в протоколе судебного заседания не отражен весь ход судебного разбирательства.

Поэтому в самом процессе судебного заседания адвокат стремится к тому, чтобы в протоколе полно и объективно отражался весь ход судебного разбирательства, чтобы он являлся «зеркалом» судебного процесса. Адвокат вправе ходатайствовать о занесении в протокол обстоятельств, которые считает существенными для дела. Он обязан не только ознакомиться с протоколом судебного заседания после сдачи судьей дела в канцелярию суда, но и при наличии к тому оснований в течение пяти дней с момента его подписания подать замечания на протокол (ст. 231 ГПК РФ).

УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ПРОЦЕССЕ ПЕРЕСМОТРА ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛ

Апелляционная, кассационная жалоба подается в 10-дневный срок после принятия судом (судьей) решения (не вступившего в законную силу) в окончательной форме. Производство в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях направлено на проверку законности и обоснованности решений, определений суда первой инстанции.

Существующие правила гражданского судопроизводства на данных стадиях имеют свою специфику.

Апелляционная, кассационная жалоба должна представляться в суд с копиями по числу лиц, участвующих в деле.

Составление жалобы от имени доверителя совсем не означает, что нужно включать туда все обстоятельства, на которые желает сослаться доверитель. Клиенту в подобных случаях адвокат разъясняет, что цели может достигнуть лишь та апелляционная, кассационная (надзорная) жалоба, которая основана исключительно на законе и материалах дела. Если же допускаются «передержки», хотя бы и по некоторым деталям, то они, как правило, заставляют суд критически отнестись и к содержанию жалобы в целом, так как по характеру жалобы всегда видно, кто ее настоящий автор. Поэтому в таких случаях суд вполне обоснованно делает вывод не столько о недобросовестности стороны, полагающей, что таким путем она наилучшим образом защитит свои субъективные права, сколько о недобросовестности ее представителя.

Ч. 2 ст. 339 ГПК РФ закреплено правило, согласно которому лицо, подающее кассационную жалобу, может ссылаться на новые доказательства, которые не были представлены в суд первой инстанции, только в случае обоснования им невозможности по уважительным причинам их представления в суд первой инстанции.

Необходимо в данном случае отметить некоторую особенность представления сторонами и их представителями в гражданском процессе доказательств в суд кассационной инстанции по сравнению с представлением их в суд первой инстанции. Эта особенность выражается в том, что суд кассационной инстанции наделен в определенной степени апелляционными полномочиями, то есть он имеет право исследовать новые доказательства, представленные заинтересованными лицами, если признает, что они не могли быть представлены стороной в суд первой инстанции; давать доказательствам свою оценку, устанавливать новые факты и правоотношения (ст. 347 ГПК РФ).

Поэтому здесь нужно понимать, что «придерживание» в суде первой инстанции доказательств для кассационной инстанции чревато тем, что в качестве ответной меры защиты против недобросовестных действий лиц, участвующих в процессе, в законе установлено, что вновь представленные доказательства кассационная инстанция исследует только в том случае, если признает обоснованным невозможность представления их в суд первой инстанции или когда в исследовании доказательств необоснованно было отказано судом первой инстанции.

О принятии новых доказательств суд второй инстанции обязан оформить соответствующим определением. Адвокат, подающий кассационную жалобу, может ссылаться и прилагать к ней доказательства, которые ранее представлялись в суд первой инстанции, но не были приняты им как неотносимые или недопустимые.

Доказательственная деятельность в апелляционной, кассационной (надзорной) инстанциях не должна сводиться исключительно к представлению новых доказательств. Поверенный может способствовать уточнению предмета доказывания, круга относимых и допустимых доказательств, высказывать свое суждение о доброкачественности и достоверности исследованных судом первой инстанции доказательств и т.д.

В соответствии со ст. 325, 344 ГПК РФ лицам, участвующим в деле, предоставлено право давать объяснения (возражения) на апелляционную, кассационную жалобу или представление прокурора. Поэтому адвокаты пользуются данной возможностью, поскольку сведения, содержащиеся в объяснении на жалобу, могут явиться ценным материалом для судьи - докладчика по делу, тем более если адвокат не собирается выступать в апелляционной, кассационной инстанциях.

Необходимо иметь в виду, что данное дело может быть впоследствии истребовано в порядке надзора, а устные возражения против жалобы (представления прокурора) в деле никак не будут отражены.

Составление возражений на жалобу (представление прокурора) не менее ответственно, нежели написание самой жалобы.

Вступившее в законную силу судебное решение может быть пересмотрено в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам. Адвокат, обсуждая вопрос о возможных путях пересмотра принятого решения, тщательно изучает обстоятельства дела, анализирует доводы судов, изложенные в подлежащих пересмотру судебных постановлениях, устанавливает наличие или отсутствие оснований для пересмотра, чтобы принять правильное решение в целях защиты прав и законных интересов своего клиента на этих стадиях.

Основаниями к отмене в порядке надзора судебных постановлений является только существенное нарушение норм материального или процессуального права, повлекшее вынесение незаконного решения, определения, постановления суда (ст. 387 ГПК РФ). Причем адвокату необходимо иметь в виду, что судебные постановления могут быть обжалованы в суд надзорной инстанции в течение одного года со дня их вступления в законную силу (ч. 2 ст. 376 ГПК РФ).

При новом рассмотрении дела суд соответствующей инстанции должен устранить нарушение закона, выявленное судом надзорной инстанции.

По действующему ГПК РФ для суда, вновь рассматривающего дело, обязательно указание вышестоящего суда лишь о толковании закона (ч. 2 ст. 390 ГПК РФ), что должно обеспечивать его единообразное применение в соответствии с требованиями материального и процессуального права.

Выявив наличие правовой позиции, адвокат вправе составлять надзорную жалобу, которая подается непосредственно в суд надзорной инстанции (ст. 377 ГПК РФ), только с ведома и согласия своего доверителя.

Она существенно отличается от апелляционной, кассационной жалобы. Если апелляционная, кассационная жалоба, поданная в установленный срок, с приложением необходимых копий и оплаченная государственной пошлиной, является основанием для проверки законности и обоснованности решения судом апелляционной, кассационной инстанций, то надзорная жалоба может служить лишь поводом для истребования дела в целях проверки лишь законности постановления суда первой и второй инстанций.

Жалоба должна подписываться самой стороной по делу. Адвокат может подать ее от своего имени только при наличии особых полномочий, указанных в доверенности (ч. 5 ст. 378 ГПК РФ). Обстоятельная и хорошо аргументированная жалоба адвоката, как правило, ускоряет разрешение вопроса об истребовании дела для проверки, содействует уяснению доводов лица, интересы которого нарушены судебным решением, облегчает проверку материалов дела и способствует правильному разрешению дела.

В суде надзорной инстанции, кроме Верховного Суда РФ, жалоба рассматривается в срок до одного месяца, в Верховном Суде РФ - до 2 месяцев (ст. 381 ГПК РФ). Все суды надзорной инстанции должны принимать свое решение в форме определения (ст. 388 ГПК РФ).

В соответствии с ГПК РФ предварительное рассмотрение надзорной жалобы является деятельностью по осуществлению правосудия по гражданским делам. Субъектом этой деятельности стал суд надзорной инстанции в лице судьи, который все свои процессуальные правоприменительные действия должен оформлять соответствующим судебным постановлением в форме определения.

Процессуальное решение по вопросам возвращения жалобы, истребования дела или отказа в его истребовании, передачи дела для рассмотрения в суд надзорной инстанции или отказа в такой передаче уполномочено принимать лишь лицо, наделенное статусом судьи.

В соответствии с ч. 3 ст. 386 ГПК РФ лицам, участвующим в деле, и их представителям предоставлено право лично участвовать в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции и давать свои объяснения.

