Под сущностью права понимается принцип формального равенства. Право как формальное равенство

фактическое - это неравенство, одно и тоже для всех, а люди разные и поэтому получается неравенство

а формальное равенство - это неравенство, но потому что люди разные - это учитывается и достигается равенство

формальное равенство - по сути регулятор равенства фактического

Лек ции (немного дополненные Нерсесянцом). Равенство - определенная абстракция. Равенство и неравенство – два принципа существования всего окружающего. Характерно для всей мировой истории. На всех этапах исторического развития человечества присутствовало как равенство, так и неравенство. Общество никогда не представляло собой однородную массу, в нем всегда были и есть дифференцирующие признаки.

Неравенство само по себе в философском плане всегда восходит к такому объективному свойству всего сущего как иерархичность, которая предполагает соподчиненность различных уровней системы. Считается, что полного равенства нет нигде, ни в растительном, ни в животном мире, а наоборот обнаруживается всегда доминирование одних элементов над другими. Общество с полным или абсолютным равенством всех на практике не достижимо. Уравнивание вредно для перспективы развития общества.

В.С. Нерсесянц считает, что математическое равенство более позднее, чем юридическое (математическое равенство пришло из юридического), математическое равенство более абстрактное, а юридическое имеет основание. Пифагорейцы считали, что все поддается счету, социальные сферы тоже. Справедливость тоже поддается счету (например, цифра 4 – справедливое число, потому что это первый квадрат, то есть число, которое получено от умножения его на самого себя – воздаяние равным за равное). Справедливым будет равное за равное. Аристотель раскритиковал вышесказанное и разработал теорию уравнивающей справедливости – полное равенство для всех, это фактическое равенство, и теорию распределяющей справедливости – распределение по внесенному вкладу. В социальной сфере равенство – всегда правовое.

В этой связи В.С. Нерсесянц вводит принцип формального равенства. Он говорил, что правовое равенство – это равенство свободных и независимых друг от друга людей (субъектов права) и равенство в свободе, называя право математикой свободы. Там же, где люди делятся на свободных и несвободных – последние не субъекты, а объекты права и на них принцип правового равенства не распространяется. Право – всеобщая и необходимая форма свободы в совместной жизни людей. В основе лежит то, что у людей формируется непонимание, что равенство имеет смысл формального равенства. Ведь правовое равенство, как и всякое иное, абстрагировано от фактических различий и поэтому с необходимостью носит формальный характер. Равенство имеет смысл и возможно только как формальное равенство.

Формальное равенство отрицает фактическое равенство, поскольку фактическое по существу не имеет объективных показателей. При пристальном рассмотрении – фактическое равенство имеет смысл лишь как отрицание формального, но не как нечто позитивное. Фактическое равенство – как круглый квадрат. Здесь смешение понятия фактический и формальный (равенство). Равенство имеет смысл лишь в контексте различения фактического и формального, как нечто отделенное от обозначаемых вещей (как слова отделены от вещей). Если формальное равенство отрицает фактическое, то и фактическое отрицает формальное. Фактическое несет в себе противоречия в самом понятии равенство, т.к. фактическое равенство – это, по сути, неравенство. Благодаря формальности равенство становится средством регуляции фактического неравенства.

История права = история эволюции формального равенства. Это исторически присущий праву принцип, который меняется в сфере и мере регуляции. Право – нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях.

Принцип формального равенства предполагает, что обретаемые субъектами права, будут различны в силу того, что люди различны. И в этом случае благодаря праву, эти различия преобразуется в порядок равенства и неравенства, поскольку они образованы по единому основанию – принципу формального равенства. Признание различных индивидов формально равными – признание их равной правоспособности, возможности приобрести те или иные права. Формальное равенство – абстрактная свобода приобрести. Но это не означает равенства в уже приобретенных благах или объектах. При формальном равенстве и равной правоспособности различных людей реально приобретенные права будут различны и будут неравными, т.к. все люди имеют жизненные различия, которые будут измеряться единым масштабом. Такое различие в приобретенных правах у разных лиц - необходимый результат как раз соблюдения, а не нарушения принципа формального равенства. (Нерсесянц сравнивает 3 ситуации: право приобрести мастерскую в частную собственность имеют лишь некоторые (докапиталистич ситуация), во второй – все (капитализм), в третьей – никто в отдельности (социализм). В первых двух ситуациях все, кто формально равен, наделены правом приобрести, не зависимо от того, сделали ли они это в действительности. Во первой ситуации право – привилегия индивидов). В третьем случае (социалистическое общество) вобще отсутствует принцип формального равенства и свободы индивидов.Если нет принципа формального равенства, нет и права как такового . Равенство возможностей рассматривается как основной принцип организации любого европейского или американского общества. Американский ученый Джон Ролз в 1981 г. издал книгу «Теория справедливости» писал, что справедливости никак не достигнуть, но можно создать условия, чтобы люди стремились ее достигать (справедливость можно достичь только посредством равенства правоспособности).Различие в приобретаемых правах не отменяет принцип формального равенства. Свобода без равенства – феодальное государство (М.М. Журавлев примером называет и РФ). Равенство без свободы – социалистическое государство. Формы проявления равенства носят социально-исторический характер. Это и определяется особенностью различных форм реализации права, где место и роль права постоянно меняются. Принцип формального равенства – правовое начало, правовой принцип регулирования. Где есть право - есть принцип формального равенства. Нет права – нет данного принципа. Ролз ввел также принцип дифференциации; государство должно быть устроено так, что реализация возможностей успешного человека должна осуществляться при интересах менее успешных людей.Для чего В.С. Нерсесянц внес этот принцип? Для того, чтобы достичь того самого ожидаемого или необходимого равенства возможностей всех членов общества. Это принцип нарушается постоянно (сейчас начали привлекать губернаторов, надо, чтобы привлекали и министров, ведь в Европе могут привлечь и президента – М.М. Журавлев). Конечно, все люди разные, но равенство возможностей достигаемо, но и это привет к неравенству, только теперь результата, но это уже продвижение (продолжение) принципа справедливости. Еще человечество не изобрело, что бы реально уравнивало возможности. Никто не выбирает равенство возможностей. Тут изначально, от рождения неравенство возможностей. Введение этого принципа формального равенства - это поиск и попытка раскрыть тайну права.

НЕРСЕСЯНЦ

В целом историческая эволюция содержания, объема, сферы действия принципа формального равенства не опровергает, а, на­оборот, подкрепляет значение данного принципа (и конкретизирую­щей его системы норм) в качестве отличительной особенности пра­ва в его соотношении и расхождении с иными видами социальной регуляции (моральной, религиозной и т. д.). С учетом этого можно сказать, что право - это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общест­венных отношениях.

Вместе с тем данный принцип - при всем историческом мно­гообразии и различии его проявлений - имеет универсальное зна­чение для всех исторических типов и форм права и выражает спе­цифику и отличительную особенность правового способа регулиро­вания общественных отношений свободных индивидов. Везде, где действует принцип формального равенства, там есть правовое на­чало и правовой способ регуляции: где действует право, там есть данный принцип равенства. Где нет этого принципа равенства, там нет и права как такового. Формальное равенство свободных инди­видов тем самым является наиболее абстрактным определением права, общим для всякого права и специфичным для права вообще.

Отличие равенства по Нерсесянцу и у нас сейчас. У нерсесянца сам закон должен содержать формальное равенство, у него равенство в праве, а не перед нормами права. Сам закон должен содержать принцип формального равенства. Как его реализовать и как его выявить – неизвестно, за что его и критикуют. Скорее он предполагал, что используя этот принцип – мы будем формировать государственные органы не по личному знакомству, а по подходящему или неподходящему.

Принцип формально равенства – его содержание составляет свобода человека. Равенство в свободе (в правоспособности).

Так, нередко (в прошлом и теперь) правовое равенство смешивается с разного рода эгалитаристскими (фактически уравнительными) требованиями, с уравниловкой и т. д. или, напротив, ему противопоставляют так называемое "фактическое равенство". Подобная путаница всегда так или иначе носит антиправовой характер.

Что такое формальное (правовое) равенство, т. е. то, что отрицается "фактическим равенством", - это понятно, ясно и рационально выразимо. Того же самого никак нельзя сказать о "фактическом равенстве", т. е. про то, что им отстаивается. При ближайшем рассмотрении оказывается, что "фактическое равенство" имеет рациональный смысл лишь как отрицание (а именно - как отрицание формального, правового равенства), но как утверждение (как нечто позитивное) оно, "фактическое равенство", - величина иррациональная, "фантазм" типа "деревянного железа", вербальная конструкция, подразумевающая нечто совершенно иное, чем равенство.

"Фактическое равенство" - это смешение понятий "фактическое" и "нефактическое" (формальное) и противоречие в самом понятии "равенства". Ведь "равенство" имеет смысл (как понятие, как регулятивный принцип, масштаб измерения, тип и форма отношений и т. д.) лишь в контексте различения "фактического" и "формального" и лишь как нечто "формальное", отделенное (абстрагированное) от "фактического" - подобно тому, как слова отделены от обозначаемых вещей, цифры и счет - от сосчитываемых предметов, весы - от взвешиваемой массы и т. д.

Именно благодаря своей формальности (абстрагированности от "фактического") равенство может стать и реально становится средством, способом, принципом регуляции "фактического", своеобразным формальным и формализованным "языком", "счетом", "весами", измерителем всей "внеформальной" (т. е. "фактической") действительности. Так обстоит дело и с формально-правовым равенством.

В целом историческая эволюция содержания, объема, сферы действия принципа формального равенства не опровергает, а, наоборот, подкрепляет значение данного принципа (и конкретизирующей его системы норм) в качестве отличительной особенности права в его соотношении и расхождении с иными видами социальной регуляции (моральной, религиозной и т. д.). С учетом этого можно сказать, что право - это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях.

Шапиро Ирина Михайловна,

кандидат юридических наук,

заведующая кафедрой общегуманитарных и естественнонаучных дисциплин Астраханского филиала Международного юридического института, адвокат Межтерриториальной специализированной коллегии адвокатов

«Санкт-Петербург» Астраханский филиал

Проблема правового равенства в юридической науке относится к числу традиционных. Категорию равенства в качестве принципа талиона можно увидеть еще в Пятикнижии Моисея, Законах Хаммурапи и Ману. В Древнем Риме право представлялось как «искусство правды и справедливости». Дальнейшее развитие права пошло по пути установления формально равной свободы (формального равенства) между мужчиной и женщиной, представителями разных рас, национальностей, религии и т.п. Окончательно юридическое равенство сформировалось в праве и получило свое официальное закрепление в Декларации прав человека и гражданина, принятой в 1789 году в результате французской буржуазной революции, а также в ранних конституциях США и Франции, в более поздних буржуазных конституциях.