Согласно закону (ч. 5 ст. 386 ГПК РФ) адвокат, извещенный о времени и месте слушания дела, вправе давать объяснения после доклада дела. Цель объяснений адвоката заключается в том, чтобы привлечь внимание членов суда надзорной инстанции к узловым, центральным моментам дела, дать краткий, но убедительный анализ спорных обстоятельств как фактического, так и правового характера, поддержать просительную часть жалобы либо выявить ее несостоятельность (при участии на стороне ответчика).

По сравнению с ГПК РСФСР несколько ограничены возможности обжалования определений Судебной коллегии по гражданским делам и Военной коллегии Верховного Суда РФ, вынесенных ими в надзорном порядке, в Президиум Верховного Суда РФ. В настоящее время это возможно лишь при условии нарушения данными определениями единства судебной практики (ч. 3 ст. 377 ГПК РФ).

Давая объяснения в суде надзорной инстанции, нужно помнить, что оценка доказательств, производимая судом при рассмотрении жалобы, отличается от оценки, данной в решении суда первой инстанции.

Цель оценки доказательств состоит в данный момент не в том, чтобы установить фактические обстоятельства по делу, - это прерогатива суда первой и, при определенных условиях, апелляционной, кассационной инстанций. В суде надзорной инстанции доказательства оцениваются судом в иных целях - в целях проверки правильности всех иных принятых по делу судебных постановлений. Поэтому, давая объяснения в суде надзорной инстанции, адвокат обращает внимание на недоказанность обстоятельств, признанных судом установленными, на несоответствие выводов суда первой, апелляционной и кассационной инстанций обстоятельствам дела.

В производстве по пересмотру решений и определений по вновь открывшимся обстоятельствам адвокат вправе принимать участие и проверять правильность судебных постановлений, вступивших в законную силу. Отличие данной стадии гражданского процесса от надзорного производства заключается в том, что основанием для пересмотра является не судебная ошибка, а вновь открывшиеся обстоятельства, которые имеют существенное значение для дела и своим наличием указывают на неправильность решения.

Исключением из общего правила являются основания для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам определений Президиума Верховного Суда РФ. Наряду с общими основаниями, предусмотренными в ч. 2 ст. 392 ГПК РФ, они подлежат пересмотру в таком порядке и в том случае, если были приняты в результате судебной ошибки, которая не была или не могла быть выявлена ранее.

Приведенное правило было сформулировано Конституционным судом РФ в постановлениях от 2 февраля 1996 г. по делу о проверке конституционности п. 5 ч. 2 ст. 371, ч. 3 ст. 374, п. 2 ч. 2 ст. 384 УПК РСФСР и от 3 февраля 1998 г. по делу о проверке конституционности ст. 180, 181, п. 3, ч. 1 ст. 187, ст. 192 АПК РФ, а также в определении от 8 февраля 2001 г. по жалобе акционерной компании «Алроса» на нарушение конституционных прав и свобод ст. 333 ГПК РСФСР.

Данная правовая позиция Конституционного Суда РФ обязательна для судебной практики в силу требований ст. 79 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (в ред. от 15 декабря 2001 г.) и обусловлена тем, что Президиумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются высшей судебной инстанцией в соответствующей системе судов. Поэтому их постановления не могут быть пересмотрены в надзорном порядке, предназначенном для исправления судебной ошибки в обычных условиях.

Участвующего в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве , регламентируются процессуальным законодательством. Вместе с тем закон также уделил внимание регулированию прав и обязанностей адвоката, т. е. важнейших составных его правового статуса.

Особенности участия адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве являются:

1. осуществляет гражданско-процессуальную деятельность как профессиональный юрист, обладающий достаточными знаниями и опытом;
2. отчетливо знает свои ролевые функции представителя в гражданском процессе вообще и по конкретному гражданскому делу в частности;
3. обладает широким арсеналом предусмотренных законом мер, средств и способов выполнения своих профессиональных задач и профессиональных обязанностей;
4. хорошо информирован о видах и размерах своей ответственности за качество, своевременность и эффективность процессуальной деятельности по поручению стороны, третьих лиц в гражданском процессе.

В соответствии с новыми положениями процессуального законодательства расширены права и обязанности представителя сообразно с выполняемыми публично-правовыми ролями. Эта тенденция прослеживается как в Законе об адвокатуре , так и в новом ГПК РФ.

Адвокат-представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия, предусмотренные п.1 ст. 35 ГПК РФ . Однако в доверенности специально должны быть оговорены такие полномочия представителя, как право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд , передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег (ст. 54 ГПК РФ). Пользоваться всеми принадлежащими ему процессуальными правами представитель, как и лица, участвующие в деле, должен добросовестно (п. 1 ст. 35 ГПК РФ).

Очерченные ГПК РФ роль и место адвоката-представителя в гражданском процессе, а также его возможности влиять на разрешение спора позволяют увидеть новую тенденцию: последовательное проведение идеи профессионализма в рассмотрении и разрешении гражданских дел. Нормативно эта идея выражена в усилении роли судов, адвоката и прокурора (ст. 1–4, 11, 12, 22–25, 45, 50 ГПК РФ). Данная тенденция в полной мере согласуется с конституционным принципом о праве на квалифицированную юридическую помощь на протяжении всего гражданского судопроизводства.

Представление адвокатом интересов истца, ответчика или третьего лица в гражданском процессе. Действия адвоката на стадии подготовки дела к слушанию и самом судебном разбирательстве. Выступление адвоката в судебных прениях и выступление с последней репликой. Обжалование решений и определений суда в гражданском судопроизводстве.

Участие адвоката в гражданском судопроизводстве весьма распространено, поэтому следует четко представлять себе последовательность осуществляемых им при этом действий.

Следует отметить, что с принятием нового Гражданского процессуального кодекса РФ (вступил в законную силу с 1 февраля 2003 г.

) суд по собственной инициативе может назначить одной из сторон адвоката в качестве представителя (ст. 50 ГПК РФ).

Это возможно в следующих случаях: 1.

Отсутствие представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно. 2.

В других случаях, предусмотренных федеральным законодательством.

Юридическая помощь гражданам Российской Федерации, среднедушевой доход которых ниже величины прожиточного минимума, установленного законом соответствующего субъекта Российской Федерации, оказывается бесплатно в следующих случаях: 1.

истцам - по рассматриваемым судами первой инстанции делам о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью; 2.

ветеранам Великой Отечественной войны - по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью; 3.

гражданам Российской Федерации - при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий; 4.

гражданам Российской Федерации, пострадавшим от политических репрессий, - по вопросам, связанным с реабилитацией.

Перечень документов, необходимых для получения гражданами Российской Федерации юридической помощи бесплатно, а также порядок предоставления указанных документов определяются законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.

В этом случае назначение производится через органы управления адвокатской палаты.

В остальных случаях, как правило, граждане или организации сами подыскивают себе адвоката. В этом случае их отношения регулируются соглашением об оказании юридической помощи.

Действия адвоката, представляющего интересы истца:

Адвокат должен постоянно помнить о том, что все доводы, соображения, доказательства его сторона предоставляет первой. В связи с этим адвокат должен предусмотреть возможность наличия у него дополнительных доводов и соображений (в рамках заявленного иска).

Адвокат истца должен быть готов к тому, что в ходе процесса ему придется изменить предмет или основание иска, увеличивать или уменьшать сумму исковых требований.

Установить наличие или недостаток необходимой доказательственной базы.

В необходимых случаях принять меры к сбору дополнительных доказательств.

Адвокат истца в ходе подготовки к процессу должен подготовиться к допросу свидетелей, т.е. собрать сведения о них, выяснить, в каких отношениях они состоят со сторонами, какими сведениями могут располагать, а также предварительно сформулировать вопросы, которые будут заданы этим свидетелям.

Если назначена экспертиза, то у адвоката истца должны быть подготовлены вопросы к эксперту.

Адвокат истца первым выступает в судебных прениях, поэтому необходимо тщательно готовить ту часть речи, которая посвящена опровержениям доводов ответчика. Если этого сделать невозможно, то по этому вопросу можно выступить с последней репликой.