В понимании равенства как общественного явления особое значение имеет логика его формирования, которая зависит от типа правопонимания. Придерживаясь интергативного правопонимания, основанного на синтезе «классических» концепций, имеется возможность осветить все грани права, как многоаспектного явления в целом, и юридического равенства, в частности, раскрыть их содержание и представить реальную картину современной правовой действительности. «Право - пишет Л.И. Спиридонов - это система исторически возникших правил поведения, являющихся масштабом свободы равных субъектов, отношения между которыми социально значимы, являются частью общественного порядка и потому обеспечиваются государством при выполнении им общих дел населения ». С.С. Алексеев представляет право, как «такой классовый, общеобязательный регулятор в общественной жизни, который носит «правый» характер, выступает как господствующая в данном обществе и выраженная в особом - «юридическом» - виде справедливость и правда». В.А. Четвернин под правом понимает то, что не зависит от воли законодателя. В рамках концепции право рассматривается как «соответствующая принципу формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью применения мер государственного принуждения», а формальное юридическое равенство как нормативная форма выражения свободы людей в общественных отношениях. В основе права лежит формальное равенство, а явление (закон) есть официально-властные нормы, обязательные для всех правила. Если закон соответствует правовой сущности, речь идет о правовом законе, если же закон противоречит ей, то это неправовой закон. Правовой закон определяет критерий справедливости отношений между обществом и государством. Следовательно, формальное юридическое равенство в праве предстает как единство трех основных компонентов: всеобщности нормы и равной меры, свободы и справедливости.

Указанные выше определения права, различны. Однако, каждое из них раскрывает содержание права, выражает единую сущность права, его объективные свойства. «Отсюда и внутренняя смысловая равноценность таких внешне различных определений, как: право - это формальное равенство; право - это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей; право - это всеобщая справедливость».

Юридическое равенство не обладает такой же абстрактностью, как математическое равенство. Фактически различные люди уравнены единой мерой. Формальное равенство и «фактическое» равенство понятия не совпадающие. «…Между правовым равенством и равенством фактическим может лежать непреодолимая грань».

Формальное равенство следует понимать как равенство возможностей, а не как фактическое равенство, которого в природе в абсолютном виде не существует. Равенство возможно только перед законом, но невозможно при распределении благ . Это проявление несправедливости, так как вклад каждого человека в развитие общества индивидуален и подобное распределение ведет к уравниловке. Уравниловка «убивает» инициативу, стимулы к труду , снижает ответственность, разрушает саму идею государства, подчинения и суверенитета.

Фактическое равенство представляет собой равное отношение к индивидам, а также одинаковое отношение индивидов друг к другу. Целью установления фактического равенства является достижение одинаковости и единообразия. В основе фактического равенства лежит принцип «запрещено все, что прямо не разрешено». Это идея не нашла своего проявления в реальности.

Наличие формального равенства предопределяет развитие гражданского общества , правового государства , общества и личности. По своей природе права человека – это социально значимые притязания на определенную меру свободы, которые совместимы с формальным равенством, то есть такие притязания, которые могут быть всеобщими требованиями свободы. Формальное равенство выражается, в первую очередь, в том, что для всех участников общественных отношений устанавливаются единые правовые способы и средства, равные возможности. Каждый человек реализует данные ему права в рамках своих возможностей, возможности использует по своему усмотрению, следовательно, результаты достигнутых высот бывают разными.

Суть фактического неравенства отражает содержание равенства юридического. «Утверждение равенства среди неравных, то есть равенства юридического – важнейшая функция права », - пишет И.Ю. Козлихин,. Оно действительно возникло с появлением неравенства, но отнюдь не для того, чтобы увековечить его».

Юридическое равенство это формальная мера общего и равного для всех, это мера свободы и ответственности, приобретенная заслуженно человечеством, предназначенная для каждого члена общества и правового государства, закрепленная в законе. Оно подчиняется единому правовому смыслу, существует только в рамках правового поля, то есть является внутренне присущим праву свойством. Таким образом, в понятие равенства на протяжении истории вкладывалось разное содержание. А правовое поле юридического равенства заполнялось по мере его изучения.

Право представляет собой явление социальной действительности и имеет только ему присущие объективные характеристики, которые выделяют его из других социальных явлений и институтов. «Равновесность» - это заложенное в праве начало, выраженное в формуле «равная мера», которая не сводится к одной лишь нормативности, а направлено на утверждении в жизни людей принципа эквивалентности, равной ответственности, состязательности и в других юридических категориях, которые под несколько иным углом зрения охватываются понятием «справедливость».

Право, как социальный регулятор, способно сбалансировать поведение людей в обществе, а юридическое равенство служит его правовым регулятором. Право в своих истоках объективно и регулирует отношения с участием фактически разных субъектов, а юридическое равенство обеспечивает это процесс регулирования. Юридическое равенство, как и право, существуют в правовой действительности независимо от воли и сознания людей, следовательно, юридическое равенство можно признать свойством права, качественно его характеризующим, присущим только праву и развивающимся вместе с ним. Поскольку право является объективно существующей действительностью, то и юридическое равенство реально существует в праве, а значит, юридическое равенство – это правовая реальность. Таким образом, юридическое равенство предопределяется правом, выступает способом достижения целей и функций права и является свойством права. Это означает, что общие начала права и основные правовые идеи, можно обращать к юридическому равенству как к правовой реальности.

Право – это форма отношений свободы, равенства и справедливости. Через право общество гарантирует своим членам возможность автономного поведения. Очевидно, что свобода не может существовать без разумных ограничений, так как подлинная свобода осознает свои границы, потому что свобода каждого человека простирается до той границы, от которой начинается свобода другого. Следовательно, право определяет и ограничивает меру индивидуальной свободы в обществе. Таким образом, сущность права обусловлена природой человека, его потребностью к свободе и самоопределению.

Рассматривая юридическое равенство как объективное свойство права, а свободу как основание права, представляется возможным определить единение юридического равенства и свободы. В теории права выделяют два подхода к проблеме соотношения равенства и свободы: приоритет равенства и приоритет свободы. Только в свободе рождается право и появляется его необходимость. Учитывая, что юридическое равенство есть качественная характеристика права, его объективное свойство, можно предположить, что и юридическое равенство возможно только в обществе свободных людей. Свобода – это пространство объективных возможностей, внутри которого субъект может реализовать свои стремления к самоутверждению и самореализации. Свобода – это господство человека над силами природы и общества, а также над собой. Факт свободного выбора человека есть акт абсолютного самоопределения воли и творческий акт разумного существа, который, идя к будущему, привлекает свое воображение. Именно в этом же качестве свобода есть реальное основание правового равенства, в рамках которого она превращается в меру юридически оформленной свободы. «Правовое равенство - это равенство свободных и равенство в свободе, общий масштаб и равная мера свободы индивидов».

Свобода, так же как и равенство, категория относительная. Учитывая уникальные социальные свойства свободы, человек имеет возможность самостоятельно оценивать свое поведение, делать выводы и принимать решения, действуя в рамках необходимости своих желаний и интересов, тем самым отражает ее суть. В аналогичном смысле и качестве свобода выступает как основание юридического равенства, обретая в рамках данного правового явления меру юридического оформления. Следовательно, люди являются свободными «в меру их правового равенства и равны в меру их правовой свободы».

Поведение людей в обществе обусловлено свободой, справедливостью и ответственностью. Свободой и справедливостью обеспечивается равенство, свобода определяется равной мерой и справедливостью, а справедливость характеризуется свободой и единой равной мерой. «Справедливость касается индивида, а закон – целого общества». В идеале право всегда должно соответствовать справедливости. Сторонники концепции естественного права отстаивают мнение, что законы должны быть воплощением справедливости.

Выделяют два вида справедливости – субъективную и объективную. Первая рассматривается с точки зрения морали и является качественным свойством личности. Такая точка зрения доминировала в период античности и средневековья . Платон видел в справедливости «упорство души». Такое мнение не потеряло своей актуальности. Оно имеет место и среди наших современников. Справедливость является моральной категорией и не сводится полностью к праву. Второй вид справедливости характеризует её с точки зрения права и определяет как правила, закреплённые социальными институтами – государством, организацией, семьей. Наиболее категоричные авторы вкладывают в справедливость только правовое содержание и не соотносят с личной характеристикой человека. Это означает, что право может быть и должно быть справедливым.

Справедливость соответствует такому состоянию в обществе, при котором его интересы сбалансированы. Справедливость характеризует право, а право является справедливым, значит, справедливость есть внутреннее свойство права и саморегулятор поведения человека. В обобщенном виде можно сказать, что справедливость – это самосознание, самовыражение и самооценка права и поэтому, вместе с тем, правовая оценка всего остального, внеправового. Предоставление равных правовых возможностей при реализации прав и исполнении обязанностей характеризует юридическое равенство как объективное свойство права. Юридическое равенство не может противоречить идеям справедливости и преследует такие же цели. Следовательно, юридическое равенство основано на началах справедливости.

Сознательный выбор того или иного варианта поведения и, главное, «самоограничение произвола», прежде всего, личного, не только определяет уровень социальной автономности и равенства человека, но и его осознанную ответственность в обществе. Ответственность - фиксирующая зависимость личности от социального окружения, общества, государства и обозначающая степень соответствия индивидуального поведения существующим нормативным образцам. Ответственность это этико-правовая категория, в общесоциальном значении можно определить, как высокоразвитое чувство долга, ревностное отношение к своим обязанностям, а также как необходимость, обязанность отдавать кому-нибудь отчет в своих действиях и поступках. Ответственность связана с самим человеком, выступает как его внутреннее свойство, состояние, направляющее на выбор человеком своего поведения. Эти характеристики сходны с категориями свободы и равенства.

Юридическая ответственность это явление правовое, хотя ее дефиниция не содержится ни в одном из нормативно-правовых актах . Ответственность можно рассматривать не только как институт охраны регулятивных правоотношений , но и как меру равенства всех субъектов перед законом. Именно юридическое равенство при наличии определенных условий превращает ответственность в институт уравнивания субъектов. Законодатель устанавливает для правонарушителей равную юридическую ответственность. Осуществляя правовую функцию, ответственность, как правовое явление, объективно базируется на основе юридического равенства и с его помощью образует единую, равную меру поведения людей. В свою очередь, юридическое равенство, определяя единую меру свободы и справедливости для каждого, неотделимо от юридической ответственности. Ответственность в праве позволяет определить содержание юридического равенства как меры свободы и справедливости с точки зрения юридической защищенности. Следовательно, юридическая ответственность есть социально-правовое основание юридического равенства.

Все правовые отношения регулируются по единому всеобщему масштабу и равной норме дозволенного и запрещенного, включают в себя формально равных субъектов – фактически разных, но уравненных между собой единой мерой и общей правовой формой. Эти отношения строятся на формально свободных и независимых участниках, подчиненных в своем поведении единой мере и правовой форме в формально-справедливом правовом поле с всеобщей одинаковой равной мерой и формой дозволений и запретов.

Юридическое равенство, по мнению В.С. Нерсесянца представляет собой единство трех подразумевающих друг друга сущностных свойств (характеристик) права – всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости. Юридическое равенство - это общая равная меры регуляции, всеобщий масштаб и равная мера свободы и справедливости, присущие праву, лежащие в основе правомерного поведения индивидов, последствием нарушения которого, объективно выступает ответственность, равная и единая для всех. Следовательно, ответственность есть равная мера регуляции общественных отношений. Взаимосвязь и смысловое единство этих трех компонентов юридического равенства состоят в следующем. Правовой тип взаимоотношений людей - это отношения, регулируемые по единому абстрактно-всеобщему масштабу и равной мере дозволений, запретов, воздаяний и так далее.