Адвокат истца должен быть готов к тому, что ответчик может реализовать свое право на предъявление встречного иска.

Адвокат истца должен быть готов к возможности заключения мирового соглашения. Он должен разъяснить своему доверителю все последствия заключения такого соглашения.

Адвокат, который в гражданском процессе представляет интересы ответчика, как правило, вступает в процесс после его начала. Поэтому такой адвокат должен очень четко представлять себе позицию своего доверителя по отношению к заявленным исковым требованиям.

Действия адвоката, представляющего интересы ответчика:

Ознакомиться с материалами дела и выяснить отношение своего доверителя к заявленным в его адрес требованиям.

Рассмотреть вопрос о возможности предъявления встречного иска.

Разъяснить доверителю возможность заключения мирового соглашения или передачи спора на рассмотрение третейского суда.

Формирование доказательственной базы в обосновании своей позиции, при необходимости принятие мер по ее формированию.

Подготовка к допросам свидетелей и формирование вопросов перед экспертами, так же, как и адвокат истца.

Подготовка к выступлению в судебных прениях, а также выступления с последней репликой.

Поскольку вступающие в гражданский процесс третьи лица, как заявляющие самостоятельные требования относительно предмета иска, так не заявляющие таких требований, пользуются правами той стороны, на чьей они участвуют в процессе, то тактика действий представляющих их интересы адвокатов аналогична тактике тех адвокатов, которые соответственно представляют интересы истца или ответчика в конкретном процессе.

После окончания гражданского процесса адвокат должен: 1.

разъяснить стороне существо решения суда. Это особенно важно в тех случаях, когда судом вынесено решение о частичном удовлетворении заявленных исковых требований. Кроме того, востребованность разъяснения решения также имеет место в тех случаях, когда необходимо после вынесения решения осуществлять друге юридически значимые действия. Например, произвести государственную регистрацию право собственности на объект недвижимости т.п.; 2.

в необходимых случаях разъяснить клиенту срок и порядок обжалования судебного акта. Если клиент не согласен с вынесенным судебным решением, то адвокат должен принять меры по его обжалованию в апелляционном или кассационном порядке. Ему следует разъяснить клиенту порядок и сроки обжалования, а также подготовить в случае необходимости соответственно апелляционную или кассационную жалобу.

Подготовка и подача апелляционной и кассационной жалобы и участие адвоката в апелляционном и кассационном разбирательстве. Следует помнить, что апелляция - это способ обжалования, при котором происходит повторное рассмотрение дела, а кассация - это способ обжалования, при котором проверяется законность, обоснованность и мотивированность вынесенного судебного решения. Адвокат должен сосредоточить свое внимание именно на том, что в каком порядке будет осуществлена процедура обжалования и на те процессуальные моменты, которые по его мнению не были учтены судом либо не получили в судебном разбирательстве первой инстанции соответствующей правовой оценки.

Оказывает помощь в рамках исполнительного производства.

В необходимых случаях адвокат может принять участи на стороне своего доверителя и в исполнительном производстве. В этом случае он имеет право присутствовать при осуществлении тех или иных исполнительных действиях, обжаловать действия (бездействие) судебного пристава - исполнителя и т.п.

Деятельность адвоката на досудебной стадии гражданского процесса

В соответствии с действующим ГПК РСФСР, всякое заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законом, обратиться в суд за защитой нарушенного или, оспариваемого права или охраняемого законом интереса. Отказ от права на обращение в суд недействителен (ст. 3 ГПК РФ).

Полномочия адвоката как представителя вытекают из ст. 53 ГПК РФ и ст. 51 ГПК РФ.

Документом, подтверждающим полномочия представителя, является ордер, выданный соответствующим адвокатским образованием.

В соответствии с законом, дело в суде гражданин может вести лично, а может через представителя. Причем личное участие гражданина в деле не лишает его права иметь представителя.

Для чего гражданам в судебном разбирательстве необходим адвокат в качестве представителя? Казалось, явись в суд, изложи свое дело, и суду все ясно. Но все не так просто. В гражданских процессах каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 56 УПК РФ).

Адвокату принадлежит особая роль в доказывании по гражданским делам, т.к. доказывание является основным фактором всей процессуальной деятельности адвоката.

Адвокат является самостоятельным субъектом доказывания в гражданском процессе. Он имеет право знакомиться с материалами дела, представлять доказательства, т.е. активно участвовать в доказывании наравне с другими участниками процесса.

Прежде всего, адвокату необходимо в процессе подготовки к процессу выработать правовую позицию, т.е. проверить законность спорного интереса, обоснованность имеющихся у клиента доказательств, наличие правовой перспективы по делу.

Правовую позицию необходимо обсудить с клиентом. По вопросу законности спорного интереса необходимо уточнить, есть ли закон, регулирующий спорное отношение. Если его нет, то необходимо обратиться к другому по аналогии закону или вообще к аналогии права. Сложнее, если закон есть и его положения не в пользу клиента. В этом случае необходимо запомнить, что в таком огромном массиве правовых документов, регулирующих гражданско-правовые отношения, идеальных документов не существует по определению, и от опыта и практики адвоката зависит возможность найти правовое обоснование позиции клиента.

Вторым. немаловажным элементом позиции является наличие необходимых доказательств по делу. Законность притязаний должна быть доказана.

Необходимо уточнить с клиентом круг свидетелей, помочь ему определить их и организовать их вызов в судебное заседание, а также определить, какие необходимо собрать документы, подтверждающие факты, которые клиент изложил в заявлении.

От адвоката требуется тщательный и глубокий анализ конфликтной ситуации с учетом сложившейся судебной практики, и хотя прецедентного права у нас нет, но опыт у судей есть, и это необходимо учитывать (т.е. опыт рассмотрения сложных дел).

Последнее, что необходимо оценить адвокату в процессе подготовки, - это перспектива дела. Ведение адвокатом юридически безнадежного дела влечет для клиента бесполезные расходы, подрывает у него и у суда доверие к адвокату. «Худая молва хуже топора» - эту древнюю пословицу адвокат должен очень хорошо помнить. Поэтому он должен откровенно сообщить клиенту о неблагоприятной перспективе процесса, о слабых и ненадежных звеньях его позиции, отсутствии доказательств, чтобы клиент мог ясно представить себе возможный ход дела и принять решение, начать ли дело или нет. Необходимо также помнить, что адвокат не судья, и его оценка перспектив дела носит предварительный характер.

На гражданское дело в случае его принятия к ведению адвокат должен завести адвокатское производство, куда необходимо сосредоточивать:

Копии искового заявления и объяснения по делу;

Выписки из приобщенных к делу документов или копии документов;

Копии ходатайств, представленных в суд в письменном виде;

План или тезисы выступления по делу с указанием законов, нормативных актов, судебной практики, на которые адвокат должен сослаться в обоснование правовой позиции;

Выписки из протокола судебного заседания и копии замечаний (если они были привнесены);

Копии решений суда или выписки из него;

Копии кассационных жалоб;

Ответы на запросы, жалобы и т.п.

Наличие адвокатского производства - это техническая сторона деятельности адвоката, но она позволяет экономить время, является важным организационным моментом в деятельности адвоката и позволяет в любой момент быть готовым к ответу на любой вопрос клиента.

Досудебная стадия деятельности адвоката должна заканчиваться подачей искового заявления в суд. Это заявление принимается судом при соблюдении следующих условий: подсудность дела данному суду, дееспособность истца (заявителя) и наличие полномочий на ведение дела. Отказ судьи в приеме искового заявления по мотивам отсутствия этих условий не препятствует вторичному обращению в суд по тому же делу, если допущенное нарушение будет устранено.

Отказ суда в принятии искового заявления по неподведомственности может быть обжалован в вышестоящий суд путем подачи частной жалобы.

Суд также может отказать в приеме искового заявления, если есть вступившее в законную силу вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или определение суда о принятии отказа истца от иска или об утверждении мирового соглашения сторон, т.к. однажды решенное дело не подлежит вторичному рассмотрению.

Основанием к отказу может быть также то, что в наличии имеется и рассматривается аналогичный иск. Закон не допускает рассмотрения двух тождественных исков в одном или разных судах. После принятия искового заявления начинается стадия судебного разбирательства. Если адвокат выступает на стороне ответчика, то досудебная стадия для него заканчивается ответом на исковое заявление, которое необходимо направить в суд до начала слушания дела, чтобы судья мог ознакомиться с позицией ответчика.

Участие адвоката в судебном разбирательстве в гражданском процессе

Судебное разбирательство- основная часть гражданского процесса, т.к. именно в этой стадии осуществляются цели и задачи гражданского процесса.

В подготовительной части адвокат после совещания с клиентом должен заявить имеющиеся ходатайства об отводе участников процесса, которые должны быть мотивированными и объективными. Ходатайства об отводе заявляются участникам процесса, если у адвоката возникли сомнения в их личной заинтересованности или беспристрастности. Отвод заявляется судьям, прокурору, экспертам и т.п. Отводы свидетелям не заявляются, т.к. их показания исследуются судом. Источником информации могут быть сообщения клиента или иные сведения, полученные адвокатом при сборе доказательств (ст. 164 УПК РФ).

Отвод участникам процесса заявляется до начала рассмотрения дела по существу, если обстоятельства отвода известны адвокату заранее. Если они стали известны на более поздних стадиях слушания, то отвод можно заявить и позже.

Ходатайство об отводе заявляется в корректной, вежливой форме. Нельзя унижать честь и достоинство лица, об отводе которого адвокат ходатайствует. От грубости, резкости, злого сарказма убедительность доводов не по-вьшается, а лишь вызывает у участников процесса негативные чувства, что подрывает авторитет как адвоката, так и всего адвокатского сообщества, и не идет на пользу вашему клиенту.

В подготовительной части судебного заседания докладывается о явившихся, а также о лицах неявившихся. В случае неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, или их представителей, суд с учетом мнения участников процесса разрешает вопрос о возможности разбора дела в отсутствие неявившихся лиц. Их неявка иногда кажется клиенту возможностью ускорить дело и решить его в свою пользу. Но адвокату необходимо разъяснить своему доверителю, что рассмотрение дела в отсутствие другой стороны сужает возможности суда выяснить объективную истину по делу и может повлечь отмену вынесенного при таких обстоятельствах решения ввиду неполного выяснения имеющих для дела значение обстоятельств.

Также адвокат должен разъяснить, что, в соответствии с п. 2 ст. 167 УПК РФ, рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле, не извещенных о времени и месте судебного заседания, является безусловным поводом к отмене решения суда, и если суд не отложит дело, о его отложении должен просить адвокат. В интересах дела, даже если в суд поступили расписки о вручении повесток лицам, участвующим в деле, а они не явились, то и в этом случае необходимо отложить заседание. Почему? Закон (ГПК) говорит о возможности слушания дела в отсутствие лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания. Согласно ст. 116 ГПК РФ, судебная повестка должна быть вручена лично под расписку гражданину или должностному лицу государственного учреждения, предприятия, оперативной или общественной организации. Но, получив такую расписку, суд не всегда может быть уверен, что расписка дана извещаемым или вызываемым лицом. Ст. 109 ГПК допускает вручение повесток при отсутствии адресата проживающим с ним совместно взрослым членам семьи, а если их не окажется - домоуправлению по месту жительства или администрации по месту его работы. Принявшее повестку лицо обязано при первой возможности вручить ее адресату. Если окажется, что повестка фактически не была вручена адресату, это лицо не может считаться извещенным о слушании дела. При неявке такого лица в первый раз, даже при получении расписки о вручении повестки, не следует настаивать на слушании дела, т.к. затем решение может быть отменено в кассационном или надзорном порядках.

Чтобы этого не произошло, адвокату лучше вручать повестки самому, и тогда он точно будет знать, вручена повестка или не вручена. Тогда адвокат вправе просить суде заслушать дело в отсутствие лица, участвующего в деле, если оно или его представитель не явились в суд, хотя повестка им была вручена либо они отказались от ее принятия (ст. 117 ГПК РФ), а уважительных причин неявки нет.

Если дело решено отложить, то, в соответствии со ст. 170 ГПК, необходимо выяснить возможность допроса явившихся свидетелей.

В случае, если дело откладываемся из-за неявки другой стороны или в связи с привлечением к участию в деле третьего лица, адвокату не следует настаивать на допросе свидетелей. Полученные при таких обстоятельствах свидетельские показания не могут иметь доказательственного значения. Если показания свидетеля имеют важное значение, суд, допросив его при отложении разбирательства дела в отсутствие, другой стороны, в силу ст. 170 ГПК вынужден будет вновь, вызвать этого свидетеля в следующее судебное заседание.

В подготовительном заседании адвокат заявляет ходатайство, подготовленное им к началу процесса. Это, как правило, ходатайства о допросе свидетелей, о приобщении письменных доказательств, о назначении экспертизы и т.п.

Ходатайства могут быть заявлены в устной и письменной форме. Наиболее целесообразной является письменная форма ходатайства, особенно по сложным делам, поскольку в том случае, если суд отклонит такое ходатайство, ссылка в кассационной жалобе на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, будет более убедительной.

В случае заявления ходатайств адвокату со стороны ответчика, необходимо изучить их и определить свое к ним отношения (поддержать, ходатайствовать об отношении и т.д.).

Следует помнить, о том, что для объективных и обоснованных высказываний о ходатайствах необходимо:

1) рассмотреть, является ли заявленное ходатайство законным;

2) имеют ли значение для дела те обстоятельства, для подтверждения которых необходимы дополнительные сведения или документы.

После окончания подготовительной части суд приступает ко второй части - рассмотрению дела по существу.

В соответствии со ст. 172 ГПК РФ, рассмотрение дела

по существу начинается докладом дела председательствующими или народным заседателем. Затем председательствующий спрашивает, поддерживает ли истец свои требования, признает ли ответчик требования истца и не желают ли стороны кончить дело мировым соглашением.

Адвокат должен заранее согласовать позицию с клиентом, и если он его представляет по доверенности, то в ней специально должно быть оговорено полномочие на окончание дела миром.

В соответствии со ст. 174 ГПК РФ, после доклада дела суд заслушивает объяснения истца и участвующего на его стороне третьего лица, ответчика и участвующего на его стороне третьего лица, а также других лиц, участвующих в деле. Прокурор, а также уполномоченные органов государственного управления, профсоюзов, государственных предприятий, учреждений, организаций, колхозов, иных кооперативных организаций, их объединений, других общественных организаций или отдельные граждане, обратившиеся суд за защитой прав и интересов других лиц, дают объяснения первыми. Лица, участвующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы.

Клиент должен уяснить, что его задача - изложить суду только факты, имеющие значение для дела, избегая ненужных подробностей, и указать на доказательства, которые эти факты подтверждают.

А задача адвоката - собрать эти доказательства в логической последовательности.

В гражданском процессе иногда, как и в уголовном, от вовремя представленного доказательства зависит судебное решение.

Адвокат участвует в допросе сторон, третьих лиц и свидетелей. Он должен проявлять выдержку, а также уважение к личности допрашиваемого.

Это конституционное требование. Ничто не может служить основанием к умалению личности (ст. 21 Конституции РФ).

Недопустимо повышать тон в ходе допроса, оскорблять свидетеля или сторону обвинения. Адвокат должен быть корректен и тактичен.

Поэтому вопросы свидетелю должны задаваться спокойно, но уверенно. Характер вопросов зависит от обстоятельств дела и определятся адвокатом самостоятельно.

Адвокат в поисках доказательств может встретиться со свидетелем противоположной стороны. В этом нет ничего страшного или удивительного, т.к. адвокат также наделен правом сбора доказательств, а свидетельские показания оцениваются судом.