Юридическое равенство определяется свободой и справедливостью, свобода - равной мерой и справедливостью, а справедливость - равной мерой и свободой. Значит, эти качественные характеристики права взаимодополняются. Последствием нарушения гармонии триединства этих качественных характеристик права, выступает ответственность, равная и единая для всех. Таким образом, юридическое равенство предстает как равная мера свободы, справедливости и ответственности в обществе.

Еще одним, сложным, социально-правовым явлением, отражающим уровень правовой организации общества, а также связь закона и индивида является законность . Существует множество концепций, связанных с различением права и закона. Одна из них – где право и закон не могут противопоставляться друг другу, так как закон – это, прежде всего, внешняя форма выражения права . Право и закон могут соотноситься с точки зрения содержания и формы, где закон, в таком соотношении, выражает идею права. Следовательно, право и закон, с какой бы точки зрения они не рассматривались, всегда будут иметь общие черты, поскольку выполняют одни и те же функции – регулирование общественных отношений. Законность рассматривается как основа разумной жизнедеятельности гражданского общества, всех звеньев его политической системы , распространяя свое действие на наиболее важные сферы человеческой жизнедеятельности. В этой связи она вносит в жизнь общества и государства объективную гармонию, гарантирует справедливую дифференциацию интересов людей. Законность зарождается и становится носителем определенных объективных качеств в условиях гражданского общества, обеспечивающего юридическое равенство, равенство граждан перед законом, которые, в основном, создаются общественными экономическими отношениями, при которых свобода частной собственности становится равной возможностью для всех. Поэтому, основополагающей задачей правового закона можно считать обеспечение юридического равенства в обществе и государстве. Неюридические же законы создают неравенство, обусловленное естественными возможностями каждого субъекта права . Следовательно, пока в обществе существует юридически неравное положение людей нельзя говорить о правозаконности.

С развитием права и правовых явлений образовались разнообразные теоретические представления о понимании законности. Так, феномен законности понимается в двух основных смыслах. С одной стороны, законность можно понимать как общеправовой принцип, выражающий идею общеобязательности права, верховенства закона, необходимости точного осуществления юридических предписаний всеми субъектами. С другой стороны, законность можно рассматривать как правовой режим общественной жизни, что обозначает совокупность юридических средств, методов, процедур, позволяющих обеспечивать эффективное правовое регулирование в наиболее важных сферах жизнедеятельности государства и общества. Значение идеи законности определяется тем, что это правовое явление выражает теснейшую взаимосвязь между нормативным пониманием права как системы действующих в государстве юридических норм и реальной жизнью права с правовой действительностью, с правоотношениями, с правопорядком.

Законность в современном Российском государстве есть принцип, метод, режим формирования и функционирования правового государства и гражданского общества, в основе которых лежат строжайшее соблюдение законов всеми и равенство всех перед законом и судом. То есть, законность представлена как комплексная категория.

Право и законность несут различную правовую и функциональную нагрузку. Право представляет собой юридическую основу правопорядка , законность – средство установления правопорядка. Правопорядок есть результат действия законности, реализованной свободы участников правоотношений. Право и законность отличаются по связям и зависимости. Если право выступает как причина, то законность как следствие, если право является возможностью регулирования общественных отношений, то законность – реальностью их реализации. Таким образом, сходство, различия и взаимодействие данных категорий имеет существенную правовую значимость для развития современной идеи правозаконности в правовой науке.

«Законность в правовом государстве - это режим соответствия общественных отношений законам и подзаконным актам, которые направлены, прежде всего, на обеспечение прав и свобод личности, издаются в интересах всего общества (при обязательном учете и уважении прав и свобод социального меньшинства) и осуществляются всеми участниками правоотношений». Закон должен быть правовым. Наличие правовых законов и эффективность их воздействия на общественные отношения является показателем развития правового государства и гражданского общества, предпосылкой их успешной эволюции, стабильности политико-правовой системы, гарантией обеспечения и охраны прав и свобод человека и гражданина и их сбалансированного существования.

Правозаконность можно представить как политико-правовой режим, который характеризуется реализацией принципа верховенства закона, правовым характером законов, что позволяет отразить в законодательстве баланс публичных и частных интересов, которые гармонично сочетаются в законодательстве. Такой политико-правовой режим предполагает формирование единой правовой системы , её непротиворечивость, соблюдение её иерархической соподчинённости по юридической силе, предъявление особых требований к качеству законов и правотворческому процессу. Правозаконность сложное социально-правовое явление, носящее динамический и ценностный характер, обеспечивающее эффективную реализацию законов, воплощающих идеи формального юридического равенства, справедливости, индивидуальной свободы личности и уважения прав человека, достижение реального баланса между публичными, частными и корпоративными интересами. С точки зрения правозаконности, закон должен быть правовым, должен соответствовать требованиям права как всеобщей, необходимой формы и равной меры (нормы) индивидуальной свободы, выражать идеи справедливости, юридического равенства и неотъемлемых прав человека. «Справедливость - это не только цель, идеал, но и фактическое условие нормальной жизнедеятельности общества. Юридическая справедливость соотносится с идеей правовой свободы и способствует укреплению законности». Справедливость лежит в основе формально-юридического равенства. Юридическое равенство неизбежно содержит идею свободы как норму человеческих отношений и идеал общественного устройства. «Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы...».

Индивидуалистическое начало свободы неразрывно связано с общественным началом формально-юридического равенства. Юридическое равенство как особое явление, действующее в праве объективно, является эффективным средством выражения в праве свободы, справедливости и ответственности. Юридическое равенство является регулятором общественных отношений и лежит в основе правопорядка и правозаконности.

Юридическое равенство - это свойство права, основанное на началах справедливости и характеризующее право как равную меру свободы и ответственности субъектов в обществе в условиях баланса публичных интересов государства и частных интересов личности, который достигается посредством политико-правового режима правозаконности. (см. Приложение №1)

Режим правовой законности предполагает существование такой реальной обстановки в государстве, при которой законодательное провозглашение прав и свобод гражданина оказывается не только формальным, но и соответствует фактическим возможностям личности, обеспечено как юридическими, так и материальными, социальными и политическими гарантиями.

Список использованной литературы:

1. См. Аристотель . Этика. – М.: АСТ, 2002. – С. 150-169, С. 200-298, Аристотель. Политика. – М.: Рипол Классик, 2010. – С. 300-38, Алексеев С.С. Общая теория права в 2-х томах, Т. 1, М.: Юрид. лит., 1981, – С. 24; Баскин Ю.Я. Очерки философии права: учебное пособие. – СПб.: ЛГУ им. А.С.Пушкина, 2006,– С. 7 – 8, Бернацкий Г.Г Естественное право в истории правовых учений. - СПб.: Санкт-Петербургский универс. МВД России, 2001, С.25-38; Библия. Новый Завет. Послание апостола Павла к египтянам. Гл.6. – М., Благовест, 2010. С. 9., Эрлих Е. Основы социологии права. – СПб, Изд-во Юридического книжного склада «право», 1912. - С.37.

2. Пятикнижие Моисея / Под ред. Бутромеева В.П. – Изд-во ОЛМА Медиа Групп, 2011. – С. 200-211; Законы Ману. – Изд-во Эксмо-Пресс, 2007. – С. 165-170.

3. Батыра К.И., Поликарпова Е.В. Хрестоматия по Всеобщей истории государства и права ., Т. 1 – М.: Юристъ, 2002 , - С.12

4. Шафиров В.М. Естественно-позитивное право: Введение в теорию: Монография. Красноярск: ИЦ КрасГУ, 2004. – С. 111 – 113.

5. См. Лазарев В.В. Общая теория права и государства. М., 1994; Ливщиц Р.З. Теория права. М., 2011; Нерсесянц В.С. Проблемы общей теории права и государства. М., 2002; Поляков А.В. Общая теории права. СПб, 2004.; Лившиц Р. 3. Теория права: Учебник. - 2-е изд. - М.: БЕК, 2001., С. 68.

6. Спиридонов Л. И.Теория государства и права . - М.: Проспект, 2000, С. 10

7. Алексеев С. С. Право в нашей жизни. – Свердловск: Средне - Уральское книжное издательство, 1975, С. 38.

8. Четвернин В. А. К вопросу о типологии правопонимания: Основные концепции права и государства в современной России (по материалам «круглого стола» в Центре теории и истории права и государства ИГП РАН) // Государство и право. – 2003, №5, С.4.

9. Нерсесянц В. С. Основные концепции права и государства в современной России: Основные концепции права и государства в современной России (По материалам «круглого стола» в Центре теории и истории права и государства ИГП РАН)// Государство и право. 2003, № 5, С. 7 - 8.

10. См. Нерсесянц В. С. Основные концепции права и государства в современной России: Основные концепции права и государства в современной России (По материалам «круглого стола» в Центре теории и истории права и государства ИГП РАН)// Государство и право. 2003, № 5, С. 6.

11. Нерсесянц В. С. Современное правопонимание: основные концепции//Журналистика и право. Выпуск 16. – 1999, С.11-18

12. Ленин В.И. Новые данные о законах развития капитализма в земледелии. //Полн. собр. соч.- Т. 27. – С. 141-142.

13. Четвернин В.А. Современная либеральная теория права и государства о типах правопонимания // Труды МГЮА, № 10. С. 88.

14. Козлихин И.Ю. У истоков правового государства: идеи господства законов, а не людей // Вестник СПбГУ, 1993. № 1. С. 15.

15. См. Алексеев С.С. Избранное. Догма права – М.: «Статут», 2003. С. 72.

16. Бачинин В.А. Энциклопедия философии и социологии права. – СПб.: Изд. Р.Асланова «Юридический центр «Пресс», 2006. - С. 769.

17. Чхиквадзе В.М. Социалистический гуманизм и права человека. – М.: Наука1978. – С. 194.

18. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. – М.: Норма Инфра-М, 2000. – С. 17.

19. Федорова В.Г. Принцип правового равенства и юридическая ответственность. Автореферат к дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. – Волгоград, 2003.

20. Душенко К. В., Афористикон, или Самый толковый словарь: Афоризмы Гётте-М.: ЭКСМО-Пресс, 1999, С. 201

21. Хайруллин В.И. Что такое коммунитарная справедливость. // Государство и право. 2007. № 9. – С. 95

22. Платон Собран. соч.: В 3 т. – М., 1971. С. 96-105.

23. Мартышин О.В. Метафизические концепции права. // Государство и право. 2006. № 2. – С. 64.

24. См. Хабермас Ю. Фактичность и значимость. – Франкфурт-на-Майне, 1992.

25. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений. – М.: Азбуковник, 1999. С. 468.

26. Федорова В.Г. Принцип правового равенства и юридическая ответственность. Автореферат к дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. – Волгоград, 2003.

27. Нерсесянц В.С. Право как необходимая форма равенства, свободы и справедливости // Академическая трибуна. – 2001. – С. 3 – 15.

28. Диденко Н.Г., Селиванов В.Н. Право и свобода // Теория права и государства. – 2000. – № 5. – С. 35.