Особо внимательно адвокат должен относиться к письменным документам. Нередки случаи, когда используют письма, договора и т.п., написанные в целях создания доказательственной базы тогда, когда ее нет или она слаба, т.е. создают подложные документы.

Под подложным подразумевается документ, явно фальшивый, фальсифицированный.

Лицо, представляющее заведомо подложный документ, совершает преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 327 УК РФ (использование заведомо подложного документа). В случае заявления о подлоге адвокат должен быть готов подтвердить свои критические соображения. Иначе он вызовет недоверие к защищаемой им позиции клиента и применяемым процессуальным средствам и методам.

Судебные прения - заключительная часть судебного разбирательства. Судебные прения, согласно ст. 185 ГПК, состоят из речей лиц, участвующих в деле, и представителей.

Сначала выступает истец и его представитель, а затем ответчик и его представитель. Третье лицо, заявившее самостоятельные требования на предмет спора в уже начатом процессе, и его представитель выступают после сторон. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, и его представитель выступают после истца или ответчика, на стороне которого третье лицо участвует в деле.

Подводя итоги рассмотрения дела по существу, адвокат в своей речи обосновывает и защищает позицию по делу, разработанную при подготовке материалов к судебному разбирательству и нашедшую свое подтверждение в ходе исследования доказательственного материала.

В своей речи адвокат должен сделать точные ссылки на закон и иные нормативные акты по официальному тексту.

Необходимо использовать руководящие разъяснения Пленумов Верховного суда РФ, публикации в юридической литературе. Доводы о юридической квалификации спорного отношения должны быть представлены суду сообразно с фактическими обстоятельствами дела, подтвержденными в ходе судебного разбирательства, и диспозицией нормы материального права.

В основу анализа адвокатом доказательственного материала, прежде всего, свидетельских показаний должен быть положен принцип допустимости, ограничивающий использование свидетельских показаний для подтверждения некоторых фактов и правоотношений. Необходимо сопоставить сообщенные свидетелями сведения е надежно установленными обстоятельствами, убедить суд в правильности отстаиваемой адвокатом позиции.

В случае несогласия с решением суда первой инстанции адвокат должен посоветовать клиенту обжаловать его в кассационной инстанции.

АДВОКАТ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ

Одним из важнейших элементов механизма обеспечения прав и свобод личности в любом обществе является гарантия получения юридической помощи. Оказавшись в проблемной ситуации и не имея специальных юридических познаний и навыков, человек нуждается в квалифицированной помощи профессионала для осуществления и защиты своих интересов. В связи с этим право на юридическую помощь носит универсальный характер, поскольку выступает в качестве гарантии эффективной реализации иных прав и свобод личности, в том числе процессуальных прав участника гражданского судопроизводства. Необходимость вовлечения в орбиту гражданских процессуальных отношений профессионального представителя обусловлена как невозможностью личного участия стороны в процессе, так и добровольным обращением ее к помощи представителя.

В связи с этим исследование деятельности судебного представителя в современном гражданском процессе при осуществлении им защиты представляемых лиц, а также пределы осуществления этого права первоначально предполагают выяснение вопроса об основаниях возникновения судебного представительства, месте представителя в судебном процессе среди иных лиц, участвующих в деле, функциях представителя, а также формах и методах реализации полномочий представителя при осуществлении "чужого" по своей природе права на защиту.

Судебный представитель вправе совершать те процессуальные действия, на совершение которых он уполномочен доверителем. Следует сказать о том, что полномочия представителя делятся на общие и специальные.

Общие полномочия предоставляют право представителю совершать от имени доверителя весь комплекс процессуальных действий и осуществлять процессуальные права, принадлежащие самому доверителю. При этом перечисления всего комплекса общих полномочий в доверенности не требуется, поскольку представитель обладает ими в силу своего статуса.

К таким действиям относятся:

Предъявление иска;

Право полного или частичного отказа от исковых требований;

Признание иска, изменения предмета и основания иска;

Предъявление и подписание встречного иска;

Предъявление кассационных жалоб;

Предъявление жалоб в порядке надзора;

Знакомство с материалами дела (делать выписки из них, снимать копии);

Заявление ходатайства;

Дача устных и письменных объяснений суду;

Представление своих доводов и соображений по возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам;

Возражение против ходатайств, доводов и соображений других лиц, участвующих в деле;

Дача согласия на рассмотрение дела в заочном производстве с вынесением заочного решения;

Получение решения и определения суда;

Обжалование решения суда.

Все эти полномочия представителя могут быть определены как в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, так и в письменном заявлении доверителя в суде (ч. 6 ст. 53 ГПК РФ).

Что же касается специальных полномочий, то они должны быть прямо предоставлены доверителем путем указания на них в доверенности. Это связано с тем, что совершение некоторых процессуальных действий направлено на возникновение, изменение и прекращение процессуальных прав и обязанностей.

К числу таких специальных полномочий закон относит право на:

Подписание искового заявления;

Подписание отзыва на исковое заявление;

Подписание заявления об обеспечении иска;

Передачу дела в третейский суд;

Полный отказ от исковых требований;

Частичный отказ от исковых требований;

Признание иска;

Изменение основания иска;

Изменение предмета иска;

Заключение мирового соглашения;

Заключение соглашения по фактическим обстоятельствам;

Передачу своих полномочий представителя другому лицу (передоверие);

Подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам;

Обжалование судебного акта арбитражного суда;

Получение присужденных денежных средств или иного имущества.

Оформление полномочий представителя во многом зависит от вида формы адвокатского образования.

По общему правилу полномочия представителей должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с федеральным законом.

В соответствии со ст. 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами.

Что касается вопросов оформления и подтверждения полномочий адвоката, то они удостоверяются в соответствии с Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

В соответствии с положениями ст. 6 (п. 2) указанного Закона в случаях, предусмотренных федеральным законом (уголовные дела, дела, возникающие из административных правонарушений, оказание юридической помощи несовершеннолетним правонарушителям), адвокат представляет доверителя на основании ордера, а в случаях, предусмотренных федеральным законом - на основании доверенности. "Ордер" - слово латинского происхождения: "ordo" означает "ряд, порядок". В современном понимании ордер - это письменное предписание, распоряжение или документ на выдачу, получение, осуществление чего-нибудь. Адвокатам он выдается соответствующим адвокатским образованием . Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В гражданском процессе адвокат может выступать без ордера, на основании лишь одной доверенности.

Полномочия представителя, который заключает договор (соглашение) на оказание юридической помощи, оформляются в виде доверенности, которая представляет собой гражданско-правовой документ.

Доверенность на представление интересов в суде должна быть выдана и оформлена в соответствии с законом, статьи 53 ГПК РФ.

Срок действия доверенности не может превышать трех лет. Если срок в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение года со дня ее совершения.

Если же в ней не указана дата ее совершения, она является ничтожной.

Действие доверенности прекращается вследствие:

1) истечения срока доверенности;

2) отмены доверенности лицом, выдавшим ее;

3) отказа лица, которому выдана доверенность;

4) прекращения юридического лица, от имени которого выдана доверенность;

5) прекращения юридического лица, которому выдана доверенность;

6) смерти гражданина, выдавшего доверенность, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим;

7) смерти гражданина, которому выдана доверенность, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим.

Лицо, выдавшее доверенность и впоследствии отменившее ее, обязано известить об отмене лицо, которому доверенность выдана. По прекращении доверенности лицо, которому она выдана, обязано немедленно вернуть доверенность.

Участие адвоката в судебном заседании - это квинтэссенция всех его усилий по оказанию правовой помощи доверителю. Успех адвоката в суде напрямую зависит от всей работы, проделанной им до судебного заседания.

Деятельность адвоката в судебном заседании с точки зрения профессиональных навыков можно разделить на две составляющие: работу с доказательствами и выступление адвоката в суде.

Работа с доказательствами требует не только глубоких познаний в области процесса, но и понимания, как с помощью имеющихся доказательств убедить суд в обоснованности избранной адвокатом правовой позиции. Кроме того, умение нейтрализовать доказательства другой стороны процесса позволяет обессилить позицию другой стороны и является одним из эффективных способов защиты ответчика или отстаивания интересов истца.