29. Фролов В.В. Там же. С. 7.

30. Байтин М.И. Законность и правопорядок в условиях формирования правового государства // Становление правового порядка в Российском государстве: реальность и перспективы (социально-правовые проблемы). Саратов, 1995. С. 23; Сущность права. Саратов, 2001. С. 246; Сущность права. 2-е изд., доп. М., 2005. С. 344; Вопросы общей теории государства и права. Саратов, 2006. С. 300–301

31. Придворов Н.А., Теткин Д.В. Законность как реальное выражение права. // Ленинградский юридический журнал. – 2008. – № 4 (14). С. 14.

32. Гуцериев Х.С. Законность и профилактика правонарушений (теоретико-правовой анализ). Автореф. дисс...докт. юрид. наук.СПб.:СПб академия МВД РФ.1998.С.10.

33. Фролов В.В. Механизм обеспечения правозаконности в современной России (теоретико-прикладные аспекты) – Монография. – С.-Петербург, 2002. – С. 7-8.

34. Биктасов O.K. Справедливость и законность в деятельности органов внутренних дел (теоретические проблемы) Дисс. канд. юрид. наук. СПб: СПб. Ю.И. МВД РФ. – 1994. - С. 5.

35. Нерсесянц B.C. Философия права. М.: Изд. Норма-Инфра.М. 1998.- С. 25.

Приложение № 1

Юридическое равенство как правовая реальность

Принцип формального равенства и взаимное признание права
Коллективная монография
Под общей редакцией

В. В. Лапаевой,
доктора юридических наук, профессора
А. В. Полякова,
кандидата юридических наук, доцента
В. В. Денисенко

[email protected]

Информация о книге

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора В. В. Лапаевой, доктора юридических наук, профессора А. В. Полякова , кандидата юридических наук, доцента В. В. Денисенко.

Рецензенты:

Луковская Д. И. – доктор юридических наук, заведующая кафедрой теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета;

Малиновский А. А. – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного права, уголовного процесса и криминалистики МГИМО (У) (Москва);

Малахов В. П. – доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя.

Коллективная монография включает главы, посвященные взаимосвязи взаимного признания и принципа формального равенства в современном праве. Данная проблематика рассматривается авторами с формально-догматической, социологической, исторической, политической и философской сторон.

Законодательство приведено по состоянию на ноябрь 2015 г.

Для исследователей, аспирантов и студентов социальных и гуманитарных специальностей.

© ООО «Проспект», 2016

Предисловие к коллективной монографии

М. А. Беляев, В. В. Денисенко

Вниманию читателя предлагается коллективный труд, посвященный таким принципам правового общения, как формальное равенство, взаимное признание и легитимность.

Понятие легитимности традиционно использовалось в политическом дискурсе применительно к власти. Политический строй (порядок управления) можно считать легитимным, если институты власти в нем пользуются поддержкой населения, отдельных больших групп, общественного мнения (в том числе и зарубежного) и т. п. Известный американский социолог М. С. Липсет предлагает различать эффективность политической системы и ее легитимность по следующим основаниям:

1) эффективность показывает, насколько удачно решаются в системе политические проблемы, а легитимность – насколько актуальны и крепки в обществе убеждения, что существующие политические институты являются наилучшими;

2) эффективность имеет инструментальное измерение, а легитимность – аффективное, оценочное. Последнее, кроме очевидной неопределенности любого обособленного критерия легитимности, предполагает следующее: некая группа воспринимает данную политическую систему как легитимную тогда и только тогда, когда ценности, провозглашаемые системой, совпадают с множеством ценностей, разделяемых данной группой. Поэтому легитимным может быть абсолютно любой режим, в том числе и деспотический 1 .

Суммируя сказанное выше, легитимность можно рассматривать как признание, объяснение и оправдание социального порядка, действия соответствующего субъекта или события. В таком случае легитимность как юридическая категория указывает на положительное отношение жителей страны, общественного мнения к действующим в государстве законам, правовым институтам, признание их правомерности, уместности, существование «спроса на право».

Задачей правовой теории является определение необходимых и достаточных условий легитимности правопорядка. Первым таким условием следует считать моральное содержание суждений субъектов о действующем праве. Иными словами, правовая система может быть достаточно устойчивой и достаточно рациональной, если межсубъектные взаимодействия помимо «технического» компонента (отражающегося в правоотношениях, например, в виде оптимизации трансакционных издержек и пр.) включают ценностную (или идеологическую) составляющую. Ценность права в свою очередь может быть понята двояко: как результат взаимного признания субъектов и как форма такого признания.

Дискус о легитимности права вызван к жизни не только чисто научной потребностью переосмысления отдельных понятий правовой теории, но и самой жизнью, одной из характерных черт которой выступает чрезмерное нормативное регулирование, создающее значительные трудности как для правоприменителей, так и для иных субъектов. Возрастающее количество правовых норм ставит под сомнение их эффективность и разумность. Если верно, как это утверждают сторонники критической теории общества, что приемлемость правила поведения обусловлена приемлемостью процедуры обсуждения данного правила, то такое обсуждение невозможно без участия гражданского общества в виде различных его институтов. Следовательно, взаимное признание является необходимым условием юридической легитимности.

Взаимное признание в сфере права предполагает моральное знание субъекта о том, что у него есть правовое обязательство по отношению к другим автономным личностям. При этом правовая система лишь тогда может быть легитимной, когда это знание развито и воплощено институционально и концептуально (идеологически).

Принцип формального равенства, которому посвящено большинство глав данной книги, как раз и выступает концептуальным обоснованием того предельного результата, который только и может быть достигнут правовой системой, если она развивается на рациональных началах.

В отечественной науке приоритет в полноценной мировоззренческой проблематизации принципа формального равенства принадлежит В. С. Нерсесянцу. Разработанная им либертарная концепция права недвусмысленно определяет формальное равенство как конституирующий признак права. При этом формальное правовое равенство трактуется В. С. Нерсесянцем как триединство таких внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга компонентов, как равная мера, свобода и справедливость.

Формальный характер правового равенства – не фактическое положение дел, что видно уже из названия. Никакие явления социальной жизни не могут быть тождественны чему-то, кроме себя (да и этот вариант в действительности есть идеализация, отстраняющаяся от факта движения во времени, то есть развития). Ни право, ни иная нормативная система не могут уравнять между собой двух субъектов, ибо их несхожесть конституирована самостоятельно по отношению к нормативной регуляции (и во времени складывается до нее). Следовательно, речь может идти об абстракции, при этом абстракция имеет не техническое, а идеологическое содержание.

Как верно замечает В. В. Лапаева, «только когда мы максимально абстрагируемся от внешних характеристик человека и рассматриваем человека в его наиболее абстрактном, сущностном выражении, то есть как существо, наделенное (в силу своей разумности) свободной волей, сфера равенства между людьми приобретает всеобщий характер, а отношения между ними становятся общезначимыми. Форму отношений между людьми как абстрактными лицами мы называем правом, сами эти отношения – правовыми отношениями, а людей, выступающих в своих наиболее абстрактных проявлениях, лишенных каких-либо фактических социобиологических особенностей, называем формально равными друг другу субъектами права, то есть лицами, обладающими равной правоспособностью» 2 .

Правовой порядок, таким образом, конституирован процессами взаимного признания субъектов, «поверхность взаимодействия» которых организована по принципу формального равенства возможностей. За этим стоит антропологическая презумпция свободной воли индивида и его способности артикулировать собственные интересы наиболее выгодным с точки зрения социальной коммуникации образом. Функционирующая на этой основе правовая система существенно отличается от любой другой нормативной системы, поскольку ее центром, ядром выступают подвижные, динамичные объекты, в сущности – процессы правовой коммуникации, легитимирующие или делегитимирующие определенный порядок. Правовая система – это прежде всего рациональные и иррациональные практики, а не структурно оформленные прескрипции. Дискурсы в публичной сфере гарантируют ее автономность по отношению как к государству, так и к экономическим структурам, не позволяя административным механизмам отчуждать право от субъекта, а субъекта – от его собственных возможностей.

Таким образом, вывод о неразрывной связи взаимного признания и формального равенства очевиден. Но он становится возможным только в контексте коммуникативной рациональности – социокультурной модели модернизации, гуманизации и интеграции общества, в основе которой лежит идея человеческих действий, осуществляемых посредством символического обмена на основе критически осмысленных (отрефлексированных) ценностных установок. Поэтому взаимное признание обнаруживает себя в сочетании с формальным равенством как сущностью права, а с другой стороны – с делиберативной демократией как желательной моделью коммуникации власти и общества.

Завершая предисловие, мы хотели бы отметить, что ни одна стратегия устойчивого социального развития не может быть эффективно реализована, а ни одна проблемная ситуация – решена одним лишь уплотнением нормативной регуляции. Без и вне отрефлексированной позиции субъекта по отношению к другому субъекту их взаимодействие обречено на механицизм. В политической сфере это влечет тотализацию бюрократического подхода к постановке и решению общезначимых проблем. Противостоять этому может лишь разумное дискурсивное сообщество, подвергающее осмыслению и интерпретации правила собственного существования. Применительно к правовой системе таким правилом является принцип формального равенства, а условием его действенности – механизм взаимного признания носителей субъективных прав. Исследованию данной проблематики и посвящена настоящая монография – первое комплексное исследование подобного рода в отечественной правовой науке. Мы абсолютно уверены в том, что оно, кроме того, и не последнее.

Глава 1
Принцип формального равенства как сущностный принцип права

В. В. Лапаева

Положение о формальном равенстве как о сущностном признаке права составляет квинтэссенцию либертарно-юридической теории 3 , разработанной академиком РАН В. С. Нерсесянцем (1938–2005), и лежит в основе либертарно-юридического типа правопонимания как самостоятельного направления философско-правовой мысли, трактующего право как правовой закон – то есть как источник позитивного права, соответствующий принципу формального равенства. Внутренняя взаимосвязь между понятием права и принципом равенства людей в их социальном взаимодействии с той или иной мерой последовательности признается во всех концепциях правопонимания, однако лишь в либертарно-юридической теории правовой принцип равенства трактуется как отличительный признак права, присущий любому правовому явлению и отсутствующий в любом явлении неправового характера 4 . Формальное равенство, согласно трактовке автора, выражается через «единство трех подразумевающих друг друга сущностных свойств (характеристик) права – всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости» 5 , а само право определяется как «соответствующая требованиям формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и снабженная мерами государственного принуждения » 6 [здесь и далее в цитатах курсив наш – В. Л.].

Когда мы говорим о равенстве без каких-либо оговорок, то речь идет о чисто абстрактном математическом или логическом равенстве как тождестве. В реальном же мире нет ничего равного: ни один объект не может быть равен даже самому себе, если его рассматривать в меняющемся времени и пространстве. В этом смысле все еще популярное в отечественной юриспруденции понятие «фактическое равенство» 7 , доставшееся ей как социалистическое наследство, является, как писал В. С. Нерсесянц, противоречием в понятии 8 . Поэтому если пользоваться понятийным, а не обыденным словарем, то речь может идти только о формальном равенстве (формальном в том смысле, в каком И. Кант определял форму в качестве принципа упорядочивания чувственно данного многообразия реальности 9).