Работа с доказательствами связана с необходимостью "чувствовать" процесс, т.е. понимать, к каким последствиям может привести то или иное процессуальное действие, совершаемое адвокатом от имени доверителя. Именно поэтому качество работы адвоката в суде напрямую зависит от уровня его квалификации, сочетающего правовые знания и практическую деятельность.

Усиление принципа состязательности в гражданском процессе, в постсоветское время кардинальным образом изменило деятельность адвоката в судебном разбирательстве, особенно его деятельность по доказыванию. Основное бремя доказывания в гражданском и процессе законодателем возложено на стороны, суд лишь содействует им в получении доказательств и организует исследование доказательств непосредственно в судебном заседании. Ошибки, допущенные адвокатом в работе с доказательствами, способны привести к получению негативного для доверителя решения.

Правила представления и исследования доказательств в гражданском процессе определяющие правовое поле для работы адвоката с доказательствами, существенно изменились с принятием нового ГПК РФ в 2002 г. Основные перемены коснулись объема полномочий субъектов доказывания, правил представления, исследования, оценки доказательств. В гражданском процессе расширен круг средств доказывания.

Значительное влияние на правила представления и исследования доказательств в современном гражданском процессе оказал закрепленный в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ принцип состязательности.

В гражданском процессе прежде всего изменилась роль суда в доказывании. Было бы неверным утверждать, что суд превратился в стороннего наблюдателя, независимого арбитра, не принимающего никакого участия в доказывании. Однако его полномочия по собиранию доказательств существенно сократились. Основное бремя доказывания обстоятельств дела возложено на стороны. Согласно ч. 1 ст. 57 ГПК РФ доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле.

Суд не обязан собирать и представлять доказательства в подтверждение обстоятельств, имеющих значение для дела. Это означает, что суд по своей инициативе, без ходатайства лица, участвующего в деле, не может вызвать свидетеля, истребовать письменное или вещественное доказательство, аудио, видеозапись. Однако у суда сохранилось право по собственной инициативе назначить экспертизу при возникновении вопросов, требующих специальных знаний (ч. 1 ст. 79 ГПК РФ), а также направлять судебные поручения и назначать осмотр письменных или вещественных доказательств (ст. 58, 63 ГПК РФ).

Предоставляя суду полномочия по получению доказательств в четко определенных законом случаях, законодатель стремился, с одной стороны, увеличить эффективность деятельности суда по разрешению дел и сократить вероятность судебной ошибки, с другой - повысить предсказуемость действий участников процесса и последствий таких действий. Четкие правила доказывания позволяют адвокату планировать свои действия в суде и понимать, какой результат будет достигнут представлением того или иного доказательства. Участие суда в доказывании в современном гражданском процессе сводится в основном к осуществлению руководства процессом доказывания и оказанию содействия в получении доказательств. Суд во время подготовки дела к судебному разбирательству определяет пределы доказывания, распределяет бремя доказывания (ч. 2 ст. 56 ГПК РФ). Кроме того, суд предварительно оценивает достаточность доказательств и при их недостаточности предлагает сторонам предоставить дополнительные доказательства (п. 2 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ). Если лица, участвующие в деле, не могут самостоятельно получить доказательства, суд по их ходатайству вправе истребовать необходимое доказательство от лица, у которого оно находится (ст. 57 ГПК РФ).

В гражданском процессе на практике адвокат может столкнуться с ситуацией, когда ни одна из сторон не оспаривает существование или отсутствие обстоятельства, имеющего значение для дела, а суд в соответствии с ч. 2 ст. 56 ГПК РФ выносит на обсуждение сторон обстоятельства дела, имеющие, по его мнению, значение для дела. Тем самым суд предлагает сторонам представить доказательства существования или отсутствия такого обстоятельства либо признать его.

В действительности в гражданском деле, как правило, невозможно выяснять все обстоятельства дела, так как это привело бы к бесконечному увеличению времени судебного разбирательства.

Наделение суда полномочием выносить на обсуждение сторон юридические факты, которые сторонами не оспариваются и с которыми закон связывает право на иск, может быть необходимым в случаях, когда требуют дополнительной защиты интересы стороны, которая с точки зрения публичных интересов является более слабой (несовершеннолетние, потребители и т.п.). В некоторых нормах материального права на суд возлагается обязанность выяснять некоторые обстоятельства вне зависимости от того, ссылаются ли на них стороны. Например, ч. 3 ст. 87 СК РФ обязывает суд при назначении размера алиментов, взыскиваемого в пользу родителя с каждого из детей, принимать во внимание семейное и материальное положение каждого из детей, а также другие заслуживающие внимания интересы сторон.

В некоторых случаях суд по своей инициативе выясняет, не истек ли срок исковой давности и не желает ли ответчик сделать соответствующее заявление в связи с его истечением. Очевидно, что такими действиями суда ответчик ставится в преимущественное положение по сравнению с истцом.

Таким образом, использование судом полномочия формировать пределы доказывания без каких-либо ограничений может не только существенно усложнить работу адвоката с доказательственным материалом, но и привести к нарушению конституционного принципа процессуального равноправия сторон.

С практической точки зрения наличие у суда таких широких полномочий по формированию пределов доказывания означает, что адвокат при подготовке к судебному разбирательству должен уметь предсказать не только возражения ответчика, но и вопросы судьи, а также сформулировать возможные ответы на них, подготовив дополнительные доказательства.

Необходимой частью работы адвоката с доказательствами в гражданском процессе является предварительное формирование пределов доказывания, так как на истца возложена обязанность указать обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства (п. 5 ч. 2 ст. 131 ГПК РФ). Эту кропотливую работу могут существенно облегчить предусмотренные ГПК РФ положения об обстоятельствах, не требующих доказывания, к которым относятся общеизвестные, преюдициальные и признанные обстоятельства (ст. 61, ч. 2, 3 ст. 68 ГПК РФ).

Часть 2 ст. 61 ГПК РФ к преюдициальным обстоятельствам относит обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу. Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 19 декабря 2003г. № 23 "О судебном решении" разъяснил, что под судебным постановлением, указанным в ч. 2 ст. 61 ГПК РФ, понимается любое судебное постановление, которое согласно ч. 1 ст. 13 ГПК РФ принимает суд (судебный приказ, решение суда, определение суда).

В судебной практике в некоторых случаях перед адвокатом встает вопрос о том, имеют ли преюдициальную силу обстоятельства дела, зафиксированные в мотивировочной части судебных определений.

Например, если определением суда прекращено производство по делу в связи с заключением сторонами мирового соглашения, являются ли преюдициальными обстоятельства, указанные судом в мотивировочной части определения суда о прекращении производства по делу? Сможет ли сторона по делу, в котором было заключено мировое соглашение, оспаривать обстоятельства, зафиксированные в мотивировочной части такого определения, при рассмотрении другого дела? Например, если в результате аварии водопровода были затоплены несколько квартир, будет ли признание ответчиком своей вины, зафиксированное в определении о прекращении производства по делу в связи с заключением мирового соглашения с владельцем одной из квартир, иметь преюдициальное значение при рассмотрении спора с владельцем другой затопленной квартиры? При разработке мирового соглашения такой вопрос может стать основным препятствием к его заключению.

Так как определение суда, как и судебный приказ, выносится без разрешения дела по существу, т.е. суд не устанавливает в полном объеме обстоятельства дела, включенные в пределы доказывания, следовательно, факты, зафиксированные в мотивировочной части определения или судебного приказа, не могут иметь преюдициальную силу и должны доказываться при рассмотрении других дел.

В соответствии с ч. 2 ст. 68 ГПК РФ не требуют доказывания обстоятельства, на которых основывает свои требования или возражения сторона, если эти обстоятельства признаны противной стороной. Признание обстоятельств дела следует отличать от признания иска. Признание иска является актом волеизъявления стороны по распоряжению своим материально-правовым интересом и влечет вынесение решения об удовлетворении требований истца. Признание иска может быть совершено ответчиком либо его представителем, если соответствующее полномочие специально оговорено в доверенности, выданной представителю.

В современном гражданском процессе после вступления в силу ГПК РФ 2002г. получила законодательное закрепление именно последняя точка зрения. Суд не проверяет соответствие признанного факта обстоятельствам дела при решении вопроса о принятии признания. В соответствии с ч. 2 и 3 ст. 68 ГПК признание факта является для суда обязательным, если только нет оснований полагать, что признание совершено с пороками воли или с целью сокрытия определенных фактов. Таким образом, в ГПК РФ реализована концепция признания факта как акта распоряжения стороной своими процессуальными правами.

Особое внимание адвокату рекомендуется обратить на новые виды судебных доказательств в гражданском процессе, получившие законодательное закрепление в ГПК РФ: аудио- и видеозаписи, отнесенные к письменным доказательствам протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним. В арбитражном процессе появился такой вид доказательства, как иные документы и материалы. В гражданском процессе получили признание законодателя письменные доказательства, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом.

Допустимость аудио-, видеозаписей в гражданском и арбитражном процессе на протяжении многих лет является предметом дискуссий. Ранее подобная дискуссия велась вокруг электронных доказательств, в том числе факсимильных сообщений. Основные доводы противников использования этих доказательств при рассмотрении гражданских дел сводятся, во-первых, к тому, что такие доказательства можно легко подделать, а во-вторых, что получение и воспроизведение аудио- и видеозаписей может быть сопряжено с нарушением неприкосновенности частной жизни граждан.

Возможность подделки не может являться основанием для отказа в принятии аудио, видеозаписей в качестве доказательств. Письменные, вещественные доказательства также могут быть подделаны, однако такая возможность не лишает их доказательственной силы. В гражданском процессе возможно заявление о подложности доказательств (ст. 186 ГПК РФ). Суд в таких случаях вправе по своей инициативе назначить экспертизу, а также предпринять иные меры для проверки достоверности доказательств.

В гражданском процессе ст. 77 ГПК РФ создает предпосылки для возможной проверки достоверности аудио-, видеозаписей. Адвокату следует иметь в виду, что представление аудио-, видеозаписей должно сопровождаться указанием сведений о том, кто, когда их сделал и в каких условиях они осуществлялись.

Вопрос о нарушении аудио, видеозаписями неприкосновенности частной жизни, гарантированной ст. 23 Конституции РФ, не имеет сегодня однозначного решения. ГПК РФ не содержит запрета на использование в качестве доказательств аудио-, видеозаписей, полученных без согласия лиц, чьи голоса и (или) изображения зафиксированы на представленной записи. Правила собирания информации о личной жизни, установленные в УПК РФ и Федеральном законе от 12 августа 1995г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", направлены на специальный объект регулирования и не применимы к гражданским правоотношениям.

В ст. 185 ГПК РФ предусмотрено применение тех же мер по охране тайны частной жизни при воспроизведении аудио, видеозаписей в судебном заседании, что и при оглашении переписки и телеграфных сообщений граждан (ст. 182 ГПК РФ). Вопрос о допустимости аудио, видеозаписи должен решаться в каждом конкретном случае на основании требований, предъявляемых ГПК РФ, соответственно, к этому виду доказательств.

Деятельность адвоката по защите интересов представляемого в судебном разбирательстве по гражданскому делу в суде общей юрисдикции складывается из трех самостоятельных, но связанных между собой логически частей:

1) выступление с объяснениями (ст. 174 ГПК РФ);

2) представление адвокатом доказательств и участие в исследовании доказательств противной стороны;

3) выступление в прениях (ст. 190 ГПК РФ).

На соответствующих этапах судебного заседания реализуется право стороны быть выслушанной судом. Это право является составной частью права на справедливое судебное разбирательство, гарантированного ст. 6 Европейской конвенции по правам человека. Именно в своих выступлениях адвокат пытается убедить суд в обоснованности предложенной им правовой позиции по делу. Поэтому выступление адвоката в судебном заседании всегда является самой важной частью его работы в суде.

В объяснениях сторон и третьих лиц, которыми начинается рассмотрение дела по существу в заседании суда общей юрисдикции, каждое лицо, участвующее в деле, высказывает последовательно свою правовую позицию в рассматриваемом деле. Цель этой части судебного заседания состоит в том, чтобы окончательно определить предмет, основание и содержание предъявленного иска, суть возражений против иска и, соответственно, установить пределы доказывания. На этом этапе адвокат, представляющий интересы истца, формулирует позицию по делу и исковые требования, а адвокат - представитель ответчика оглашает возражения против иска. Исходя из заявленных сторонами позиций, суд на всем протяжении судебного разбирательства будет оценивать относимость доказательств, т.е. определять, имеют ли представляемые сторонами доказательства значение для дела.

Прения сторон следуют за этапом исследования доказательств, в ходе которого адвокат обращает внимание суда на те доказательства, которые подтверждают доказываемые им обстоятельства, а также высказывает свои соображения по поводу доказательств, представленных другой стороной. Цель прений лиц, участвующих в деле, состоит в том, чтобы предоставить каждой стороне возможность убедить суд в том, что представленные ею доказательства подтверждают существование обстоятельств, на которые сторона ссылается в обоснование своих требований или возражений, а также убедить суд в недоказанности обстоятельств, на которые ссылается противная сторона.

Самостоятельные цели каждого из выступлений адвоката в судебном заседании по гражданскому делу влекут различия в содержании каждого из выступлений. Речь представителя стороны в объяснениях сторон и третьих лиц состоит в изложении позиции по делу и указании доказательств, подтверждающих позицию по делу. Истец в своем выступлении указывает, какое право нарушено или какие правоотношения оспариваются, т.е. оглашает предмет своего иска. Кроме того, истец указывает фактическое и правовое основание иска, т.е. сообщает суду обстоятельства, на которые он ссылается, а также нормы права, позволяющие ему требовать удовлетворения иска. В заключение выступления в интересах истца целесообразно огласить заявляемые исковые требования.

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации не обязывает истца указывать нормы права, на которых основан его иск. Законодатель тем самым принимает во внимание интересы лиц, которые не способны оплатить квалифицированную юридическую помощь и представляют в суде свои интересы самостоятельно. При этом на суд возлагается обязанность на стадии подготовки дела к судебному разбирательству определить норму права, применимую в рассматриваемом деле.

Участие адвоката в качестве представителя истца позволяет суду требовать от истца указать нормы права в обоснование иска. Во всяком случае, со стороны адвоката - представителя стороны неэтично перекладывать важную часть своей работы на суд. Профессиональный адвокат указывает правовое основание иска уже в исковом заявлении, а затем указывает на него в своем выступлении в судебном заседании. Обоснование правовой квалификации обстоятельств дела является наиболее сложной частью выступления в объяснениях сторон. Недостаточно сказать: "В соответствии со ст. 168 ГК РФ договор является недействительным". Следует пояснить, почему должна быть применена именно ст. 168 ГК РФ , т.е. логически увязать обстоятельства рассматриваемого дела с диспозицией применяемой нормы права.

При необходимости именно на этом этапе рекомендуется делать заявления об изменении предмета или основания иска, чтобы в дальнейшем были ясны пределы доказывания по делу.

Адвокат может также представлять в гражданском деле интересы третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, на стороне истца или ответчика. В таком случае адвокат будет выступать после соответствующей стороны. В таком выступлении адвокат может указать на обстоятельства или нормы права, которые поддерживают позицию стороны, либо заявить о присоединении к сказанному соответствующей стороной.

Третьему лицу с самостоятельными требованиями на предмет спора предоставляется слово в объяснениях после выступлений всех остальных лиц, участвующих в деле. Такое выступление адвоката-представителя третьего лица с самостоятельными требованиями строится так же, как и выступление истца, так как им обосновывается самостоятельное требование доверителя на предмет спора.