Для уяснения содержания и научно-практического потенциала либертарно-юридической теории ее следует рассматривать в контексте исторической тенденции, связанной с рационализацией процессов осмысления права, – тенденции, которая, как отмечал В. С. Нерсесянц, отчетливо проявляется уже в I тыс. до н. э. во всех культурных центрах тогдашнего мира в форме «постепенной десакрализации и рационализации исходных мифических представлений об общественной жизни, политике, государстве и праве и возникновения зачатков теоретических воззрений в разных областях социально-политического знания у разных народов» 10 . Существенное ускорение этот процесс получает в Западной Европе в эпоху Нового времени, когда религиозные догматы, выполнявшие роль критерия правовых начал, постепенно оттесняются конвенциональными морально-нравственными нормами справедливости и авторитет священного «замещается авторитетом достигнутого консенсуса» 11 . В наши дни суть процесса рационализации правопонимания заключается в том, что от представлений, согласно которым право должно соответствовать неким внешним по отношению к нему морально-нравственным критериям справедливости, теория права движется к тому, что справедливость – это имманентная характеристика самого права, непосредственно связанная с принципом равенства.

Можно, по-видимому, сказать, что теория права на новом витке познания возвращается к истокам античной рациональности 12 , в основе которой лежала идея внутренней взаимосвязанности права и политической справедливости, определяемой через равенство. Это проявляется, в частности, в стремлении уйти от метафизической трактовки справедливости как некоего, говоря словами О. Холмса, «всеприсутствия, нависающего с небес» 13 , и как-то соединить право и справедливость в плоскости эмпирически верифицируемых политико-правовых отношений. Если обратиться к таким ключевым фигурам современной философии права, как Ю. Хабермас, Р. Дворкин, Л. Фуллер, Р. Алекси, то все они в вопросах правопонимания движутся, хотя и по-разному, в сторону включения идеи справедливости в реальное политико-правовое пространство 14 . Общая ориентация философско-правовой мысли на рационализацию правопонимания получила свое дальнейшее логическое развитие в либертарно-юридической теории В. С. Нерсесянца, в рамках которой справедливость – это не просто имманентная, а сущностная характеристика права как формы свободы: справедливость есть результат применения равной меры к фактическому многообразию отношений с целью правового их упорядочивания, обеспечивающего равенство в свободе. В этом смысле право всегда справедливо и «только право и справедливо» 15 .

Таким образом, право представляет собой нормативное выражение наиболее значимых для человеческого сообщества феноменов – свободы и справедливости . Человек, реализуя свою природу разумного существа, обладающего свободной волей, – стремится к свободе. Свобода может быть гарантирована каждому члену общества лишь в рамках справедливого общественного устройства, базирующегося на принципе равенства, согласно которому человек свободен в своих действиях до тех пор, пока он не нарушает свободу другого человека. С позиций такого подхода свобода предстает как внутренняя потребность индивида, а справедливость – как цель общественного развития, как искомая основа устройства общества свободных индивидов 16 . Однако при этом не следует игнорировать или недооценивать то обстоятельство, что человеку как существу социальному генетически присуще не только стремление к свободе, но и чувство справедливости, побуждающее его ограничивать свою свободу для реализации как свободы другого человека, так и общего блага, являющегося условием индивидуальной свободы 17 . В конечном итоге из этого генетического корня, то есть из природы человека как социального существа, обладающего свободной волей, по-видимому, и растет внутреннее единство таких феноменов, как свобода и справедливость.

Имманентная взаимосвязь свободы и справедливости, выражаемая через категорию равенства (когда справедливость предстает как равенство в свободе), является принципиальным моментом либертарно-юридической теории правопонимания. Далее я постараюсь показать природу и содержание взаимосвязи этих составляющих правового принципа формального равенства, а также определю значение такого понимания принципа формального равенства для осмысления правовой истории современной России и перспектив формирования глобального правопорядка.

1. Принцип формального равенства как единство равной меры свободы и справедливости. Краткое освещение этой исключительно сложной философско-правовой проблемы целесообразно, на мой взгляд, представить в форме ответов на ряд взаимосвязанных между собой вопросов:

а) что такое свобода людей в их общественной жизни? В осмыслении свободы, то есть разумной свободной воли, реализуемой людьми в процессе их взаимодействия, выделяются два подхода, согласно которым свобода – это: воля, не связанная давлением произвола со стороны другого индивида, социальной группы, публично-властных структур и т. д., и воля, не связанная также и иными внешними по отношению к ней обстоятельствами, обусловленными социально-биологической слабостью самого индивида.

Во времена Гегеля свободная воля индивида не могла трактоваться иначе как воля, не ограниченная внешним произволом. Подобное понимание свободной воли, не обремененное учетом ограничителей в виде социальной или биологической слабости носителя воли, означало формальное равенство всех перед нормой, которая не дифференцирована по социальным группам таким образом, чтобы учесть незаслуженную слабость одних и силу других. И если бы развитие демократии и права ограничилось только таким пониманием свободы, то надо было бы согласиться с Гегелем, считавшим, что История подходит к своему логическому концу. Что же касается позиции В. С. Нерсесянца, то из его определения свободы человека как «возможности осознанного выбора и реализации того или иного варианта поведения» 18 вовсе не следует та ограничительная трактовка, которой придерживаются некоторые сторонники либертарной теории права;

б) что такое справедливость? Со времен античности справедливость в отношениях между людьми определялась через категорию равенства и увязывалась с понятием права. Христианство, с одной стороны, сгладило языческий (основанный на культе силы) характер аристотелевской распределительной справедливости «по достоинству». Но при этом оно исказило логическую чистоту античной рациональности, придав справедливости отчасти нравственно-религиозный смысл, уводящий в сторону от принципа равенства. И сейчас каждый, кто говорит что-то о справедливости в ее соотношении с правом, оказывается в смысловом пространстве, очерченном двумя основными ментальными традициями европейской правовой культуры: античной (основанной на идее внутренней взаимосвязи права и политической справедливости, определяемой через равенство) и библейской (в рамках которой справедливость отождествляется с милосердием). Однако при всех возможных расхождениях позиций в различных типах правопонимания справедливость так или иначе связывается с принципом равенства. Последовательная трактовка справедливости как равенства приводит к признанию формально-правового (а не нравственного) ее характера, в соответствии с которым право одинаково справедливым для всех образом взвешивает на единых весах и оценивает фактическое многообразие общественных отношений «формально равным… правовым мерилом» 19 ;

в) что такое правовое равенство? Как я уже отмечала, когда мы говорим о равенстве, то речь всегда идет о формальном равенстве как результате уравнивания объектов реальности по какому-то одному основанию (аспекту) этой реальности 20 . Согласно В. С. Нерсесянцу, равенство в социальной жизни, то есть правовое равенство (потому что никакого иного равенства в социальных отношениях нет), – это равенство в свободе. Чтобы понять, почему дело обстоит именно так, следует обратиться к наиболее абстрактному (а потому и наиболее емкому) определению общества, которое предлагает, в частности, Дж. Ролз. Общество, пишет он, представляет собой объединение людей в целях производства и распределения благ, имея в виду под благами все «то, чего хотят люди» 21 . Соответственно, главное, в чем нуждается любое общество, – это регламентация доступа его членов к указанным благам.

Что касается идеи уравнивания людей в их обладании благами путем обеспечения так называемого фактического равенства в потреблении, то эта теоретически несостоятельная идея уже в полной мере продемонстрировала на практике свой утопический характер. Поэтому и с теоретической, и с практической точки зрения достаточно очевидно, что право может гарантировать лишь равенство возможностей доступа к благам, то есть равенство в свободе как форме доступа к благам. В этом смысле В. С. Нерсесянц характеризовал право как «математику свободы», то есть как науку о равенстве в свободе. При этом, поскольку речь идет о математике свободы , разное смысловое наполнение этого исторически изменчивого понятия каждый раз вносит новый смысл и в понятие права.

Так, в период формирования буржуазного общества, когда на арену общественной жизни, ломая социальные перегородки, вышли представители зарождавшейся буржуазии, правовая демократия, по меткому выражению Бенджамина Франклина, являла собой договор между хорошо вооруженными джентльменами 22 . Реализация такого договора вела к укреплению позиций наиболее сильных субъектов социального взаимодействия по логике накопляемого преимущества. Однако расширение демократического характера правотворчества, отражающее стремление людей к справедливости, постепенно втягивало в орбиту договоренностей и остальные социальные группы, которые добивались правового признания своих групповых интересов. Таким образом развитие человечества предстает как диалектически противоречивый процесс унификации и дифференциации правового регулирования, связанный, с одной стороны, с расширением сферы действия права, а с другой – со все большей дифференциацией субъектов права по социальным группам с целью выравнивания их правовых возможностей 23 . Внутри каждой группы при этом реализуется свой принцип равенства в свободе, а дифференциация групп осуществляется на основе принципа компенсаторности, обеспечивающего максимально возможное в данных исторических условиях равенство в свободе для всех субъектов соответствующих правоотношений;

г) что такое принцип компенсаторности в контексте либертарно-юридической трактовки социальной справедливости? Вопрос о соотношении понятий правовой и социальной справедливости в настоящее время является одной центральных проблем современного философско-правового дискурса. Показательно, что именно в подходе к этому вопросу наиболее наглядно проявляются расхождения между сторонниками либертарно-юридической теории 24 . Хотя В. С. Нерсесянц не рассматривал специально данную проблему, отметив лишь, что так называемая социальная справедливость «может как соответствовать праву, так и отрицать его» 25 , тем не менее он сформулировал критерий, с позиций которого можно определить, соответствует ли то или иное понимание социальной справедливости праву. Этот критерий можно обозначить как принцип компенсаторности . Для его пояснения нужно обратиться к следующему важному высказыванию автора, на которое обычно обращают мало внимания. «Восходящее к Пифагору, а затем к Платону, Аристотелю и вплоть до наших дней представление о двух видах равенства, – писал он, – является ложным. Такое понимание равенства возникло в условиях неразвитого права. Правовое равенство (в каждое данное время в своем объеме и смысле) всегда одно. Деление же равенства на демократическое и аристократическое, уравнивающее и распределяющее, строгое и пропорциональное и т. п. является формой выхода за рамки правового равенства в сторону привилегий. … Разные характеристики равенства (пропорциональное, распределяющее и т. п.) остаются равенством лишь в тех пределах, в которых они не выходят за рамки правовой компенсаторности» 26 . Таким образом, принцип компенсации – это и есть правовой принцип, позволяющий отличить государственную или частную благотворительность (которая, по словам И. Канта, «не имеет под собой принципа… но сводится к доброй воле в ее материальном выражении» 27), от социальной политики государства, осуществляемой в границах права.

Если сравнить подход В. С. Нерсесянца с трактовкой проблемы справедливости в теориях Дж. Ролза и Ф. Хайека, то можно сказать следующее. Дж. Ролз под принципами справедливости понимает принципы, выработанные путем договора «за занавесом неведения», участники которого мысленно абстрагируются от каких-либо своих качеств (как если бы каждый не знал ни своего социального статуса, ни своих биологических характеристик). Он полагает, что в ситуации «занавеса неведения» люди договорятся о том, что «социальные и экономические неравенства должны быть организованы таким образом, что они одновременно… ведут к наибольшей выгоде наименее преуспевших » 28 . А Ф. Хайек говорит, что люди согласны «принуждать к единообразному соблюдению тех правил, которые значительно увеличили шансы всех и каждого на удовлетворение своих нужд, но платить за это приходится риском незаслуженной неудачи для отдельных людей и групп» 29 . Оба автора, по сути, считают, что общество должно делать ставку на сильных, а слабым следует удовлетвориться тем, что успехи сильных улучшат и их положение. При этом Ф. Хайек прямо (в отличие от Дж. Ролза) говорит, что люди готовы идти на риск незаслуженной, то есть не зависящей от их волевых усилий неудачи. С позиций же предлагаемого В. С. Нерсесянцем принципа компенсации в договоре «за занавесом неведения» люди захотели бы иметь право компенсировать свою незаслуженную слабость 30 , чтобы на равных вступить в социальную конкуренцию. Введение такой компенсации переводит рассматриваемую проблему из сферы морали, где действует принцип милосердия с присущей ему неопределенностью границ, в сферу права, где есть четко обозначенная мера справедливости в распределении социальных благ – принцип формального равенства;

д) почему компенсацию социобиологической слабости индивида следует включать в правовой принцип равенства ? Если мы считаем, что именно право должно стать основным и общезначимым социальным регулятором, определяющим границы действия всех иных нормативных регуляторов, это означает, что право должно удовлетворять главные потребности человека как разумного существа 31 . Мы не можем перекладывать решение этой задачи на нормы нравственности или религии в силу их партикулярного и неформализуемого характера. Но, с другой стороны, жестко формализованное право, «очищенное» от гуманистических эмоций, пугает людей своей инструменталистской рассудочностью. Именно этим, по-видимому, в немалой степени объясняется неоднократное во всемирной истории возрождение идей юснатурализма с его смешением права и морали. Однако подобное отождествление различных нормативных систем опасно тем, что дает слишком большой простор для произвольных интерпретаций и двойных стандартов. Поэтому искомый синтез милосердия и справедливости, в рамках которого «взаимно обогащаются хорошо проверенные формулы римских юристов, рациональные системы греческих философов и страстные заклинания еврейских пророков» 32 , надо искать в границах правового принципа равенства. Что же касается проблем, связанных с тем, что представители социально уязвимых групп нередко под видом борьбы за права весьма агрессивно отстаивают свои привилегии 33 , то есть все основания надеяться, что развитие правовой демократии преодолеет эти «трудности роста» и что демократия, как пишет Д. Хэлд в завершении своей фундаментальной работы «Модели демократии», сможет «и впредь сохранить свою актуальность, эффективность и легитимность» 34 ;

е) как определяется равная мера свободы? Мера свободы людей в их общественном взаимодействии определяется путем договора, поскольку в социальном мире уравнивание людей в их свободе может происходить лишь путем договорной по своей природе процедуры взаимосогласования воль по принципу «свобода одного может быть реализована в той мере, в какой она не нарушает свободу другого». Такое согласование может быть обеспечено посредством двустороннего договора между самими участниками, в процессе деятельности представительного органа законодательной власти или в рамках судебной процедуры. Таким образом, право выступает как норма свободы в правовом государстве, как единство нормативной и институциональной форм свободы .

Это означает, что свобода существует лишь там, где люди – не только адресаты действующего права, но одновременно его творцы и защитники 35 . Очевидно, что в наибольшей степени подобным условиям выработки правового решения адекватен такой институт правовой демократии, как представительный законодательный орган (парламент), который по природе своей призван выражать общую волю, действуя в рамках очерченных этой волей конституционных основ государственной и общественной жизни. А если он ошибается, то его решение может откорректировать суд либо сам народ как суверен – на референдуме или в избирательных процедурах.

Россия, провозгласившая в своей Конституции курс на формирование правовой демократии и парламентаризма, вступила на этот сложный (особенно с учетом социокультурной специфики страны 36) путь в период, когда развитые демократии столкнулись с целым рядом системных проблем 37 . В этой ситуации у противников демократии появились весьма серьезные дополнительные аргументы в пользу той или иной аристократической (можно сказать – меритократической) формы правления. Так, по мнению В. А. Четвернина, позиционирующего себя в качестве сторонника либертарного правопонимания, правовые нормы создаются «вовсе не парламентом, где группа интересов, имеющая по некоторому вопросу большинство, решает его по своему произволу», а профессионалами-юристами, которые, действуя в рамках «культуры правового типа», рассматривают вопросы «с точки зрения права, а не с позиции интересов людей» 38 . Таким образом, получается, что право у него не является итогом либерально-демократической процедуры правообразования, основанной на принципе формального равенства, а представляет собой нормы, выработанные некими «учителями жизни», чье решение заведомо носит правовой характер. А такой подход по сути дела, тяготеет к той версии юснатурализма, в рамках которой право – конвенционально установленные принципы и нормы, выражающие представления о правах человека, характерные для наиболее развитых в правовом отношении государств как носителей «культуры правового типа».

Понятие "равенство" представляет собой определенную абст­ракцию, т. е. является результатом сознательного, (мыслительного) абстрагирования от тех различий, которые присущи уравниваемым объектам. Уравнивание предполагает различие уравниваемых объ­ектов и вместе с тем несущественность этих различий. (2 кг картофеля=2 кг гвоздей,)

Так, уравнивание разных объектов по числовому основанию (для определения счета, веса и т. д.) абстрагируется от всех их содержательных различий (индивидуальных, видовых, родовых).

В этом русле сформировалась математика, где составление и решение уравнений играет ключевую роль и где равенство доведено до абсолютной абст­ракции количественных определений.

Правовое равенство не столь абстрактно, как числовое равен­ство в математике. Основанием (и критерием) правового уравнива­ния различных людей является свобода индивида в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме его правоспо­собности и правосубъектности. В этом и состоит специфика право­вого равенства и права вообще.

Правовое равенство - это равенство свободных и независи­мых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере. Там же, где люди делятся на свобод­ных и несвободных, последние относятся не к субъектам, а к объек­там права и на них принцип правового равенства не распространя­ется.

По поводу равенства существует множество недоразумений, заблуждений, ошибочных и ложных представлений. В их основе, в конечной счете, лежит непонимание того, что равенство имеет ра­циональный смысл, логически и практически возможно в социаль­ном мире именно и только как правовое (формально-правовое, фор­мальное) равенство.

Исходные фактические различия между людьми, рассмотрен­ные (и регулированные) с точки зрения абстрактно-всеобщего пра­вового принципа равенства (равной меры), предстают в итоге в виде неравенства в уже приобретенных правах (неравных по их струк­туре, содержанию и объему прав различных индивидов-субъек­тов права). Право как форма отношений по принципу равенства, конечно, не уничтожает (и не может уничтожить) исходных разли­чий между разными индивидами, но лишь формализует и упорядо­чивает эти различия по единому основанию, трансформирует неоп­ределенные фактические различия в формально-определенные не­равные права свободных, независимых друг от друга, равных лич­ностей.

Правовое равенство и правовое неравенство (равенство и не­равенство в праве) предполагающие и допол­няющие друг друга правовые определения и характеристики и понятия, в одинаковой степени противостоящие фактическим раз­личиям и отличные от них. Принцип правового равенства различ­ных субъектов предполагает, что приобретаемые ими реальные субъективные права будут неравны. Благодаря праву хаос разли­чий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, со­гласованных по единому основанию и общей норме.

Признание различных индивидов формально равными - это признание их равной правоспособности, возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага, конкретные объекты и т.д., но это не означает равенства уже приобретенных конкрет­ных прав на индивидуально-конкретные вещи, блага и т. д. Фор­мальное право - это лишь правоспособность, абстрактная свобод­ная возможность приобрести - в согласии с общим масштабом и равной мерой правовой регуляции - свое, индивидуально-опреде­ленное право на данный объект. При формальном равенстве и равной правоспособности различных людей их реально приобретенные права неизбежно (в силу различий между самими людьми, их ре­альными возможностями, условиями и обстоятельствами их жизни и т.д.) будут неравными: жизненные различия, измеряемые и оце­ниваемые одинаковым масштабом и равной мерой права, дают в итоге различия в приобретенных, лично принадлежащих конкрет­ному субъекту (в этом смысле - субъективных) правах. Такое раз­личие в приобретенных правах у разных лиц является необходи­мым результатом как раз соблюдения, а не нарушения принципа формального (правового) равенства этих лиц, их равной правоспо­собности. Различие в приобретенных правах не нарушает и не от­меняет принципа формального (правового) равенства.

Формы проявления равенства как специфического принципа правовой регуляции носят социально-исторический характер. Этим обусловлены особенности таких форм в различных социально-эко­номических формациях, на разных этапах исторического развития права, изменения объема и содержания, места и роли принципа правового равенства в общественной жизни.

Право как свобода

С принципом формального равенства связано и понимание права как формы общественных отношений.

Специфика правовой формальности обусловлена тем, что пра­во выступает как форма общественных отношений независимых субъектов, подчиненных в своем поведении, действиях и взаимоот­ношениях общей норме. Независимость этих субъектов друг от друга в рамках правовой формы их взаимоотношений и одновременно их одинаковая, равная подчиненность общей норме определяют смысл и существо правовой формы бытия и выражения свободы.

Правовая форма свободы, демонстрируя формальный харак­тер равенства, всеобщности и свободы, предполагает и выражает внутреннее сущностное и смысловое единство правовой формаль­ности, всеобщности, равенства и свободы.

Для всех тех, чьи отношения опосредуются правовой формой, - как бы ни был узок этот правовой круг, - право выступает как всеобщая форма, как общезначимый и равный для всех этих лиц (различных по своему фактическому, физическому, умственному, имущественному положению и т. д.) одинаковый масштаб и мера. В целом всеобщность права как единого и равного (для того или иного круга отношений) масштаба и меры (а именно - меры свободы) означает отрицание произвола и привилегий (в рамках этого пра­вового круга).

Необходимая внутренняя взаимосвязь правового равенства и всеобщности правовой формы очевидна: правовая мера всеобща лишь в тех пределах и постольку, пока и поскольку она остается единой (и, следовательно, равной) для различных объектов измере­ния (регуляции), в своей совокупности образующих сферу этой все­общности, т. е. круг различных отношений, измеряемых общей (еди­ной) мерой. Всеобщность эта, следовательно, относительна, - она ограничена пределами действия единой меры в различных отноше­ниях. Само равенство здесь состоит в том, что поведение и положе­ние субъектов данного общего круга отношений и явлений подпа­дают под действие единой (общей, равной) меры.

Свобода индивидов и свобода их воли - понятия тождествен­ные. Воля в праве - свободная воля, которая соответствует всем сущностным характеристикам права и тем самым отлична от про­извольной воли и противостоит произволу. Волевой характер права обусловлен именно тем, что право - это форма свободы людей, т. е. свобода их воли. Этот волевой момент (в той или иной, верной или неверной интерпретации) присутствует в различных определениях и характеристиках права в качестве волеустановленных положе­ний (Аристотель, Гроций и др.), выражения общей воли (Руссо), классовой воли (Маркс и марксисты) и т. д.

Свобода, при всей кажущейся ее простоте, - предмет слож­ный и для понимания и тем более для практического воплощения в формах, нормах, институтах, процедурах и отношениях общест­венной жизни.

В своем движении от несвободы к свободе и от одной ступени свободы к более высокой ступени люди и народы не имеют ни приро­жденного опыта свободы, ни ясного понимания предстоящей свободы.

Поскольку свобода всегда связана с борьбой за освобождение от прежнего гнета, она прежде всего ассоциируется у большинства с самим процессом высвобождения от прошлого, со свободой от чего-то (или свободой против чего-то). При таком негативном вос­приятии свободы кажется, будто освобождение от некоторого из­вестного по прошлому опыту гнета - это освобождение на все бу­дущее от всего негативного и достижение абсолютной свободы и счастья. Подобные иллюзии, абсолютизирующие некую относитель­ную ступень и форму будущей свободы, не только типичны, но, видимо, и социально-психологически необходимы для надлежащей мотивации активной борьбы за нее против прошлого.

Нет слова, которое получило бы столько разнообразных значений и производило бы столь различное впечатление на умы, как слово "свобода". Одни называют свободой легкую возможность низлагать того, кого наде­лили тиранической властью; другие - право избирать того, кому они должны повиноваться; третьи - право носить оружие и совер­шать насилие; четвертые - видят ее в привилегии состоять под управлением человека своей национальности или подчиняться сво­им собственным законам. Некий народ долгое время принимал сво­боду за обычай носить длинную бороду. Иные соединяют это назва­ние с известной формой правления, исключая все прочие.

Какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в об­щественной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор не изобрело.

Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свобо­ды. Неправовая свобода, свобода без всеобщего масштаба и единой меры, словом, так называемая "свобода" без равенства - это идео­логия элитарных привилегий, а так называемое "равенство" без свободы - идеология рабов и угнетенных масс (с требованиями иллюзорного "фактического равенства", подменой равенства урав­ниловкой и т. д.). Или свобода (в правовой форме), или произвол (в тех или иных проявлениях). Третьего здесь не дано: неправо (и несвобода) - всегда произвол.

Отсюда и многоликость произвола (от "мягких" до самых же­стких, тиранических и тоталитарных проявлений). Дело в том, что у права (и правовой формы свободы) есть свой, только ему внут­ренне присущий, специфический принцип - принцип формально­го равенства. У произвола же нет своего принципа; его принципом, если можно так выразиться, является как раз отсутствие правово­го принципа, отступления от этого принципа, его нарушение и игнорирование. Бесправная свобода - это произвол, тирания, насилие.

Фундаментальное значение свободы для человеческого бытия в целом выражает вместе с тем место и роль права в общественной жизни людей. Наблюдаемый в истории прогрессирующий процесс освобождения людей от различных форм личной зависимости, уг­нетения и подавления - это одновременно и правовой прогресс, прогресс в правовых (и государственно-правовых) формах выра­жения, существования и защиты этой развивающейся свободы. В этом смысле можно сказать, что всемирная история представляет собой прогрессирующее движение ко все большей свободе все боль­шего числа людей. С правовой же точки зрения этот процесс озна­чает, что все большее число людей (представители все новых слоев и классов общества) признаются формально равными субъектами права.

Историческое развитие свободы и права в человеческих отно­шениях представляет собой, таким образом, прогресс равенства людей в качестве формально (юридически) свободных личностей. Через механизм права - формального (правового) равенства - первоначально несвободная масса людей постепенно, в ходе исто­рического развития преобразуется в свободных индивидов. Право­вое равенство делает свободу возможной и действительной во все­общей нормативно-правовой форме, в виде определенного правопо­рядка.

Об этом убедительно свидетельствует практический и духов­ный опыт развития свободы, права, равенства и справедливости в человеческих отношениях.

Нередко свобода противопоставляется равенству. Здесь можно выделить несколько направлений критики равенства (по сути дела - правового равенства) с позиций той или иной концепции свободы.

Так, уже ряд софистов младшего поколения (Пол, Калликл, Критий) отвергали правовое равенство с позиций аристократиче­ских и тиранических представлений о свободе как праве "лучших" на привилегии и произвол, как праве сильных господствовать над слабыми и т. д. Аналогичный подход в XIX в. развивал Ф. Ницше.

Если речь действительно идет о свободе, а не о привилегиях, произволе, деспотизме, то она просто невозможна без принципа и норм равенства, без общего правила, единого масштаба и равной меры свободы, т. е. без права, вне правовой формы. Свобода не только не противоположна равенству (а именно - правовому ра­венству), но, напротив, она выразима лишь с помощью равенства и воплощена в этом равенстве. Исторический прогресс свободы и права свидетельствует о том, что формирование и развитие свободной, независимой, правовой личности необходимым образом связаны с признанием человека субъектом отношений собственности, собственником средств про­изводства. Собственность является не просто одной из форм и на­правлений выражения свободы и права человека, но она образует собой вообще цивилизованную почву для свободы и права. Где пол­ностью отрицается право индивидуальной собственности на сред­ства производства, там не только нет, но и в принципе невозможны свобода и право.

Право как справедливость

Понимание права как равенства (как общего масштаба и рав­ной меры свободы людей) включает в себя и спра­ведливость.

В контексте различения права и закона это означает, что спра­ведливость входит в понятие права, что право по определению справедливо, а справедливость - внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т. д.).

Поэтому всегда уместный вопрос о справедливости или не­справедливости закона - это по существу вопрос о правовом или неправовом характере закона, его соответствии или несоответст­вии праву. Но такая же постановка вопроса неуместна и не по адресу применительно к праву, поскольку оно (уже по понятию) всегда справедливо и является носителем справедливости в соци­альном мире.

Более того, только право и справедливо. Ведь справедливость потому собственно и справедлива, что воплощает собой и выражает общезначимую правильность, а это в своем рационализированном виде означает всеобщую правомерность, т. е. существо и начало права, смысл правового принципа всеобщего равенства и свободы.

Справедливо то, что выражает право, соответствует праву и сле­дует праву. Действовать по справедливости - значит действовать правомерно, соответственно всеобщим и равным требованиям права.

Другой, не менее важный, аспект единства справедливости и равенства как выражения соразмерности и эквивалента зафикси­рован в традиционном естественноправовом определении справед­ливости как воздаяния равным за равное.

В обобщенном виде можно сказать, что справедливость - это самосознание, самовыражение и самооценка права и потому вместе с тем - правовая оценка всего остального, внеправового.

Какого-либо другого принципа, кроме правового, справедли­вость не имеет. Отрицание же правового характера и смысла спра­ведливости неизбежно ведет к тому, что за справедливость начина­ют выдавать какое-нибудь неправовое начало - требования урав­ниловки или привилегий, те или иные моральные, нравственные, религиозные, мировоззренческие, эстетические, политические, со­циальные, национальные, экономические и тому подобные пред­ставления, интересы, требования. Тем самым правовое (т. е. всеоб­щее и равное для всех) значение справедливости подменяется не­ким отдельным, частичным интересом и произвольным содержани­ем, партикулярными притязаниями.

При отрицании правовой природы справедливости по сущест­ву мы имеем дело с тем же самым, но уже применительно к спра­ведливости, т. е. с неправовой (антиправовой или внеправовой) спра­ведливостью. По логике такого подхода получается, что право как таковое (право вообще, а не только антиправовой закон) несправед­ливо, а справедливость исходно представлена в том или ином внеправовом (социальном, политическом, религиозном, моральном и т. п.) начале, правиле, требовании.

Здесь, следовательно, справедливость права, если таковая во­обще допускается, носит производный, вторичный, условный ха­рактер и поставлена в зависимость от подчинения права соответст­вующему внеправовому началу. И поскольку такие внеправовые начала лишены определенности принципа правового равенства и права в целом, они неизбежно оказываются во власти субъективизма, реля­тивизма, произвольного усмотрения и частного выбора (индивиду­ального, группового, коллективного, партийного, классового и т. д.).

С позиций правовой всеобщности в равной мере значимой для всех, независимо от их моральных, ре­лигиозных, социальных, политических и иных различий, позиций и интересов, все эти внеправовые начала с представленными в них особыми потребностями, требованиями и т. д. - лишь особенные сферы в общем пространстве бытия и действия права и правовой справедливости, специфические объекты, а не субъекты справед­ливой правовой регуляции.

Право не игнорирует, конечно, все эти осо­бенные интересы и притязания, и они должны найти в нем свое надлежащее признание, удовлетво­рение и защиту. А это возможно только потому, что справедли­вость (и в целом право, правовой подход и принцип правовой регу­ляции) не сливается с самими этими притязаниями и не является нормативным выражением и генерализацией какого-либо одного из таких частных интересов. Напротив, справедливость, представляя всеобщее правовое начало, возвышается над всем этим партикуля­ризмом, "взвешивает" (на единых весах правовой регуляции и пра­восудия, посредством общего масштаба права) и оценивает их фор­мально-равным, а потому и одинаково справедливым для всех пра­вовым мерилом.

В пространстве всеобщности и общезначимости принципа пра­вового равенства и права как регулятора и необходимой формы общественных отношений свободных субъектов именно правовая справедливость выступает как критерий правомерности или не­правомерности всех прочих претензий на роль и место справедли-ности в этом пространстве. Отдавая каждому свое, правовая справедливость делает это единственно возможным, всеобщим и рав­ным для всех правовым способом, отвергающим привилегии и утверждающим свободу.

Тема 2.

Понятие права.

2.1. Типология правопонимания.

2.2. Понятие права: многообразие определений и единство понятия

Типология правопонимания

Вопрос о том, что такое право, имеет для философии права такое же фундаментальное значение, как и вопрос "что такое исти­на?" для философии и человеческого познания в целом. Ведь и в случае с правом речь тоже идет об истине - об искомой правовой истине, об истине применительно к праву. И именно потому, что речь идет об истине, вопрос "что такое право?" остается актуаль­ным и открытым для дальнейших поисков, несмотря на множество (прошлых и современных) глубоких ответов, приближающих к ис­комой истине, но не исчерпывающих ее и не завершающих процесс познания.

По существу именно для юридического правопонимания во­прос "что такое право?" является подлинным вопросом, действи­тельной проблемой. Для легистского же подхода такого вопроса в подлинном смысле не существует, поскольку для него право - это уже официально данное, действующее, позитивное право. У легизма здесь нет проблем, у него есть лишь трудности с определением (дефиницией) того, что уже есть и известно как право. Трудность эта главным образом состоит в том, что определение позитивного права (как определенная согласованная, непротиворечивая, обоб­щенная характеристика изменчивого и противоречивого эмпириче­ского материала действующего права) должно и соответствовать определяемому объекту, и вместе с тем быть свободным от его про­тиворечий, исключений и особенностей, которые как раз и сущест­венны для действующего права. Отсюда и та большая осторож­ность, с какой римские юристы относились к определениям и обоб­щенным характеристикам действующего права и его институтов.

Выделение на основе различения права и закона двух типов правопонимания (юридического и легистского), которые охватыва­ют все возможные трактовки права, включая и различные прежние и современные философско-правовые концепции понятия права, не означает, конечно, отрицания значительных различий между раз­ными подходами и концепциями внутри самих этих типов правопо­нимания. Это обстоятельство необходимо особо отметить в связи с распространенным предрассудком, будто любой вариант различе­ния права и закона носит естественноправовой характер и исходит из признания той или иной версии естественного права. На самом деле право в его различении с законом - это не обязательно имен­но естественное право, так что естественноправовая концепция - лишь частный случай (исторически наиболее распространенный, но далеко не единственный) юридического типа правопонимания, подобно тому как различение естественного права и позитивного права - тоже лишь одна из многих возможных версий различения нрава и закона.

Это лишь с точки зрения легистского правопонимания (внутри которого тоже имеются различные направления), сводящего право к закону и считающего правом лишь позитивное право (отсюда и "юридический позитивизм" как одно из исторических наименова­нии этого типа трактовки права, хотя точнее было бы говорить здесь о "легистском позитивизме"), право в его различении с позитивным правом - это "естественное право".

Но в самих непозитивистских вариантах правопонимания пра­во (в его различении с законом) обозначается в разных концепциях по-разному: как естественное право, как "природа вещей", как "ра­зумное право", как "философское право", как "идея права" и т. д. Также и закон (в его различении с правом) обозначается то как "волеустановленное право", то как "официальное право", то как "позитивное право" и т. д.

Для юридического правопонимания право это не просто произвольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и са­мостоятельное, обладающее своей собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, сло­вом - своим принципом. Этим принципом права является принцип формального равенства, выражающий существо и особенности пра­ва, его отличие от других социальных явлений, норм и регуляторов.

Развиваемую в данном учебнике (в рамках сформулированной нами общей теории различения и соотношения права и закона и юридического типа правопонимания) концепцию правопонимания (и соответствующего философско-правового подхода) можно назвать юридико-либертарной (или либертариой), поскольку, согласно дан­ной концепции, право - это всеобщая и необходимая форма сво­боды людей, а свобода (ее бытие и реализация) в социальной жиз­ни возможна и действительна лишь как право и в форме права.

Право, подразумеваемое либертарным правопониманием, - это выражение смысла и принципа правовой свободы индивидов и, сле­довательно, исходной основы и отличительной особенности всякого права, т. е. это лишь необходимый минимум права, то, без чего нет и не может быть права вообще, в том числе и правового закона.

Более конкретно смысл и особенности либертарной концепции правопонимания (в ее соотношении с естественноправовым подхо­дом) можно пояснить, например, в контексте характеристики "по­зитивного права" при социализме. С позиций либертарного правопонимания, которое является именно строго юридическим подхо­дом (и вообще минимальным требованием любого собственно юри­дического подхода), ясно, что законодательство при социализме - это неправовое законодательство; соответственно и у так называе­мого "социалистического права" отсутствует минимально необхо­димое качество права, представленное в правовом принципе фор­мального равенства и свободы индивидов.

Специфика либертарной концепции состоит, в частности, в том, что в ней нет присущего естественноправовым представлениям дуа­лизма одновременно действующих систем "правильного" (идеаль­ного, должного, естественного и т. д.) права и "неправильного" пра­ва. На самом деле при социализме (также согласно либертарному правопониманию) фактически есть и действует (причем так, как оно и может действовать) лишь так называемое "социалистическое право" (т. е. советское законодательство), которое не только не яв­ляется правом, но и (с учетом объективных реалий социализма) не может быть таковым.

Конечно, констатируя неправовой характер "социалистического права" и законодательства, либертарная концепция правопонима­ния осуществляла определенную критическую функцию по отно­шению к сложившейся ситуации. Но это для данной концепции, как и для общей теории правопонимания, не цель и не самое важное. Главная и основная ее функция - объяснительная, научно-позна-иательная. И в этом плане она ориентирована на выяснение тех схгношений и условий, которые объективно необходимы для нали­чия и действия права.

Принцип формального равенства и взаимное признание права

Коллективная монография

Под общей редакцией

В. В. Лапаевой,

доктора юридических наук, профессора

А. В. Полякова,

кандидата юридических наук, доцента

Информация о книге

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора В. В. Лапаевой, доктора юридических наук, профессора А. В. Полякова , кандидата юридических наук, доцента В. В. Денисенко.

Рецензенты:

Луковская Д. И. – доктор юридических наук, заведующая кафедрой теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета;

Малиновский А. А. – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного права, уголовного процесса и криминалистики МГИМО (У) (Москва);

Малахов В. П. – доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя.

Коллективная монография включает главы, посвященные взаимосвязи взаимного признания и принципа формального равенства в современном праве. Данная проблематика рассматривается авторами с формально-догматической, социологической, исторической, политической и философской сторон.

Законодательство приведено по состоянию на ноябрь 2015 г.

Для исследователей, аспирантов и студентов социальных и гуманитарных специальностей.

© ООО «Проспект», 2016

Предисловие к коллективной монографии

М. А. Беляев, В. В. Денисенко

Вниманию читателя предлагается коллективный труд, посвященный таким принципам правового общения, как формальное равенство, взаимное признание и легитимность.

Понятие легитимности традиционно использовалось в политическом дискурсе применительно к власти. Политический строй (порядок управления) можно считать легитимным, если институты власти в нем пользуются поддержкой населения, отдельных больших групп, общественного мнения (в том числе и зарубежного) и т. п. Известный американский социолог М. С. Липсет предлагает различать эффективность политической системы и ее легитимность по следующим основаниям:

1) эффективность показывает, насколько удачно решаются в системе политические проблемы, а легитимность – насколько актуальны и крепки в обществе убеждения, что существующие политические институты являются наилучшими;

2) эффективность имеет инструментальное измерение, а легитимность – аффективное, оценочное. Последнее, кроме очевидной неопределенности любого обособленного критерия легитимности, предполагает следующее: некая группа воспринимает данную политическую систему как легитимную тогда и только тогда, когда ценности, провозглашаемые системой, совпадают с множеством ценностей, разделяемых данной группой. Поэтому легитимным может быть абсолютно любой режим, в том числе и деспотический1.

Суммируя сказанное выше, легитимность можно рассматривать как признание, объяснение и оправдание социального порядка, действия соответствующего субъекта или события. В таком случае легитимность как юридическая категория указывает на положительное отношение жителей страны, общественного мнения к действующим в государстве законам, правовым институтам, признание их правомерности, уместности, существование «спроса на право».

Задачей правовой теории является определение необходимых и достаточных условий легитимности правопорядка. Первым таким условием следует считать моральное содержание суждений субъектов о действующем праве. Иными словами, правовая система может быть достаточно устойчивой и достаточно рациональной, если межсубъектные взаимодействия помимо «технического» компонента (отражающегося в правоотношениях, например, в виде оптимизации трансакционных издержек и пр.) включают ценностную (или идеологическую) составляющую. Ценность права в свою очередь может быть понята двояко: как результат взаимного признания субъектов и как форма такого признания.

Дискус о легитимности права вызван к жизни не только чисто научной потребностью переосмысления отдельных понятий правовой теории, но и самой жизнью, одной из характерных черт которой выступает чрезмерное нормативное регулирование, создающее значительные трудности как для правоприменителей, так и для иных субъектов. Возрастающее количество правовых норм ставит под сомнение их эффективность и разумность. Если верно, как это утверждают сторонники критической теории общества, что приемлемость правила поведения обусловлена приемлемостью процедуры обсуждения данного правила, то такое обсуждение невозможно без участия гражданского общества в виде различных его институтов. Следовательно, взаимное признание является необходимым условием юридической легитимности.

Взаимное признание в сфере права предполагает моральное знание субъекта о том, что у него есть правовое обязательство по отношению к другим автономным личностям. При этом правовая система лишь тогда может быть легитимной, когда это знание развито и воплощено институционально и концептуально (идеологически).

Принцип формального равенства, которому посвящено большинство глав данной книги, как раз и выступает концептуальным обоснованием того предельного результата, который только и может быть достигнут правовой системой, если она развивается на рациональных началах.

В отечественной науке приоритет в полноценной мировоззренческой проблематизации принципа формального равенства принадлежит В. С. Нерсесянцу. Разработанная им либертарная концепция права недвусмысленно определяет формальное равенство как конституирующий признак права. При этом формальное правовое равенство трактуется В. С. Нерсесянцем как триединство таких внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга компонентов, как равная мера, свобода и справедливость.

Формальный характер правового равенства – не фактическое положение дел, что видно уже из названия. Никакие явления социальной жизни не могут быть тождественны чему-то, кроме себя (да и этот вариант в действительности есть идеализация, отстраняющаяся от факта движения во времени, то есть развития). Ни право, ни иная нормативная система не могут уравнять между собой двух субъектов, ибо их несхожесть конституирована самостоятельно по отношению к нормативной регуляции (и во времени складывается до нее). Следовательно, речь может идти об абстракции, при этом абстракция имеет не техническое, а идеологическое содержание.

Как верно замечает В. В. Лапаева, «только когда мы максимально абстрагируемся от внешних характеристик человека и рассматриваем человека в его наиболее абстрактном, сущностном выражении, то есть как существо, наделенное (в силу своей разумности) свободной волей, сфера равенства между людьми приобретает всеобщий характер, а отношения между ними становятся общезначимыми. Форму отношений между людьми как абстрактными лицами мы называем правом, сами эти отношения – правовыми отношениями, а людей, выступающих в своих наиболее абстрактных проявлениях, лишенных каких-либо фактических социобиологических особенностей, называем формально равными друг другу субъектами права, то есть лицами, обладающими равной правоспособностью»2.

Правовой порядок, таким образом, конституирован процессами взаимного признания субъектов, «поверхность взаимодействия» которых организована по принципу формального равенства возможностей. За этим стоит антропологическая презумпция свободной воли индивида и его способности артикулировать собственные интересы наиболее выгодным с точки зрения социальной коммуникации образом. Функционирующая на этой основе правовая система существенно отличается от любой другой нормативной системы, поскольку ее центром, ядром выступают подвижные, динамичные объекты, в сущности – процессы правовой коммуникации, легитимирующие или делегитимирующие определенный порядок. Правовая система – это прежде всего рациональные и иррациональные практики, а не структурно оформленные прескрипции. Дискурсы в публичной сфере гарантируют ее автономность по отношению как к государству, так и к экономическим структурам, не позволяя административным механизмам отчуждать право от субъекта, а субъекта – от его собственных возможностей.

Таким образом, вывод о неразрывной связи взаимного признания и формального равенства очевиден. Но он становится возможным только в контексте коммуникативной рациональности – социокультурной модели модернизации, гуманизации и интеграции общества, в основе которой лежит идея человеческих действий, осуществляемых посредством символического обмена на основе критически осмысленных (отрефлексированных) ценностных установок. Поэтому взаимное признание обнаруживает себя в сочетании с формальным равенством как сущностью права, а с другой стороны – с делиберативной демократией как желательной моделью коммуникации власти и общества.