Выступление в объяснениях сторон представляет собой предварительный рассказ каждой стороны о том, в чем она собирается убедить суд на последующих этапах судебного заседания. Поэтому эта речь должна быть четкой, логичной, позволяющей судье создать представление о происходившем. Указывая на правовое основание исковых требований или возражений, адвокат тем самым предоставляет не просто рассказ о прошлых событиях, а предлагает юридическую квалификацию этих событий, которую судья может в дальнейшем использовать для обоснования своего решения.

Так как эта речь произносится в самом начале судебного разбирательства, у каждой из сторон есть возможность заранее подготовить свое выступление. Однако не стоит составлять письменный текст своего выступления для того, чтобы потом его зачитать суду. Судьи не любят слушать зачитываемый текст и нередко прямо просят представителя стороны изложить обстоятельства, не зачитывая подготовленный текст. Такое замечание легко сбивает выступающего. Отложив в сторону многостраничный труд, адвокат нередко теряется, забывает целый ряд важных обстоятельств или их правовое обоснование. Его судебная речь оказывается скомканной и неубедительной.

Выступление в суде подчиняется законам ораторского искусства, потому мало тщательно продумать правовую сторону дела и подготовить доказательства. Адвокатам целесообразно, готовясь к судебному заседанию, уделить внимание подготовке самой речи с объяснениями в суде.

Участие в прениях можно считать самой важной частью работы адвоката в судебном заседании и одновременно самой сложной. Выступление в прениях невозможно заранее подготовить в окончательном виде в отличие от речи в объяснениях. Выступление в прениях должно учитывать сказанное другими лицами, участвующими в деле, в их объяснениях, а также результаты исследования доказательств, заключение прокурора или представителя государственных органов или органов местного самоуправления, если они участвуют в судебном разбирательстве.

Нередко в судебном заседании неожиданно появляются новые доводы противной стороны, возражения против доказательственной силы представленных документов, показаний свидетеля или иных доказательств. Об этих доводах, возражениях необходимо помнить, и умело вплетать их опровержение в логичную речь о том, почему исследованные доказательства подтверждают обстоятельства, на которые сторона ссылается, и почему доказательства противной стороны не обладают доказательственной силой, а ее правовое обоснование несостоятельно.

Выступление адвоката в суде иногда осложняется тем, что судья, используя свое полномочие задавать вопрос в любой момент выступления, прерывает адвоката на полуслове, задает вопросы об обстоятельствах, о которых адвокат пока не успел сказать, требует немедленно показать какой-то документ. Адвокат при этом вынужден отвечать на вопрос судьи, удерживая в памяти слова, на которых остановился, а нередко перестраивать на ходу части своего выступления, переставлять акценты с одних обстоятельств и доказательств на другие.

Как правило, в арбитражном и гражданском процессах суд не выделяет специальное время на подготовку речи в прениях. В редких случаях может быть объявлен перерыв на несколько минут, в течение которых адвокат должен суметь собраться с мыслями. Таким образом, выступление в прениях - всегда экспромт.

Невозможно точно предсказать, что произойдет в судебном заседании, но готовиться к выступлению в прениях можно и нужно.

Выяснение всех возможных обстоятельств дела во время беседы с представляемым и тщательное изучение доказательств до судебного заседания позволит адвокату предположить возможные возражения противной стороны и подготовиться к ним. Если не удалось отложить судебное разбирательство в связи с заявленными новыми обстоятельствами и предъявленными новыми доказательствами, представителю истца в прениях придется не только обосновывать свои требования, но и отвечать на возражения ответчика, анализировать доказательственную силу представленных им доказательств.

Завершаются прения сторон репликой. Слово для произнесения реплики предоставляется лицам, участвующим в деле, для того, чтобы с учетом всего сказанного в прениях сформулировать последние убедительные доводы в обоснование своих требований и (или) возражений. Реплика является возможностью подвести итог всему сказанному в судебном заседании и обратить внимание судьи на те обстоятельства и доказательства, которые подтверждают обоснованность предъявленных требований или возражений. Реплика не должна быть простым повторением основного выступления в прениях, но должна учитывать высказанные в прениях доводы других лиц, участвующих в деле.

По сложившемуся обыкновению, реплика не должна быть продолжительной. Последним реплику произносит ответчик, и это его священное право, так как он изначально является более слабой стороной с точки зрения его процессуального положения: ответчик защищается в процессе. В некоторых случаях можно наблюдать, как представитель стороны отказывается от произнесения реплики. С точки зрения тактики ведения процесса такой отказ, несомненно, является ошибкой, так как судья - это прежде всего человек и он лучше всего запомнит то, что услышит в последние минуты. Поэтому реплика должна быть краткой и яркой, содержащей какой-то ключевой довод. В таком случае судья при вынесении решения начнет восстанавливать приведенные стороной доводы именно с реплики.

Выступление адвоката при пересмотре дела в вышестоящей инстанции обладает некоторыми особенностями. Прежде всего при пересмотре дела один из судей докладывает дело и только затем предоставляется слово лицам, участвующим в деле. Первому предоставляется слово тому из лиц, участвующих в деле, кто подал жалобу. При этом, как правило, суд не позволяет излагать все обстоятельства, которые доказывались в суде первой инстанции, а ограничивает выступления сторон только пределами заявленных в жалобе доводов и возражениями на эти доводы. Кроме того, при пересмотре дела, ограничены возможности представления новых доказательств (кроме пересмотра дела в порядке апелляции в гражданском процессе). Соответственно, лицо, представляющее новые доказательства на этих стадиях процесса, должно обосновать наличие условий представления новых доказательств. Если при пересмотре дела не исследуются доказательства, то отсутствует такая часть заседания, как прения, включая реплику.

Все эти правила диктуют требования к форме и содержанию выступления адвоката в судебном заседании по пересмотру дела. Такое выступление должно быть тщательно продуманным, так как адвокату, не раскрывая всех обстоятельств дела, необходимо суметь выстроить перед судьями картину событий, на которых основаны требования или возражения представляемой стороны. Выступление должно быть кратким и емким, предоставляющим судьям возможность логически связать все доводы жалобы или возражений на нее с обстоятельствами дела.

В гражданском процессе особое внимание должно быть уделено обоснованию требования применить определенные полномочия суда вышестоящей инстанции по пересмотру судебного постановления, не вступившего в законную силу, которые различны для каждой из вышестоящих инстанций. Так, суд апелляционной инстанции не вправе возвратить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Суд кассационной инстанции обладает полномочием или принять новый судебный акт, или направить дело на новое рассмотрение в нижестоящий суд, отменив или изменив решение суда нижестоящей инстанции. Условия, при которых суд вправе применить одно из названных полномочий, указаны в ч. 2 и 3 ст. 361 ГПК РФ. Полномочие, которое необходимо применить, должно быть указано и обосновано лицом, предъявляющим жалобу п. 4 ч. 1 ст. 339 ГПК РФ.

Участие адвоката в судебном процессе является одним из самых интересных видов юридической деятельности. Произнесение судебной речи - наиболее яркая часть этой работы.

Судебная речь в гражданском процессе, когда дела рассматриваются только профессиональными судьями, должна быть строгой, т.е. выдержанной с точки зрения логики и юридически обоснованной, но не должна быть сухой и невыразительной. Задача адвоката , выступающего в суде, состоит в том, чтобы убедить суд в обоснованности требований или возражений представляемого. Судьи, как и все люди, воспринимают информацию прежде всего субъективно. Это означает, что судья может "не услышать" адвоката, потому что речь будет монотонной и скучной. Либо мимика, жесты, поза адвоката будут противоречить всему им сказанному, что вызовет у судьи на подсознательном уровне недоверие к словам адвоката.

Задать бесплатно вопрос юристу или адвокату, записаться на юридическую консультацию юриста или адвоката, а также круглосуточно получить первичную бесплатную юридическую консультацию адвоката можно, позвонив по телефонам в Санкт-Петербурге: