Главная » Штрафы » Освидетельствование свидетеля может быть произведено. Объекты исследования при освидетельствовании. Перечень условий производства освидетельствования

Освидетельствование свидетеля может быть произведено. Объекты исследования при освидетельствовании. Перечень условий производства освидетельствования

1. Для обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы, может быть произведено освидетельствование подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, а также свидетеля с его согласия, за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний. В случаях, не терпящих отлагательства, освидетельствование может быть произведено до возбуждения уголовного дела.

2. О производстве освидетельствования следователь выносит постановление, которое является обязательным для освидетельствуемого лица.

3. Освидетельствование производится следователем. При необходимости следователь привлекает к участию в производстве освидетельствования врача или другого специалиста.

4. При освидетельствовании лица другого пола следователь не присутствует, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица. В этом случае освидетельствование производится врачом.

5. Фотографирование, видеозапись и киносъемка в случаях, предусмотренных частью четвертой настоящей статьи, проводятся с согласия освидетельствуемого лица.

Комментарий к статье 179 Уголовно-процессуального Кодекса РФ

1. Освидетельствование - разновидность осмотра, специфика которого обусловлена объектом проводимых действий, которым является человек. Его сущность состоит в том, что следователь (а в определенных случаях по его поручению врач) осматривает подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего либо свидетеля (см. ч. 4 комментируемой статьи).

2. Комментируемая статья существенно расширила цели, для достижения которых проводится данное следственное действие. Отныне его проведение может иметь место не только для обнаружения на теле человека особых примет и следов преступления, но также для обнаружения телесных повреждений, выявления состояния опьянения и иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела. При этом освидетельствование возможно, если не требуется производства судебной экспертизы.

3. Допуская освидетельствование подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, законодатель одновременно установил, что проведение этого действия в отношении свидетеля допускается лишь с его согласия, за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний.

4. Освидетельствование нередко носит неотложный характер.

5. Подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший и его представитель вправе заявить ходатайство о производстве освидетельствования.

6. Вопрос о производстве освидетельствования решает лицо, производящее расследование. Указания по этому поводу прокурора и начальника следственного отдела обязательны для следователя. Обжалование не приостанавливает их исполнения.

7. В постановлении о производстве освидетельствования должны быть указаны основания проведения этого действия, его цель, а также лицо, которое будет подвергнуто освидетельствованию. Основанием для принятия указанного решения являются сведения о возможном наличии на теле названных в статье участников процесса следов преступления (следы ожогов, ссадины и т.п.), особых примет (татуировки, родимые пятна и т.п.), а также данные о состоянии опьянения и др. Эти фактические данные могут быть получены от участников процесса (потерпевших, свидетелей и др.), от оперативно-розыскных служб, медицинских учреждений и т.п.

См. также приложение 69 к ст. 476.

8. До начала проведения следственного действия следователь объявляет принятое по этому поводу постановление, разъясняет его обязательность для лица, в отношении которого оно вынесено.

9. О лицах, которых следователь может привлечь к участию в проведении данного следственного действия, см. ч. 3 - 4 комментируемой статьи. В отличие от прежнего законодательства при производстве освидетельствования участие понятых не является обязательным.

10. Если лицо отказывается от участия в освидетельствовании, могут последовать его привод и последующее принудительное освидетельствование. При этом не допускается проведение действий, опасных для лица или унижающих его достоинство.

11. При освидетельствовании может быть одновременно произведен осмотр одежды и обуви. Обычно эти действия фиксируются в одном протоколе.

12. Следователь не может присутствовать при освидетельствовании лица другого пола, если оно (освидетельствование) сопровождается обнажением лица, даже если последнее не возражает против этого. В этом случае освидетельствование проводится врачом.

13. Киносъемка, фотографирование, видеозапись в случаях, предусмотренных ч. 4 комментируемой статьи, применяются с согласия освидетельствуемого.

Другой комментарий к статье 179 УПК РФ

1. Освидетельствование - это существенное ограничение конституционного права на личную неприкосновенность (ст. 22 Конституции), и оно не должно проводиться без достаточных оснований. Основанием проведения освидетельствования являются данные о возможности достижения его цели, т.е. обнаружения на теле человека особых примет и следов преступления. Помимо фактических оснований необходимо и формальное основание - постановление об освидетельствовании, выносимое следователем.

2. Новый УПК расширил цели освидетельствования, добавив к ним обнаружение телесных повреждений, выявление состояния опьянения, иных свойств и признаков, имеющих значение для дела, если для этого не требуется производство экспертизы.

3. Освидетельствованию могут быть подвергнуты подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и свидетель. По ходатайству освидетельствуемого или по собственной инициативе следователь может привлечь к освидетельствованию понятых (ч. 2 ст. 170 УПК). При освидетельствовании подозреваемого и обвиняемого вправе присутствовать их защитник, а при освидетельствовании потерпевшего и свидетеля - соответственно представитель потерпевшего (ч. 3 ст. 45 УПК) и адвокат свидетеля (по аналогии с п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК).

Закон требует, чтобы следователь не присутствовал при освидетельствовании лица другого пола. В этом случае освидетельствование производит врач. Понятые, если они присутствуют при освидетельствовании, должны быть того же пола, что и освидетельствуемый. Необходимо, чтобы следователь разъяснил врачу цель освидетельствования, а по его завершении со слов врача составил протокол освидетельствования, который должен подписать также и врач.

СТ 179 УПК РФ

Комментарий к Статье 179 Уголовно-процессуального кодекса

1. Освидетельствование является разновидностью осмотра. Для его проведения не требуется использование специальных знаний из области судебной медицины, при необходимости достаточно участия врача или другого специалиста с учетом характера объектов, подлежащих обнаружению.

2. Целями освидетельствования являются обнаружение на теле человека следов преступления, особых примет, выявление состояния опьянения или иных свойств и признаков, по которым можно судить о его связи с расследуемым событием. Этим следственное освидетельствование отличается от судебно-медицинского освидетельствования, целью которого является решение вопросов о характере и давности причинения телесных повреждений, их локализации, степени тяжести и пр. на основе специальных знаний из области судебной медицины.

3. В постановлении следователя о проведении освидетельствования указываются основания и цели освидетельствования, а также кто подлежит освидетельствованию. Постановление предъявляется следователем освидетельствуемому для ознакомления, о чем отмечается на постановлении и удостоверяется подписью этого лица.

4. Освидетельствование может быть произведено принудительно, если лицо отказывается от его прохождения. Освидетельствование может сопровождаться осмотром одежды, имеющейся на освидетельствуемом, в целях обнаружения повреждений, микрообъектов и прочих следов, которые могут иметь значение для дела и быть в дальнейшем объектами экспертного исследования. Если освидетельствование сопряжено с осмотром одежды, то оно проводится в определенной последовательности: после осмотра частей тела, не закрытых одеждой, осматривается одежда, а затем - остальные части тела освидетельствуемого.

Комментарий к Ст. 179 УПК РФ

1. Под особыми приметами, для обнаружения которых производится освидетельствование, понимаются родимые пятна, татуировки, дефекты тела и т.д.

2. Освидетельствованию могут быть подвергнуты обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, а также свидетель.

3. Освидетельствование близко к осмотру и отличается от него лишь тем, что предмет освидетельствования — не вещь, а живой человек. Отсюда и различия в процедуре производства обоих следственных действий. Так, если для производства осмотра не требуется вынесение постановления (за исключением эксгумации), то о производстве освидетельствования вынесение постановления обязательно. Это положение является процессуальной гарантией обоснованности производства данного следственного действия, поскольку оно по своему характеру является принудительным и сопряжено с ущемлением права на неприкосновенность личности.

4. К числу процессуальных гарантий защиты прав, чести и достоинства освидетельствуемого лица относятся также следующие правила: освидетельствование, когда оно сопровождается обнажением лица, производится в присутствии понятых одного пола с освидетельствуемым; следователь не присутствует при освидетельствовании лица другого пола, если данное следственное действие сопровождается обнажением этого лица. В таком случае освидетельствование производится врачом в присутствии понятых. При освидетельствовании не допускаются действия, унижающие достоинство или опасные для здоровья освидетельствуемого лица.

5. В тех случаях, когда его производит сам следователь, к участию в освидетельствовании может быть привлечен врач, который по своему процессуальному положению является специалистом. По результатам освидетельствования составляется протокол, к которому предъявляются те же требования, что и к протоколу следственного осмотра.

6. На практике широкое распространение получило врачебное освидетельствование потерпевших от насильственных преступлений по направлению органа внутренних дел или прокуратуры, которое, как правило, выдается на руки самому о свидетельствуемому. Данное освидетельствование осуществляется в стенах медицинского или судебно-медицинского экспертного учреждения в отсутствие и следователя, и понятых, причем, как правило, до возбуждения уголовного дела и в целях установления наличия или отсутствия оснований для такого возбуждения. Такое освидетельствование процессуальным действием не является, но это не означает, однако, что его результаты не имеют доказательственного значения. Акт судебно-медицинского (медицинского) освидетельствования — составленный по горячим следам документ в смысле статьи 84 УПК, играющий зачастую важнейшую роль в судьбе уголовного дела. Практика, о которой идет речь, имеет нормативную основу (см. Правила проведения судебно-медицинской экспертизы, утвержденные Приказом Министра здравоохранения РФ от 10 декабря 1996 г. N 407 по согласованию с Генеральной прокуратурой РФ, Верховным Судом РФ и МВД России). Согласно приложению N 1 к вышеназванному Приказу наряду с судебно-медицинской экспертизой трупа по письменному предложению правоохранительного органа еще до возбуждения уголовного дела может производиться патологоанатомическое исследование трупа в целях установления причин смерти. Результаты такого исследования оформляются актом судебно-медицинского исследования трупа.

7. Содержащееся в части первой комментируемой статьи указание на то, что освидетельствование может производиться для «выявления состояния опьянения», лишено практического смысла. Внешним осмотром тела человека юридически значимо зафиксировать состояние алкогольного или наркотического опьянения невозможно, и к компетенции следователя решение подобной задачи не относится.

Термин «освидетельствование» впервые появился в Уставе уголовного судопроизводства 1864 г. и применялся в нескольких значениях: для обозначения действий врачей (в том числе «исследования мертвого тела» - по содержанию - экспертиза), действий иных сведущих лиц по оценке «имущества, добытого или поврежденного преступным деянием» (ст. 335 УУС), а также как процессуальное действие, проводимое следователем (ст.ст.315-324 УУС). Так, ст. 336 Устава уголовного судопроизводства гласила: «Для осмотра и освидетельствования мертвых тел, различного рода повреждений, следов насилия и состояния здоровья потерпевшего от преступления или самого обвиняемого, судебный следователь приглашает судебного врача».

Процессуальное законодательство 18-19 вв. не проводило различия между освидетельствованием и осмотром; то же происходило и в уголовно-процессуальной и криминалистической теории.

УПК РСФСР 1923 г. использовал термин «освидетельствование» в двух значениях: для осмотра тела живого человека (ст.194) и проведения судебно-медицинской экспертизы (ст.196). Это привело к тому, что мнения ученых о процессуальной природе освидетельствования разделились.

Такое различие во взглядах можно объяснить тем, что в процессе его осуществления освидетельствование как следственное действие соединялось, по существу, с судебно-медицинской экспертизой в одно процессуальное действие, на что указывала ст. 193 данного кодекса: «Для освидетельствования потерпевшего и обвиняемого…, где требуется судебно-медицинская экспертиза, следователь приглашает судебно-медицинских экспертов…».

УПК РСФСР 1961 г. (ст. 181) в определенной мере устранил двойственность применения рассматриваемого термина, но не раскрыл его содержания: «Следователь вправе произвести освидетельствование обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпевшего для установления на их теле следов преступления или наличия особых примет, если при этом не требуется судебно-медицинской экспертизы».

Комментируя данную норму, одни ученые по-прежнему признавали освидетельствование осмотром тела человека, другие – особым видом или разновидностью следственного осмотра, третьи – самостоятельным следственным действием, четвертые – синтезированным криминалистическим (но не процессуальным) понятием, охватывающим ряд регламентированных законом самостоятельных следственных действий, направленных на непосредственное обнаружение, восприятие, исследование и фиксацию следов, других возможных доказательств, а равно выяснение иных обстоятельств, имеющих значение для дела.

В соответствии с действующим законодательством: « для обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных поврежлений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы, может быть произведено освидетельствование подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, а также свидетеля с его согласия, за исключением случаев, когда освидетельстование необходимо для оценки достоверности его показаний. В случаях, не терпящих отлагательства, освидетельствование может быть произведено до возбуждения уголовного дела ».

Цели освидетельствования определены в ч.1 ст.179 УПК РФ: установление на теле человека следов преступления, особых примет, телесных повреждений, выявление состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для дела.

Специфические условия (правила) освидетельствования включают:

1) Освидетельствованию подлежат специальные субъекты – обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, свидетель. В отношении свидетеля требуется его согласие, за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний.

2) При необходимости к участию в производстве освидетельствования привлекается врач или другой специалист.

3) Когда освидетельствование сопровождается обнажением лица, оно может быть осуществлено только следователем того же пола.

4) Когда освидетельствование сопряжено с обнажением лица другого пола, чем у следователя, осмотр может произвести врач, а следователь со слов врача составляет протокол (ч.4 ст.179 УПК РФ).

5) Участие понятых при освидетельствовании не обязательно. Причем при производстве освидетельствования, сопровождавшегося обнажением освидетельствуемого, понятые могут принимать участие, только если они одного и того же пола с освидетельствуемым.

6) Освидетельствование производится следователем (дознавателем) на основании вынесенного им постановления, которое является обязательным для освидетельствуемого лица (ч.2 ст.179 УПК РУ). В случае отказа от выполнения постановления следователя (дознавателя) освидетельствование может быть произведено принудительно. При этом необходимо установить причину отказа и разъяснить необходимость проведения данного следственного действия.

В результате освидетельствования могут быть обнаружены следы преступления и особые приметы на теле, посредством которых может быть установлена причастность лица к расследуемому преступлению. Такими следами могут быть: следы пыли, почвы, краски, смазочных веществ, губной помады, пятна крови, волосы, ссадины, кровоподтеки и другие телесные повреждения, шрамы, татуировки, дефекты телосложения, родимые пятна и т.п.

Следует отметить, что неверному представлению о сущности освидетельствования в немалой степени способствовала недостаточно четкая регламентация производства медицинских обследований, изложенных в прежних Правилах судебно-медицинской экспертизы тяжести вреда здоровью, где наряду с судебно-медицинской экспертизой говорилось и о судебно-медицинском освидетельствовании. На практике это приводило к тому, что назначение и проведение судебно-медицинской экспертизы живых лиц подменялось судебно-медицинским освидетельствованием, в процессе которого по существу решались задачи экспертного исследования, но результаты которого оформлялись актом судебно-медицинского освидетельствования, а не заключением эксперта. В Инструкции 2003 г. по организации и производству экспертных исследований устранена несогласованность между медицинскими правилами и процессуальными нормами, и термин «освидетельствование» не упоминается.

Что же касается освидетельствования, проводимого врачом или иным специалистом, привлекаемым судом в ходе судебного следствия (ст. 290 УПК РФ), то оно проводится в рамках судебного действия, составляемый акт освидетельствования приобщается к делу (видимо, в качестве иных документов). Здесь заметно несоответствие процедуры со ст.179 УПК РФ, хотя на часть 1 указанной статьи сделана отсылка в ч.1 ст.290 УПК РФ. К тому же задачи судебного освидетельствования оказались значительно уже, чем следственного, исходя из содержания предмета допроса врача («врач допрашивается судом о следах и приметах»).

При освидетельствовании часто возникает необходимость одновременного осмотра одежды и обуви. Следует отметить, что вопрос об объекте данного процессуального действия остается дискуссионным в науке. Одни ученые называют Объектом тело освидетельствуемого лица. На наш взгляд, по смыслу ч.1 ст. 179 УПК полости тела могут быть частью объекта исследования, если проникнуть в них возможно без нарушения их целостности. Другие высказываются о дополнении его осмотром одежды, третьи, признавая целесообразность одновременного осмотра тела и одежды, тем не менее, не включают в освидетельствование осмотр одежды. Представляется правильной точка зрения авторов, допускающих возможность одновременного осмотра тела и одежды с отражением результатов в одном протоколе освидетельствования. Обычно эти действия фиксируются в одном протоколе. При этом последовательность действий должна быть следующей: сначала осматриваются части тела, не закрытые одеждой, затем при необходимости – одежда, а потом остальные части тела.

Совпадение или несовпадение повреждений, имеющихся на одежде и теле, может свидетельствовать, например, об инсценировке преступления. В качестве примера можно привести следующий случай: гражданин Градов обратился с заявлением о том, что на него было совершено нападение, нанесено ножевое ранение и отобрана крупная сумма денег. При освидетельствовании Градова следователь обратил внимание на несовпадение повреждения одежды с повреждением тела не только по месту расположения, но и по направлению. Повреждение на теле располагалось горизонтально, а на одежде – вертикально. Это позволило следователю выдвинуть предположение об инсценировке разбойного нападения. В процессе дальнейшего расследования было установлено, что Градов, совершил растрату материальных ценностей, пытался инсценировать разбойное нападение. С этой целью он нанес ранение имевшимся у него ножом. Чтобы было удобнее наносить рану, он развел полы пиджака и поднял края рубашки вверх и в стороны, но не придал значения тому, что повреждение одежды не совпало с повреждением на теле.

Зафиксировав совпадение или несовпадение повреждений и иных следов, располагающихся на предметах одежды и теле, следует разрешить освидетельствуемому снять с себя эти предметы, предварительно отметив на них обнаруженные совпадения, а затем приступить к обнаружению особых примет, следов преступления или телесных повреждений непосредственно на его теле.

Особое внимание обращается на пятна и загрязнения, исследуются швы и складки, манжеты, где могут находиться частицы пыли и другие объекты. Следует иметь в виду наличие на одежде и белье микрообъектов, позволяющих экспертным путем установить факт контактного взаимодействия освидетельствуемого с иным лицом или объектом. Своевременный и качественный осмотр одежды подозреваемого способствует его изобличению, являясь иногда главным и основным источником получения доказательств, подтверждающих вину подозреваемого. Так, в Москве произошел пожар на одном из важных зрелищных предприятий. В отношении подозреваемог7о не было получено каких-либо уличающих его обстоятельств. Однако при тщательном осмотре его одежды в манжетах брюк были обнаружены частицы стекла – при поджоге преступник разбил витринное стекло. Обнаруженные частицы были направлены на экспертизу в Институт ядерных исследований имени В.И, Курчатова. В процессе многократного расщепления ядер обнаруженных частиц стекла была установлена их идентичность с разбитым витринным стеклом. Это обстоятельство послужило основной уликой виновности подозреваемого.

Для обнаружения этих микрообъектов возможен повторный осмотр предметов одежды в лабораторных условиях с участием специалиста. Для такого осмотра и последующего экспертного исследования предметы изымаются, упаковываются отдельно друг от друга.

Следует отметить, что задачи освидетельствования и осмотра одежды близки и направлены, главным образом, на обнаружение следов и других вещественных доказательств, возникновение которых связано с преступлением. При осуществлении освидетельствования, направленного на установление следов преступления, закономерным будет предположение о наличии аналогичных следов и на одежде освидетельствуемого лица. Закономерно, что данное предположение будет подкреплено осмотром одежды. При этом решение одной и той же задачи, состоящей в обнаружении следов преступления на взаимосвязанных объектах, должно решаться, по существу, двумя следственными действиями: освидетельствованием и осмотром одежды.

К тому же раздельное исследование тела и одежды не только осложняет установление ряда обстоятельств преступления (взаимное расположение преступника и жертвы, поза подозреваемого в момент локализации не нем следов преступления, очередность нанесения повреждений и др.), но и затрудняет выявление негативных обстоятельств, указывающих на инсценировку.

Следует еще раз подчеркнуть, что ст. 176 УПК РФ не выделяет осмотр одежды в самостоятельный вид осмотра, исходя, видимо, из того, что он охватывается понятием «осмотр предметов». Между тем согласно п.3 ч.1 ст. 91 УПК РФ, одним из оснований задержания подозреваемого является обнаружение явных следов преступления именно на этом лице или его одежде. В публикациях справедливо отмечено, что изолированный осмотр одежды может привести к неправильному выводу об обстоятельствах происшедшего, поскольку материальные следы преступлений, формируясь на одежде подозреваемого, имеют свое продолжение на теле, особенно в случаях, когда между преступником и жертвой происходил непосредственный контакт.

Эффективность проведения освидетельствования во многом определяются не только соблюдением процессуальных требований, применением тактических приемов, но и характером следственной ситуации, психологическими особенностями поведения освидетельствуемого, а также опытом следователя. Поэтому наряду с процессуальными и тактическими условиями осуществления этого процессуального действия особое значение приобретает соблюдение этических норм и психологических рекомендаций.

Это обусловлено тем, что существенным образом затрагиваются такие права человека, как честь, достоинство, жизнь, здоровье, личная свобода, неприкосновенность личности, в том числе телесная неприкосновенность. Не случайно в диспозиции ч.4 ст. 179 УПК РФ имеется императивное требование, не претерпевшее существенных изменений, о том, что следователь не вправе присутствовать при непосредственном обследовании освидетельствуемого лица иного пола, если освидетельствование сопровождается обнажением тела. На наш взгляд, в этическом и психологическом отношении необязательность участия понятых в большей степени согласуется с конституционными гарантиями граждан.

Уважение чести и достоинства личности наряду с недопустимостью действий, опасных для здоровья, возведено в принцип уголовного судопроизводства (ст. 8 УПК РФ), поэтому упоминание об этом непосредственно в нормах, регламентирующих освидетельствование, законодатель логично счел излишним. Тем не менее, такой запрет частично (в отношении действий, опасных для здоровья участвующих лиц) сохранился в норме о следственном эксперименте (ст. 181 УПК РФ).

В связи с этим необходимо отметить, что УПК РФ усилил защищенность освидетельствуемого лица в части требования о его согласии на фотографирование, видеозапись и киносъемку, если освидетельствование сопровождается обнажением. Вместе с тем остался вне регламентации порядок получения такого согласия, а в соответствующем бланке процессуальных документов (Приложение 70) о получении согласия вообще не упоминается, хотя для понятых, не являющихся обязательными участниками данного процессуального действия, предусмотрены графы о разъяснении их прав и для подписей.

В процессе данного следственного действия могут сложиться две ситуации: бесконфликтная и конфликтная. Как правило, необходимость в его проведении возникает в конфликтной ситуации между следователем и освидетельствуемым. «Сущность конфликтной ситуации заключается в столкновении интересов и целей участников процесса расследования, в отсутствии или недостатке полезной информации о действиях другой стороны».

Нравственный аспект освидетельствования наиболее ярко проявляется при необходимости применения принуждения и неразрывно связан с правами, предоставляемыми освидетельствуемому. Он может возражать против осуществления действий, которые, по его мнению, могут представляться опасными для его здоровья или способны унизить его достоинство. Однако окончательное решение вопроса о проведении этих действий остается за следователем. При этом если врач признает, что само действие или его последствия не представляют опасности для здоровья освидетельствуемого лица (поскольку это определяется по медицинским критериям), то освидетельствование может быть осуществлено несмотря на его возражения. При этом необходимо постараться убедить освидетельствуемого в необходимости согласия на производство данного следственного действия. Однако даже при принудительном освидетельствовании нецелесообразно использовать наручники или применять связывание для подавления сопротивления освидетельствуемого; психологически оправдано поручение производства принудительного освидетельствования другому следователю. В некоторых случаях принудительное освидетельствование подозреваемого, обвиняемого целесообразно заменить производством судебно-медицинской экспертизы; от следователя здесь требуются организационные меры по обеспечению своевременности ее проведения. Следует согласиться с мнением авторов, которые полагают, что к принудительному освидетельствованию следует прибегать в самых крайних ситуациях, «когда исчерпаны все возможности убеждения, разъяснения необходимости освидетельствования …, при этом искомые обстоятельства не могут быть установлены с помощью других средств доказывания.

Необходимость принудительного освидетельствования потерпевшего является важным следственным действием при расследовании изнасилований, разбоев, причинений вреда здоровью, особенно в тех ситуациях, когда есть подозрение на инсценировку или оговор со стороны потерпевшей (потерпевшего). Одновременно принудительное освидетельствование возможно и к свидетелю, который подтверждает факт совершения преступления конкретным лицом, ссылаясь при этом на свое личное присутствие на месте совершения преступления, что вызывает обоснованное сомнение у следователя, который располагает данными, опровергающими подобное утверждение. Нередко подтвердить или опровергнуть утверждение потерпевшего о самом факте преступления возможно, как правило, его освидетельствованием, иногда дополненным осмотром одежды.

Так, Ролева обратилась с заявление о попытке ее изнасилования Весниным, утверждая при этом, что он избил ее, поскольку она оказала ему сопротивление. Однако подозреваемый отрицал факт совершения преступления. Для проверки достоверности показаний потерпевшей необходимо было осуществить ее освидетельствование. Но она категорически отказывалась от проведения этого следственного действия. В процессе проведения принудительного освидетельствования никаких телесных повреждений на теле Ролевой установлено не было. Отсутствовали они и на теле подозреваемого. Результаты освидетельствования позволили предположить, что потерпевшая пыталась оговорить Веснина, что и подтвердилось дальнейшим расследованием.

Освидетельствование может сопровождаться фотосъемкой, видеозаписью и киносъемкой. В соответствии с ч.5 ст.179 УПК РФ эти действия требуют согласия освидетельствуемого лица в случае, если данное следственное действие сопровождается обнажением лица.

В тех случаях, когда освидетельствование производится врачом, результаты и все обнаруженное следователь описывает со слов врача, что специально оговаривается в протоколе.

Подготовка освидетельствования состоит в определении объекта поиска (нужно знать, на что обращать внимание, что именно и где можно обнаружить при обследовании тела), в выборе времени и места его проведения, в подготовке технических средств и участников этого действия.

Данные об объекте поиска устанавливаются в ходе допроса, осмотра места происшествия, трупа, транспортных средств. При выборе времени освидетельствования необходимо помнить, что это неотложное следственное действие, промедление с производством которого может привести к утрате доказательств вследствие преднамеренных или неосторожных действий лица, подлежащего освидетельствованию.

Место для освидетельствования выбирается в зависимости от конкретной обстановки. В ходе освидетельствования недопустимы нетактичное обращение с освидетельствуемым; совершение действий, причиняющих ему боль; неоправданная длительная процедура осмотра тела и др. Для обнаружения следов преступления необходимо применять технические средства, например, осветительные приборы, лупы, приборы ультрафиолетового и инфракрасного излучения. Они используются для обнаружения следов выстрела, крови, спермы, слюны и др.

Пятна крови с кожи рекомендуется снимать при помощи марлевого тампона, фильтрованной или промокательной бумаги. Их смачивают водой и прикладывают в том месте, где имеется пятно. Затем тампон просушивается. Подногтевое содержимое собирают на лист чистой бумаги при помощи заостренной деревянной палочки. Подногтевое содержимое и палочка, которой оно собиралось, упаковываются в пробирки с каждого пальца отдельно. При возможности необходимо срезать и ногти. Для сбора микрообъектов (пыль, ворсинки волокон ткани, чешуйки кожи (перхоть) используется пылесос со специальной насадкой, в которую вставляется фильтр.

Все обнаруженные следы, телесные повреждения, особые приметы обозначаются в протоколе на контурной схеме человека, фиксируются путем описания их конфигурации, другими способами фиксации, если они применялись.

В любом случае следователь должен обеспечить исключение действий, которые унижают достоинство освидетельствуемого. Среди таких действий следует назвать не только насмешки, но и замечания по поводу физических недостатков, аномалий анатомического строения, употребление непристойных выражений, двусмысленные и оскорбительные взгляды, неоправданные необходимостью прикосновения к телу освидетельствуемого лица.

Представлять опасность для здоровья освидетельствуемого лица могут условия, которые способны повлечь за собой последующее ухудшение здоровья (например, простуду), использование технических средств, вызывающих болезненные ощущения или повреждения кожного покрова. Так, недопустимо длительное воздействие на тело ультрафиолетовых лучей, поскольку это может вызвать ожог. Запрещается применение для изъятия следов преступления химических реактивов, которые приводят к повреждениям кожного покрова. При выборе способов изъятия с кожных покровов следов засохших веществ биологического и иного происхождения следует отдавать предпочтение наиболее безопасным (например, смыву), не допуская использования колющих и режущих предметов.

Долг следователя заключается в том, чтобы убедить освидетельствуемого в необходимости и важности проведения освидетельствования, выяснить причины отказа и попытаться устранить их. Важное значение имеет налаживание психологического контакта, чему способствует заблаговременное получение сведений, характеризующих личность освидетельствуемого лица.

Особенно важно соблюдение этических и психологических требований при освидетельствовании несовершеннолетних. В ряде публикаций 1980-х годов настойчиво рекомендовалось проводить обследование тела несовершеннолетнего до 16 лет единолично врачом. В этом случае, как представлялось, будут в полной мере соблюдены как этические, так и психологические факторы, предъявляемые к производству освидетельствования. В настоящее время в связи с девальвацией прежних идеалов, неблагоприятной социально-экономической обстановкой деятельность далеко не всех врачей «носит медико-педагогический характер». Поэтому в каждом случае следователь должен заблаговременно убедиться в том, что общение с конкретным врачом не нанесет дополнительную психическую травму несовершеннолетнему. На наш взгляд, необходимо максимально ограничить число участников данного следственного действия, непосредственно присутствующих при обследовании тела. Важное значение имеет и место освидетельствования, на выбор которого влияет возраст: освидетельствование малолетнего целесообразнее проводить в привычной для них обстановке, более старших лиц – в кабинете следователя или медицинском учреждении.

Таким образом, освидетельствование - самостоятельное процессуальное действие, которое существенно расширило свои задачи, сферу применения, несколько усилило защиту конституционных прав и свобод освидетельствуемых лиц, вместе с тем процессуальные, организационно-тактические и психологические вопросы требуют дальнейшей проработки. В заключении необходимо отметить, что ожидания существенно увеличить число случаев применения освидетельствования в практике путем изменения процессуальной регламентации не оправдались. Следует видимо признать, что неурегулированность механизма привлечения врачей к участию в освидетельствовании, сложности организационного характера являются основными препятствиями для более широкого его применения в следственной и судебной практике.

В завершении вопроса приведем примеры своеобразного понимания Вашими предшественниками сущности данного следственного действия.

«Освидетельствование - следственное действие, производимое для установления предмета или человека (только живого). Например: ювелирного изделия, ножа или подозреваемого. Тактика: если это предмет (ювелирное изделие), то он должен быть помещен среди нескольких подобных».

«С помощью освидетельствования делается оценка характера телесных повреждений, иных, врожденных или приобретенных в процессе жизни шрамов, синяков, отсутствие пальцев и другого».

§ 1. Освидетельствование – самостоятельное следственное действие

4.1.1. Понятие “освидетельствование”

Освидетельствованию посвящена специальная статья закона – ст. 179 УПК РФ. В ней закреплены наиболее значимые положения, составляющие правовую основу следственного действия, именуемого освидетельствованием. Освидетельствование может быть проведено как на стадии предварительного расследования, так и на некоторых судебных стадиях. В случаях, не терпящих отлагательства, освидетельствование может быть произведено и до возбуждения уголовного дела.

На судебных стадиях применяются правила ст. 290 УПК РФ, а на досудебных стадиях – ст. 179 УПК РФ. Именно разъяснению содержания последней из названных статей закона и посвящена настоящая глава данной работы.

Исходя из закрепленных в ст. 179 УПК РФ правил урегулированное ст. 179 УПК РФ освидетельствование <133> – это самостоятельное следственное действие, в процессе которого на теле человека устанавливается наличие (отсутствие) особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявляются состояние опьянения или иные свойства и признаки, имеющие значение для уголовного дела, в основном путем наблюдения и отражения его результатов в соответствующем протоколе.

——————————–

<133> В дальнейшем, говоря об освидетельствовании, мы под таковым подразумеваем лишь тот его вид, который осуществляется на стадии предварительного расследования.

Данное следственное действие из-за его наименования и порядка производства иногда путают со смежными понятиями: с судебно-медицинским освидетельствованием и со следственным действием – осмотром <134>. Между тем у освидетельствования – следственного действия нет ничего общего (кроме наименования) с судебно-медицинским освидетельствованием. Основания, условия и порядок судебно-медицинского освидетельствования урегулированы не УПК РФ. Освидетельствование также не есть разновидность осмотра <135> уже потому, что в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 179 УПК РФ, прежде чем приступить к его осуществлению, составляется постановление. Это постановление является обязательным для освидетельствуемого лица. По общему правилу осмотр производится без предварительного вынесения постановления о производстве данного следственного действия. В связи с необходимостью производства осмотра выносится лишь постановление об эксгумации. Постановлением также оформляется возбуждение ходатайства о разрешении производства осмотра жилища (разрешение производства осмотра в жилище) и о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления, производстве их осмотра и выемки (наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, разрешение на их осмотр и выемку в учреждениях связи).

——————————–

<134> См.: Божьев В.П. Указ. соч. С. 352; Коротков А.П. Статья 179. Освидетельствование // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 370; и др.

<135> Аналогичного мнения придерживаются и другие авторы. См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 407; Безлепкин Б.Т. Указ. соч. С. 230.

Даже те ученые, которые называют освидетельствование разновидностью “осмотра, объектом которого является человеческое тело” <136>, вынуждены признать, что в процессе освидетельствования “не ставится цель обнаружения и изъятия на теле человека каких-либо предметов”. Хотя представить осмотр, к примеру, места происшествия без постановки такой цели просто не возможно. Более того, они сами замечают, что освидетельствование вообще может быть не осмотром тела, а всего-навсего проверкой “состояния организма” <137>. Вряд ли такого рода проверку последовательно именовать разновидностью осмотра. У нее больше общего со следственным экспериментом. Именно эти отличия освидетельствования от других следственных действий позволяют настаивать на том, что это самостоятельное следственное действие.

——————————–

<136>

<137> См.: Там же. С. 22.

Вся редакция действующего УПК РФ тому подтверждение. Освидетельствованию посвящена отдельная ст. 179 УПК РФ. Следующая за ней статья именуется не “протоколы осмотра”, а “протоколы осмотра и освидетельствования”. А это уже прямое указание законодателя на то, что, по его мнению, протокол освидетельствования не является разновидностью протокола осмотра. Недаром называющий освидетельствование разновидностью осмотра В.В. Кальницкий, сам того не замечая, разделяет их. Он пишет: “Протокол освидетельствования составляется по тем же правилам, что и протокол осмотра” <138>. Если освидетельствование – это разновидность осмотра, то и так ясно, что протокол одного из видов осмотра составляется по правилам составления протокола осмотра. Именно та специфика освидетельствования, которая в подсознании не позволяет В.В. Кальницкому представить его разновидностью осмотра, думается, и привела к включению процитированного предложения в его работу.

——————————–

<138> См.: Там же. С. 23.

4.1.2. Отличие освидетельствования от личного обыска

Основное отличие освидетельствования от другого следственного действия – личного обыска – объект исследования. По общему правилу у освидетельствования – это тело человека. Между тем эти два следственных действия трудно разграничить, когда личный обыск направлен на поиск следов преступления также на теле человека. Но и в этом случае личный обыск и освидетельствование – это не одно и то же. У рассматриваемых процессуальных действий разная правовая основа, а значит, и порядок производства. Отличаются и их наименования. Фактические же основания освидетельствования могут быть совершенно такими же, как и фактические основания личного обыска. Это дает на практике возможность следователю (дознавателю и др.) выбирать наиболее удобное для решения стоящих перед ним задач следственное действие.

Указанное положение имеет место прежде всего из-за упоминания в ч. 2 ст. 179 УПК РФ об обязательности постановления об освидетельствовании для освидетельствуемого лица. Из этого правового положения учеными делается вывод о возможности принудительного производства освидетельствования <139>.

——————————–

<139> См., к примеру: Божьев В.П. Указ. соч. С. 353; Торбин Ю.Г. Указ. соч. С. 312; и др.

Мы не против того, что принудительное производство освидетельствования не запрещено законом. Однако представляется, более последовательно для законодателя было бы запретить принудительное изъятие в процессе освидетельствования. Тогда если бы следственное действие производилось в целях принудительного изъятия чего-либо, нельзя было бы приступать к освидетельствованию. Решить задачу такого изъятия позволял бы лишь личный обыск. Только в этом случае можно было бы говорить о бесспорном отличии личного обыска и анализируемого следственного действия.

4.1.3. Задачи освидетельствования

Но вернемся к характеристике освидетельствования. В ч. 1 ст. 179 УПК РФ закреплены положения, определяющие задачи и фактические основания освидетельствования. Задачами освидетельствования являются установление следов преступления или наличия особых примет, выявление состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для дела.

В этой связи трудно согласиться с теми авторами, которые в комментариях к ст. 179 УПК РФ забывают о направленности освидетельствования на выявление состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для дела, и упоминают лишь об установлении следов преступления или особых примет <140>. Так позволительно было характеризовать освидетельствование, урегулированное ст. 181 УПК РСФСР 1960 года. В действующем же законе задачи освидетельствования как следственного действия законодателем существенно расширены.

——————————–

<140> См.: Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 460.

§ 2. Основания и условия производства освидетельствования

4.2.1. Фактические основания производства освидетельствования

Исходя из содержания сформулированных в УПК РФ задач освидетельствования, можно дать определение основаниям производства данного следственного действия. Фактическое основание освидетельствования – это содержащиеся в деле сведения (доказательства, а также иные, в том числе оперативно-розыскные данные), указывающие на то, что на теле обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего или свидетеля могут наличествовать следы преступления, телесные повреждения или особые приметы, а также что путем производства этого следственного действия могут быть выявлены иные свойства и признаки, имеющие значение для дела, и (или) состояние опьянения.

Оперативно-розыскные данные могут быть основанием проведения освидетельствования, но не в любом случае. Иногда недостаточно оперативно-розыскных данных о приметах лица, совершившего преступление. Освидетельствование, допустим, должно подтвердить предполагаемое наличие особых примет. Только в совокупности с ранее полученным доказательством (допустим, с показаниями потерпевшего, что у грабителя на локте было родимое пятно) протокол освидетельствования приобретает доказательственное значение.

Потерпевший мог не видеть преступника, но имеется оперативная информация, что у последнего на указательном пальце выколот перстень. Освидетельствование такого подозреваемого не позволит получить доказательство. Содержащиеся в протоколе освидетельствования сведения о наличии у подозреваемого татуировки не будут иметь отношения к делу. Совершенно иное дело, если потерпевший дал показания, что видел эту особую примету у лица, совершившего преступление. Тогда появляется фактическое основание производства освидетельствования. Полученные в результате освидетельствования данные приобретут доказательственное значение.

Иногда имеются оперативные данные, что конкретный человек совершил преступление. Освидетельствование производится с целью выявления на теле этого человека следов преступления (следов от укола шприцем – у наркоманов, следов красящего вещества – при краже из магазина и т.п.). И в приведенном случае основанием освидетельствования будут не только доказательства. Как правильно отмечает В.В. Кальницкий, в “совокупность сведений, образующих основания для освидетельствования, может войти оперативно-розыскная информация, не противоречащая уголовно-процессуальным доказательствам” <141>.

——————————–

<141> См.: Кальницкий В.В. Указ. соч. С. 21.

4.2.2. Юридическое основание освидетельствования

Помимо фактического основания, для производства освидетельствования необходимо наличие юридического основания <142> производства данного следственного действия. Именно о нем упоминается в ч. 2 ст. 179 УПК РФ, а также в ч. 1 ст. 164 УПК РФ. Юридическим основанием освидетельствования признается постановление компетентного на то лица о производстве освидетельствования.

——————————–

<142> Иногда его называют формальным основанием. См.: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: ТК Велби, 2002. С. 254.

Исходя из содержания ст. 179 УПК РФ, а также общих правил производства следственных действий и составления процессуальных документов в постановлении о производстве освидетельствования рекомендуется указывать день, месяц, год (а в случаях, о которых идет речь в ч. 4 ст. 146 УПК РФ, также час и минуты) принятия решения о производстве освидетельствования, населенный пункт его составления, должность, звание (классный чин), фамилию и инициалы должностного лица, кем оно составлено, номер уголовного дела (если таковое возбуждено), по которому принято решение о производстве рассматриваемого следственного действия, фактические основания освидетельствования (обычно с элементами фабулы преступления), наличие согласия свидетеля на производство в отношении его данного следственного действия (если освидетельствование производится не в целях оценки достоверности показаний свидетеля), ссылку на ст. 179 УПК РФ, а также собственно решение о производстве освидетельствования лица и об объявлении ему принятого решения. Здесь же следует указать процессуальное положение, фамилию, имя и отчество освидетельствуемого.

Некоторые ученые говорят о необходимости отражения в постановлении целей <143> и мотивов <144> освидетельствования. Цели освидетельствования можно сформулировать, исходя из содержания ч. 1 ст. 179 УПК РФ. Отразить в постановлении фактические основания освидетельствования, не коснувшись задач, стоящих перед этим следственным действием, невозможно. Поэтому бессмысленно возражать против такой рекомендации. Другое дело – мотивы освидетельствования. Что это такое? В.В. Кальницкий не разъясняет, что он понимает под данным термином. Думается, и в этом случае под мотивами он в большей степени подразумевает фактические основания производства рассматриваемого следственного действия, а не собственно те мотивы, которыми руководствовался следователь (дознаватель и др.), приступая к освидетельствованию. Данные мотивы закон не обязывает отражать в постановлении об освидетельствовании, а вот фактические основания, напротив, – требует.

——————————–

<143> См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 604; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 391 (авторы комментария, изданного издательством “Эксмо”, в работе не указаны).

<144> См.: Кальницкий В.В. Указ. соч. С. 23.

Постановление подписывает лицо, уполномоченное на его вынесение. После подписи рекомендуется фиксировать дату, когда постановление освидетельствуемому было объявлено, фамилию и инициалы последнего. Правильность отражения времени объявления лицу постановления удостоверяется подписью освидетельствуемого.

Постановление о производстве освидетельствования оглашается непосредственно перед началом следственного действия. Так как производство освидетельствования может быть поручено иному органу предварительного расследования и даже врачу, объявляет постановление не всегда то должностное лицо, которое его вынесло.

Приведем в настоящей главе работы также образец постановления о производстве освидетельствования. Названный процессуальный документ мог бы выглядеть следующим образом.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о производстве освидетельствования

Старший следователь следственного отделения Советского РУВД г. Энска старший лейтенант юстиции Головко М.М., рассмотрев материалы уголовного дела N 021123489,

установил:

15 августа 200* года около дома N 3 по ул. Омской, в г. Энске неустановленным лицом совершено разбойное нападение на Невзорова А.А. Потерпевший заметил на правой ладони нападавшего татуировку в виде головы льва, которую затем на допросе подробно описал. Заявление о явке с повинной в совершении данного преступления сделал Узкобрюхов Н.Д., в связи с чем возникла необходимость выяснения, имеется ли на его руке указанная особая примета.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 179 УПК РФ,

постановил:

произвести освидетельствование подозреваемого Узкобрюхова Николая Дмитриевича, о чем ему объявить.

Старший следователь следственного отделения Советского РУВД г. Энска

ст. лейтенант юстиции

М.М. Головко

4.2.3. Условия производства освидетельствования

Перечень условий производства освидетельствования

Обязательными условиями производства законного освидетельствования признаются следующие положения:

1) освидетельствование осуществляется лишь тогда, когда нет необходимости назначать судебную экспертизу;

2) производство освидетельствования в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК РФ);

3) освидетельствованию подлежат специальные субъекты:

на стадии возбуждения уголовного дела:

а) лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ;

б) пострадавший;

в) очевидец;

на стадии предварительного расследования:

г) обвиняемый;

д) подозреваемый;

е) свидетель;

ж) потерпевший;

4) требуется получение согласия свидетеля на производство в отношении его освидетельствования, если оно осуществляется не для оценки достоверности показаний освидетельствуемого;

5) при необходимости к участию в производстве освидетельствования привлекается врач или другой специалист;

6) когда освидетельствование сопровождается обнажением лица, оно может быть осуществлено только следователем (дознавателем и др.) того же пола. В этих целях может быть дано поручение органу дознания в порядке ч. 4 ст. 157 УПК РФ;

7) когда у следователя и освидетельствуемого разный пол, освидетельствование, сопряженное с обнажением последнего, производит врач;

8) необходимо получение согласия на применение фотографирования, видеозаписи, киносъемки и (или) др. при освидетельствовании, сопровождающемся обнажением лица;

9) должно быть точно установлено, что при освидетельствовании не будут нарушены те права и законные интересы участвующих в нем лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом;

10) при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер;

11) при освидетельствовании не допускаются действия, унижающие достоинство или опасные для жизни и здоровья как освидетельствуемого, так и всех иных присутствующих при производстве следственного действия лиц (ч. 4 ст. 164 УПК РФ).

Нет необходимости назначать судебную экспертизу

Освидетельствование не производится, если требуется производство судебной экспертизы. Или наоборот, освидетельствование производится, если имеются фактические основания его производства и одновременно не требуется производство судебной экспертизы. Так гласит правило, закрепленное в ч. 1 ст. 179 УПК РФ. Данное положение означает, что во всех без исключения случаях, когда для получения имеющих отношение к уголовному делу сведений путем исследования тела человека, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков человека необходимо производство судебной экспертизы, производится судебная экспертиза. Дублировать получение аналогичной информации путем осуществления освидетельствования не только нет необходимости, но и прямо запрещено законом.

Именно поэтому, как минимум, требует дополнительных разъяснений утверждение В.В. Кальницкого о том, что освидетельствование “может предшествовать производству экспертизы” <145>. Если уважаемый ученый говорит о том, что после производства освидетельствования могут появиться никак не связанные с таковым фактические основания производства какой-нибудь судебной экспертизы, то это возможно. Но неясно: как данное обстоятельство характеризует освидетельствование? Если же он считает, что те сведения, которые установлены с помощью освидетельствования, затем позволительно подтвердить еще и путем производства судебной экспертизы, то с таким утверждением мы не можем согласиться. Оно вступает в прямое противоречие с требованиями ч. 1 ст. 179 УПК РФ. Если налицо фактические основания производства судебной экспертизы, имеющие отношение к делу сведения должны быть получены не путем производства освидетельствования и не последовательным производством сначала освидетельствования, а затем судебной экспертизы, а в процессе производства судебной экспертизы без предварительного производства освидетельствования лица.

——————————–

<145> См.: Кальницкий В.В. Указ. соч. С. 22; и др.

Да, действительно, закрепленное в ч. 1 ст. 179 УПК РФ положение, касающееся требования производства судебной экспертизы, может быть воспринято и несколько иначе. Мы слова “не требуется” (производство судебной экспертизы) оцениваем как равное по значению словосочетанию “отсутствуют основания”. Это расширенное толкование данной части института освидетельствования. Между тем не отрицаем возможности более узкого толкования того же положения (словосочетания “не требуется производство судебной экспертизы”) как “отсутствие в УПК РФ требования обязательного назначения и производства судебной экспертизы в целях установления определенного рода сведений”, то есть требования, закрепленного в ст. 196 УПК РФ. Почему мы против узкого толкования рассматриваемого правила? Потому что только широкое, первое из приведенных толкований способно оградить следователя (дознавателя и др.) от возможности признания затем протокола проведенного им освидетельствования доказательством, полученным с нарушением закона, а значит, не имеющим юридической силы, недопустимым доказательством.

Под судебной экспертизой в ст. 179 УПК РФ понимается следственное действие, представляющее собой особую, установленную уголовно-процессуальным законом форму исследования доказательств (содержащихся в доказательствах, на теле обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего или свидетеля сведений), производимую по поручению следователя (дознавателя и др.), суда предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложной информации лицами, сведущими в специальных отраслях знания, и завершающуюся составлением заключения по специальным вопросам <146>.

——————————–

<146> За основу взяты определения, данные Ю.Н. Белозеровым и др. (См.: Белозеров Ю.Н., Рябоконь В.В. Производство следственных действий. М., 1990. С. 51; Смирнов А.В. Уголовный процесс (возбуждение уголовного дела. Предварительное расследование): Методические указания слушателям-заочникам. М., 1989. С. 45).

В ст. 179 УПК РФ речь идет о любой из судебных экспертиз, а не только о судебно-медицинской экспертизе, как это было в ч. 1 ст. 181 УПК РСФСР 1960 года. Однако редакция отмененной нормы до сих пор накладывает отпечаток на комментарии к действующему закону. Некоторые авторы пишут, что освидетельствование “следователь вправе выполнить лишь тогда, когда установить… особые приметы и следы преступления возможно без производства судебно-медицинской экспертизы” <147>. Данное утверждение небезупречно.

——————————–

<147> См., к примеру: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент… М.: Экзамен XXI, 2002. С. 407.

Для обнаружения на теле человека, к примеру, следов преступления зачастую требуется производство иной, не судебно-медицинской экспертизы. В такой ситуации осуществлять освидетельствование нельзя, должна быть назначена и произведена соответствующая судебная экспертиза.

Запрет производства освидетельствования в ночное время

А теперь охарактеризуем такое условие производства освидетельствования, которое обусловлено запретом осуществления этого следственного действия в ночное время, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК РФ).

Сразу обратим внимание правоприменителя на то, что речь мы ведем о реализации решения о производстве следственного действия, а не о его принятии и оформлении и даже не о выполняемых перед его реализацией подготовительных действиях: подготовке технических средств, обеспечении явки необходимых участников следственного действия и др. Думается, в определенной ситуации (допустим, нет уверенности ни в наличии, ни в отсутствии случая, не терпящего отлагательства) незаконным нельзя признать даже оглашение постановления об освидетельствовании и принятие мер к тому, чтобы освидетельствуемый не скрылся до утра. В ночное время, за исключением случаев, не терпящих отлагательства, не может производиться лишь само следственное действие – те телодвижения, которые составляют суть такового от его начала и вплоть до протоколирования хода и результатов освидетельствования.

Когда освидетельствование нельзя закончить до 22 часов, то по общему правилу должен быть сделан перерыв до назначенного следователем (дознавателем и др.) времени в другой день, хотя бы до 6 часов утра следующих суток. Но это не говорит о том, что протокол освидетельствования перед перерывом в производстве рассматриваемого следственного действия никем не подписывается, не проверяется правильность отражения в нем сведений, что участвующие при производстве освидетельствования лица не могут делать замечания по поводу содержания данного протокола.

Хотя освидетельствование в 22 часа еще не закончено, его результаты (полученные на данный момент сведения) заносятся в протокол, который оформляется по общим правилам, предъявляемым к любому протоколу освидетельствования. В назначенное следователем (дознавателем и др.) время освидетельствование продолжается, но оформляется новый протокол следственного действия, который содержит в себе те сведения, на обнаружение и закрепление которых не хватило времени в прошлый раз.

Как правило, освидетельствование в ночное время не производится. Вместе с тем, когда промедление с производством этого следственного действия, а значит, и с возможностью проверки его результатов может привести к безвозвратной утрате доказательств или их фальсификации, помешать задержанию соучастников преступления, отысканию предметов преступного посягательства, пресечению новых преступлений, допустимым доказательством будут признаны и результаты освидетельствования, проведенного в ночное время. Такое освидетельствование является законным лишь в случаях, не терпящих отлагательства.

Отлагательство – это “перенесение на более поздний срок, отсрочка” <148>. “Отлагать” – то же самое, что и “отложить” <149>. “Отложить” – “то же, что отсрочить” <150>. Терпеть – “мириться с наличием, существованием” кого-нибудь, чего-нибудь, “допускать” что-нибудь <151>. Таким образом, случаи, не терпящие отлагательства, – это такие обстоятельства (положения, происшествия), когда следователь (дознаватель и др.) не имеет возможности мириться с перенесением акта производства, в нашем случае освидетельствования, на более поздний срок.

——————————–

<148> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка: 57000 слов / Под ред. Н.Ю. Шведовой. 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1986. С. 406.

<149> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 406.

<150> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 407.

<151> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 690.

Именно поэтому случаями, не терпящими отлагательства, следует признавать следующие ситуации:

– внезапно появились фактические основания производства освидетельствования;

– налицо обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного осуществления данного конкретного следственного действия может привести к потере важных, а порой и незаменимых сведений, имеющих значение для уголовного дела.

Если результативность производства следственного действия не изменится при осуществлении его утром следующего дня, значит, это процессуальное действие нельзя признать не терпящим отлагательства. Такое освидетельствование в ночное время производить нельзя.

И последнее. При наличии обстоятельств, не терпящих отлагательства, и производстве освидетельствования в ночное время целесообразно в постановлении о проведении данного следственного действия отражать причины, почему его производство следователь (дознаватель и др.) посчитал неотложным.

Субъекты, подлежащие освидетельствованию

В ч. 1 ст. 179 УПК РФ указан круг субъектов уголовного процесса, в отношении которых может быть произведено освидетельствование. Освидетельствуемым лицом может быть только:

а) обвиняемый;

б) подозреваемый;

в) потерпевший;

г) свидетель.

По общему правилу к освидетельствованию лица нельзя приступать, пока он с позиций уголовно-процессуального права не стал одним из вышеуказанных лиц. В этой связи важно уточнить, с какого момента лицо становится обвиняемым, подозреваемым, потерпевшим и свидетелем. Исключение из данного правила – производство освидетельствования до возбуждения уголовного дела. Так как никем из указанных участников уголовного процесса лицо не может стать, пока не будет возбуждено уголовное дело, в этом случае освидетельствованию подвергается лицо, которое на следующей стадии уголовного процесса может стать подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим или свидетелем.

Иначе говоря, до возбуждения уголовного дела в случаях, не терпящих отлагательства, освидетельствованию могут быть подвергнуты:

– лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ;

– пострадавший;

– очевидец.

В этой части мы согласны с позицией В.В. Кальницкого, который пишет о возможности освидетельствования “иных лиц до начала производства предварительного расследования” “с их согласия” <152>. Данным утверждением ученый рекомендует введение дополнительной гарантии соблюдения прав, свобод и законных интересов личности на стадии возбуждения уголовного дела – получение согласия освидетельствуемого на проведение его освидетельствования. Однако стоит заметить, что таковая (гарантия) в законе отсутствует.

——————————–

<152> См.: Кальницкий В.В. Указ. соч.

Охарактеризуем теперь значение терминов “обвиняемый”, “подозреваемый”, “потерпевший” и “свидетель”. Обвиняемым, в отношении которого может быть произведено освидетельствование, человек становится сразу после подписания уполномоченным на то лицом (следователем, дознавателем и т.п.) законного и обоснованного постановления о привлечении его в качестве обвиняемого. Статусом обвиняемого лицо также наделяется в случае утверждения начальником органа дознания обвинительного акта. Освидетельствование обвиняемого, который стал таковым после утверждения обвинительного акта, может быть осуществлено в случае направления прокурором полученного из органа дознания уголовного дела для производства предварительного следствия или возвращения уголовного дела для производства дополнительного дознания.

В ст. 46 УПК РФ приведен исчерпывающий перечень лиц, которые обладают правовым статусом подозреваемого. Это:

1) лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, установленных главой 20 УПК РФ;

2) лицо, которое задержано в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ;

3) лицо, к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ;

4) лицо, которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК РФ.

Не считается с точки зрения уголовно-процессуального закона подозреваемым лицо, в отношении которого имеются показания о совершении им преступления, лицо, которое в соответствии с положениями ст. 51 Конституции РФ вправе отказаться от дачи показаний, и даже лицо, в отношении которого мера пресечения до предъявления обвинения избрана, но в связи с неустановлением его места нахождения или по другим причинам пока еще не применена.

Потерпевшим может быть как человек, так и организация (предприятие, учреждение). Производство освидетельствования же возможно лишь в отношении физического лица. Поэтому потерпевшим, который может быть освидетельствуемым на стадии предварительного расследования, является гражданин, признанный потерпевшим специальным постановлением следователя (дознавателя и др.). Иначе говоря, физическое лицо, которому преступлением причинен вред, может быть освидетельствовано в качестве потерпевшего, а значит, и при отсутствии на то его согласия, только после того, как вынесено постановление о признании его потерпевшим <153>.

——————————–

<153> По аналогии с разъяснениями Пленума Верховного Суда СССР. См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 года N 16 “О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве” // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: Спарк, 1997. С. 265.

Постановление о признании потерпевшим может быть вынесено только после возбуждения уголовного дела и лишь в отношении физического лица, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред, или в отношении юридического лица, имуществу и (или) деловой репутации которого преступлением причинен вред. В постановлении должно быть указано, какой именно вред причинен потерпевшему. При причинении вреда нескольких видов это обстоятельство должно быть отражено в постановлении <154>.

——————————–

<154> См.: Там же. С. 265.

Если же человек не признан потерпевшим, он может быть освидетельствован лишь будучи каким-либо иным субъектом, в отношении которого можно производить данное следственное действие. К примеру, он может быть освидетельствован в качестве свидетеля.

Свидетель с позиции ст. 179 УПК РФ – это лицо, которому может быть известна какая-либо информация, имеющая отношение к возбужденному уголовному делу. Гражданин будет свидетелем и в том случае, если он не был вызван для дачи показаний и его допрос в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 187 УПК РФ произведен по месту его нахождения (в больнице, на работе и т.п.). Статусом свидетеля лицо обладает и в том случае, когда он не явился по вызову следователя (дознавателя и др.). С момента получения повестки у него появляется целая серия прав и обязанностей, которые и позволяют утверждать, что он становится субъектом уголовного процесса – свидетелем.

Возможность принуждения при производстве освидетельствования

В ч. 1 ст. 179 УПК РФ, а также в ч. 5 ст. 56 УПК РФ говорится о необходимости получения от свидетеля согласия на производство в отношении его освидетельствования. Думается, это требование последовательно распространить и на освидетельствование очевидца до возбуждения уголовного дела. Исключением из этого правила признается лишь ситуация, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний. Не когда “имеются сомнения в достоверности показаний свидетеля”, как пишут некоторые авторы <155>, а когда путем освидетельствования свидетеля можно установить данные, которые необходимы для оценки его показаний.

——————————–

<155>

Для оценки достоверности показаний свидетеля, к примеру, может возникнуть необходимость выявления наличия у свидетеля состояния опьянения, отсутствия органов зрения и др.

Во всех случаях, когда производство рассматриваемого следственного действия необходимо не для оценки достоверности его показаний, свидетель должен дать согласие на производство в отношении его освидетельствования. Недостаточно того, чтобы свидетель не возражал против освидетельствования. Со стороны освидетельствуемого свидетеля должно быть получено согласие.

Согласие свидетеля на производство в отношении его освидетельствования, так же как и предусмотренное ч. 5 ст. 179 УПК РФ согласие освидетельствуемого на фотографирование, видеозапись или киносъемку освидетельствования, сопровождающегося обнажением, должно быть оформлено письменно.

Для проведения освидетельствования, в том числе и принудительного, не требуется санкции прокурора или получения согласия у какого-либо другого должностного лица. Решение о производстве освидетельствования следователь (дознаватель и др.) принимает “самостоятельно, не дожидаясь соответствующего указания прокурора или” руководителя следственного органа <156>.

——————————–

<156> См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент… М.: Книга-Сервис, 2003. С. 604.

Помимо правового статуса освидетельствуемого свидетеля, требование получения от свидетеля согласия на производство в отношении его освидетельствования характеризует и правовое положение остальных видов освидетельствуемых. Вместе с закрепленным в ч. 2 ст. 179 УПК РФ положением об обязательности для освидетельствуемого лица постановления следователя (дознавателя и др.) это правило является правовой основой принудительного освидетельствования. Недаром в ч. 5 ст. 56 УПК РФ говорится о принудительном освидетельствовании.

Принудительному освидетельствованию могут быть подвергнуты лица, обладающие правовым статусом обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего. Свидетель может быть принудительно подвергнут освидетельствованию, только когда производство рассматриваемого следственного действия необходимо для оценки достоверности его показаний (ч. 5 ст. 56 УПК РФ). Такого мнения придерживается большинство ученых <157>. Между тем имеются и несколько иные интерпретации данной характеристики института уголовно-процессуального освидетельствования.

——————————–

<157> См., к примеру: Кальницкий В.В. Указ. соч. С. 23; Коротков А.П. Статья 179. Освидетельствование… С. 371; Попов И.А. Глава 24. Осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент… М.: Книга-Сервис, 2003. С. 604.

В некоторых комментариях к УПК РФ сказано, что освидетельствование не только свидетелей, но и потерпевших “может производиться только с их согласия” <158>. С таким утверждением трудно согласиться уже потому, что данного требования УПК РФ не содержит. Согласия потерпевшего на проведение в отношении его освидетельствования законодатель испрашивать не требует. Да и от свидетеля не всегда нужно получать его согласие на реализацию в отношении его рассматриваемого следственного действия. Как уже неоднократно отмечалось выше, согласия от свидетеля можно не получать, если освидетельствование необходимо для оценки (проверки <159>) достоверности его показаний.

——————————–

<158> См.: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… 2002. С. 254; Попов И.А. Глава 24. Осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент… М.: Книга-Сервис, 2003. С. 604.

<159> О проверке, а не об оценке достоверности показаний свидетеля говорят некоторые правоведы. См.: Кальницкий В.В. Указ. соч. С. 23. Следует отметить, что замена ученым одного элемента процесса доказывания другим в данном конкретном смысле смыслового значения данного условия производства освидетельствования не меняет.

Между тем стоит помнить о том, что принудительное освидетельствование – это уголовно-процессуальная мера. Поэтому на территории муниципального образования оно может быть применено к кандидату в депутаты представительного органа местного самоуправления, кандидату на должность выборного должностного лица местного самоуправления только по постановлению суда (ст. 24 Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления).

Привлечение к производству освидетельствования специалиста и иных лиц

Право лица, производящего освидетельствование, привлекать при необходимости к участию в производстве освидетельствования врача или иного специалиста закреплено в ч. 3 ст. 179 УПК РФ. Приглашение указанных лиц может быть осуществлено по устному или письменному требованию. Согласно ч. 4 ст. 21 УПК РФ такое требование следователя (дознавателя и др.), обязательно для исполнения как учреждениями, предприятиями, организациями, где трудится специалист, так и самим лицом, обладающим специальными знаниями.

Под врачом, о котором идет речь в ч. ч. 3 и 4 ст. 179 УПК РФ, законодатель подразумевает лицо, состоящее на определенной должности и соответственно обладающее правовым статусом врача. Фельдшер не имеет квалификации врача, поэтому его приглашение для участия в освидетельствовании было бы ошибочным. Под врачом понимается специалист, практикующий в настоящее время в качестве врача, вне зависимости от его квалификации и специальности.

Специалист – это обладающее определенными, выходящими за пределы общеизвестных для следователя (дознавателя и др.) знаниями физическое лицо, вызванное (приглашенное) уполномоченным на то должностным лицом (органом или защитником) для оказания помощи при производстве и (или) подготовке к проведению процессуального действия (в нашем случае освидетельствования), а равно оказывающее такую помощь. К освидетельствованию могут быть привлечены такие специалисты, как фотограф, оператор, химик, любой медицинский работник и др.

Помимо специалиста, в производстве следственного действия могут принимать участие и другие лица, в том числе переводчик, где переводчик – это физическое лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, в отношении которого уполномоченным на то должностным лицом (органом) вынесено постановление (определение) о назначении его переводчиком (привлеченное защитником к участию в деле в этом качестве).

Согласно ч. 5 ст. 164 УПК РФ, если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК РФ. На необходимость предупреждения свидетеля “об ответственности за отказ от дачи показаний и за заведомо ложные показания” при производстве освидетельствования указывают и некоторые авторы <160>.

——————————–

<160> См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. 2003. С. 425.

Правила ч. 5 ст. 164 УПК РФ, касающиеся переводчика, без каких-либо изменений распространимы и на освидетельствование. Однако они не должны быть буквально восприняты правоприменителем, когда речь идет об освидетельствовании потерпевшего или свидетеля. Освидетельствуемое лицо не может быть предупреждено об ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК РФ. При освидетельствовании указанные лица показаний не дают.

И еще один момент, касающийся правил, закрепленных в ч. 5 ст. 164 УПК РФ. Уголовная ответственность такого субъекта уголовного процесса, каким является специалист, предусмотрена лишь за дачу специалистом заведомо ложных показаний. Такие показания специалист может дать на допросе (пусть даже на очной ставке), но никак не при освидетельствовании. Получается, что законодатель в ч. 5 ст. 164 УПК РФ обязывает следователя предупреждать специалиста об уголовной ответственности, которой может быть подвергнут не он сам, а иной субъект уголовно-процессуальной деятельности.

То же самое можно сказать и об участвующем в освидетельствовании эксперте. Да, действительно, согласно п. 3 ч. 3 ст. 57 УПК РФ эксперт вправе участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в следственных действиях, значит, и в освидетельствовании. Но в ходе такового он не может дать заведомо ложных показаний или заведомо ложное заключение. Иначе говоря, при освидетельствовании эксперт не в состоянии совершить преступление, предусмотренное ст. ст. 307 и (или) 308 УК РФ.

Формулировка ч. 5 ст. 164 УПК РФ, а также отсутствие возможности привлечения эксперта и (или) специалиста к уголовной ответственности за совершение в ходе производства освидетельствования преступления, предусмотренного ст. ст. 307 и 308 УК РФ, позволяет рекомендовать как следователю, так и остальным должностным лицам, уполномоченным производить рассматриваемое следственное действие (дознавателю, руководителю следственной группы и т.п.), отказаться от практики предупреждения как эксперта, так и специалиста о названном виде ответственности.

По нашему мнению, при освидетельствовании следователь (дознаватель и др.), если в производстве данного следственного действия принимает участие потерпевший, свидетель, специалист, эксперт и (или) переводчик, должен предупредить лишь об ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ. А об ответственности, предусмотренной ст. 308 УК РФ, вообще никого предупреждать не следует.

В соответствии с правилами, закрепленными в ч. 2 ст. 170 УПК РФ, освидетельствование производится без участия понятых. В этой связи следует обратить внимание на небезупречность редакции некоторых комментариев <161>, ознакомившись с содержанием которых, правоприменитель может подумать, что участие понятых в освидетельствовании обязательно. Понятые участвуют в освидетельствовании только по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе следователя (дознавателя и др.).

——————————–

<161> См.: Безлепкин Б.Т. Указ. соч. С. 230 – 231.

В связи с тем что понятые могут принимать участие в освидетельствовании, возникает вопрос об их роли в произведенном следственном действии. По смыслу ст. ст. 60 и 170 УПК РФ понятые в ходе следственного действия могут только наблюдать производимые другими участниками операции и приемы. Но они сами не вправе и не обязаны совершать какие-либо действия принудительного характера. Для обеспечения принудительных мер к освидетельствуемому должны приглашаться сотрудники правоохранительных органов или их общественные помощники.

Специфика освидетельствования, сопровождающегося обнажением лица

В ч. 4 ст. 179 УПК РФ обращается внимание на то, что следователь (дознаватель и др.) не присутствует при освидетельствовании лица другого пола, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица. Буквальное толкование приведенного словосочетания приводит к мысли, что следователь (дознаватель и др.) не присутствует при осуществлении той части освидетельствования, которая сопровождалась обнажением освидетельствуемого, и может присутствовать в другой части данного следственного действия, в процессе производства которой обнажения не было. Как минимум, оглашать постановление о производстве освидетельствования всегда должен следователь (дознаватель и др.), а не врач.

Запрет присутствия при сопровождающемся обнажением освидетельствовании, следователя (дознавателя и др.), если он другого с освидетельствуемым пола, распространяется не только на любое лицо (кроме врача, осуществляющего освидетельствование), но и на всех иных участников данного следственного действия. Того же пола, что и обнажающийся освидетельствуемый, должны быть специалисты, переводчики, понятые и т.п.

В литературе высказано мнение, что при освидетельствовании вправе присутствовать защитник, представитель потерпевшего и адвокат свидетеля <162>. Не вдаваясь в рассуждения по поводу наличия правовой основы у данного утверждения, хотелось бы обратить внимание на следующее. Даже если признать данное суждение верным, следует оговориться о том, что при освидетельствовании, сопряженном с обнажением, указанные лица могут присутствовать, только если они одного пола с освидетельствуемым.

——————————–

<162> См.: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… 2002. С. 254.

При освидетельствовании, сопровождающемся обнажением, разного пола с освидетельствуемым может быть только врач. Такого же мнения придерживаются и другие авторы <163>.

——————————–

<163> См., к примеру: Кальницкий В.В. Указ. соч. С. 23.

Пол, о котором идет речь в ст. 179 УПК РФ, – это фактический пол освидетельствуемого. Если согласно удостоверяющим личность документам лицо одного пола, а на самом деле противоположного, следователь (дознаватель и др.) может приступить к его сопряженному с обнажением освидетельствованию, только когда сам он фактически одного пола с освидетельствуемым лицом.

Имело место или нет обнажение, в большинстве случаев ясно. Однако на практике вполне могут возникнуть ситуации, когда следователь (дознаватель и др.) считает, что проводимое им освидетельствование не сопровождается обнажением лица, а сам освидетельствуемый совершенно противоположного мнения. При таких обстоятельствах, а также во всех других случаях, когда у кого-либо может возникнуть мнение, что освидетельствование было сопряжено с обнажением, производство освидетельствования должно поручаться врачу, вне зависимости от пола последнего, либо следователю (дознавателю и др.) одного пола с освидетельствуемым. Как правильно замечает А.П. Коротков, следователь (дознаватель и др.) не имеет права “присутствовать при освидетельствовании лица другого пола, сопровождающемся его обнажением, даже если оно не возражает против этого” <164>.

——————————–

<164> См.: Коротков А.П. Статья 179. Освидетельствование… С. 370. См. также: Попов И.А. Глава 24. Осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент… М.: Книга-Сервис, 2003. С. 605.

Если буквально толковать ст. 179 УПК РФ, следователь (дознаватель и др.) не присутствует при освидетельствовании лица другого пола только в тех случаях, когда освидетельствование сопровождается обнажением лица. Представляется, что принудительное освидетельствование лица, сопровождающееся его раздеванием, лицом другого пола недопустимо. Когда же освидетельствуемый(-ая) не обнажает интимных частей тела и не возражает против освидетельствования, проведение данного следственного действия лицом противоположного пола законно и допустимо.

При производстве такого следственного действия, как освидетельствование, следует руководствоваться не буквой, а духом закона, то есть при производстве освидетельствования определяющую роль должны играть этические соображения, а не словесная конструкция правового предписания (требования).

Установленные при освидетельствовании врачом в отсутствие следователя (дознавателя и др.) сведения заносятся в протокол со слов врача. Протоколируются они тем не менее следователем (дознавателем и др.), а не врачом. Соответствие данных сведений действительности подтверждается подписью врача, освидетельствуемого и понятых, если последние принимали участие в производстве следственного действия.

При производстве освидетельствования могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления (ч. 6 ст. 164 УПК РФ).

В ч. 5 ст. 179 УПК РФ закреплены дополнительные особые условия, без соблюдения которых при освидетельствовании, сопровождающемся обнажением лица, нельзя осуществлять фотографирование, видеозапись и (или) киносъемку. Данные условия – требование получения на то согласия освидетельствуемого рекомендуется распространять и на такие действия, как изготовление слепков, оттисков обнаженных мест и даже их художественную зарисовку. Прямого запрета осуществления данных действий без получения на то согласия освидетельствуемого закон не содержит. Однако сама идея, заложенная законодателем в ч. 5 ст. 179 УПК РФ, позволяет усомниться в законности подобного рода действий, если против их осуществления возражал освидетельствуемый.

Часть 5 ст. 179 УПК РФ содержит запрет производства фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки при освидетельствовании лица другого пола, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица. Буквальное толкование данной нормы позволяет утверждать, что в рассматриваемой ситуации фотографирование, видеозапись и (или) киносъемку без согласия освидетельствуемого нельзя производить при осуществлении всех освидетельствований, в процессе которых имело место обнажение лица <165>.

——————————–

<165> Аналогичного мнения придерживаются и другие правоведы. См., к примеру: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 294.

Данный вывод напрашивается несмотря на то, что в ч. 4, на которую ссылается законодатель в ч. 5 ст. 179 УПК РФ, речь идет не о любом освидетельствовании, сопровождавшемся обнажением, а лишь о том, которое производится врачом в отсутствие следователя. Буквально толковать данную норму, как это делают некоторые ученые <166>, думается, нельзя. Производство следователем (пол которого такой же, как и у освидетельствуемого) фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки во время сопровождающегося обнажением лица освидетельствования без получения на то согласия последнего будет иметь следствием ничем неоправданное и, соответственно, недопустимое унижение чести и достоинства освидетельствуемого.

——————————–

<166> См.: Кальницкий В.В. Указ. соч. С. 21; Попов И.А. Глава 24. Осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент… М.: Книга-Сервис, 2003. С. 605; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу… М.: Эксмо. С. 391.

Более того, рассматриваемое требование закона касается не только момента, когда собственно осуществлено обнажение, но и всех других этапов освидетельствования. Оно распространяется на все следственное действие, от его начала до конца. Иной подход к данному вопросу может привести к оспариванию законности протокола освидетельствования и, как следствие, признанию его недопустимым доказательством.

Между тем трудно согласиться с рекомендацией М.С. Дьяченко производить фотографирование, видеозапись и (или) киносъемку только с согласия освидетельствуемого лица <167>. Если освидетельствование не сопровождается обнажением лица, получать от него согласие на производство фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки законодатель не требует.

——————————–

<167> См.: Дьяченко М.С. § 1. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 394.

Фотографирование, видеозапись и (или) киносъемка – это деятельность по применению соответствующих технических средств. Поэтому согласно ч. 5 ст. 166 УПК РФ в протоколе освидетельствования должно быть зафиксировано, чем осуществлены фотографирование, видеозапись и (или) киносъемка, условия и порядок использования данных технических средств, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть также отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств.

Отражая, чем, к примеру, осуществлено фотографирование, следует указать модель фотоаппарата, объектива, фотовспышки, тип фотопленки и ее чувствительность.

Условия фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки – это то, каковы были освещенность, состояние погоды и т.п. при применении указанных технических средств.

Отражая в протоколе следственного действия порядок использования, к примеру, такого технического средства, как фотоаппарат, следователь (дознаватель и др.) указывает размер диафрагмы и выдержки, при которых осуществлялось фотографирование, с чего и когда оно было начато, как продолжалось, чем именно было завершено, и др.

В письменной части протокола следственного действия следует отражать также объекты, к которым использованные технические средства были применены, требует ч. 5 ст. 166 УПК РФ. Объект – это “явление, предмет, на” который “направлена” какая-нибудь “деятельность” <168>, в нашем случае фотографирование, видеозапись и т.п. Иначе говоря, при осуществлении, к примеру, фотографирования в письменной части протокола следственного действия следует отражать каждый объект (часть тела человека), а равно явление, которые были сфотографированы, при каких диафрагме и выдержке, освещении и иных условиях фотографирования, вид фотосъемки и в какой последовательности данные объекты были сфотографированы.

——————————–

<168> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 377.

“Получить” означает “добыть, произвести из” чего-нибудь <169>. Результат – это “конечный итог, завершающий собой” что-нибудь <170>; “то, что получается в конце” какой-нибудь “работы, деятельности; итог” <171>.

——————————–

<169> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 481.

<170> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 587.

<171> См.: Краткий толковый словарь русского языка / Сост. И.Л. Городецкая, Т.Н. Поповцева, М.Н. Судоплатова, Т.А. Фоменко; под ред. В.В. Розановой. 4-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1985. С. 167.

Соответственно, “полученные результаты” есть добытые следователем (дознавателем и др.) в ходе производства следственного действия с помощью технических средств объекты и сведения, имеющие отношение к уголовному делу. Все они, причем в той последовательности, как были получены, должны найти свое отражение в письменной части протокола следственного действия.

§ 3. Производство освидетельствования

4.3.1. Сущность освидетельствования

Суть освидетельствования законодатель сформулировал в ч. 1 ст. 179 УПК РФ. Его назначение – “обнаружение на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявление состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы”.

Обнаружение, о котором здесь идет речь, должно быть осуществлено путем поиска, выявления, наблюдения и измерения выявленных объектов, а также фиксации результатов освидетельствования в протоколе следственного действия. Только в этом случае обнаружение следов преступления или наличия особых примет можно признать имевшим место с позиций уголовно-процессуального законодательства.

4.3.2. Объекты исследования при освидетельствовании

Тело человека

Анализ рассматриваемой части ст. 179 УПК РФ позволяет утверждать, что поиск объектов, на который направлено освидетельствование, в процессе производства данного следственного действия может быть осуществлен только на теле человека. И человек в этом случае должен быть живым. Нельзя согласиться с теми авторами, которые считают возможным производство освидетельствования трупа <172>. Труп – это не человек. Он не освидетельствуется, а осматривается в порядке производства следственного действия, которому посвящена ст. 178 УПК РФ.

——————————–

<172> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… М.: Эксмо, С. 392.

К телу человека относятся любая его часть: голова, туловище, ноги и руки, включая естественные и иные отверстия в теле человека и отдельных его частях.

Ограничение предмета исследования при освидетельствовании одним лишь телом человека означает, что при возникновении необходимости принятия мер к розыску и установлению аналогичных следов (признаков, свойств) на одежде, в имеющихся у лица при себе вещах (например, чемоданах, сумках, свертках и т.п.) и документах должно иметь место другое следственное действие – личный обыск.

Особые приметы

Одним из видов объектов, на обнаружение которых направлено освидетельствование, являются особые приметы. Под особыми приметами понимаются отсутствие (ампутации) или дефекты различных частей тела, увечья, повреждения, бородавки, пятна (в том числе родимые пятна), рубцы, шрамы, следы ранее перенесенных операций, болезненные движения тела, плешивость (форма), асимметрия лица, разноцветность глаз, картавость, заикание, татуировки и некоторые другие приметы.

Следы преступления

В процессе освидетельствования принимаются меры к выявлению следов преступления. Причем следами преступления могут быть телесные повреждения, а также пятна (остатки, частицы, в том числе микрочастицы) крови, спермы, пороха, химических и иных веществ и некоторые другие следы.

Телесные повреждения

В исследуемой части ст. 179 УПК РФ речь идет о телесных повреждениях. Все имеющиеся в действительности телесные повреждения перечислить невозможно. Таковыми, к примеру, являются огнестрельные и иного вида ранения, ушибы, синяки, ссадины, царапины, ожоги, обморожения, поражение электрическим током, укусы и другие телесные повреждения, нанесенные животными и насекомыми, повреждения травматического характера и иные повреждения здоровья, обусловленные воздействием на пострадавшего опасных факторов, слезоточивых и раздражающих веществ, и многое другое. Все они могут быть выявлены в процессе производства освидетельствования.

Состояние опьянения

Состояние опьянения, о котором идет речь в ст. 179 УПК РФ, – это состояние не только алкогольного <173>, но и любого иного опьянения. Помимо алкогольного, может иметь место наркотическое и иное токсическое опьянение. Данная классификация состояний опьянения приведена в подп. “б” п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в п. 3 ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 29 декабря 2006 года N 255-ФЗ “Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством” <174>, в ч. 2 п. 23 Положения об особенностях расследования несчастных случаев на производстве в отдельных отраслях и организациях <175> и в некоторых иных нормативно-правовых актах.

——————————–

<173> Только о состоянии алкогольного опьянения упоминается в некоторых комментариях к настоящей статье. См.: Торбин Ю.Г. Указ. соч. С. 313; и др.

<174> См.: Собр. законодательства РФ. 2007. N 1 (ч. I). Ст. 18.

<175> См.: Постановление Министерства труда и социального развития РФ от 24 октября 2002 года N 73 “Об утверждении форм документов, необходимых для расследования и учета несчастных случаев на производстве, и Положения об особенностях расследования несчастных случаев на производстве в отдельных отраслях и организациях” // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. N 2.

Алкогольное опьянение представляет собой развернутый синдром воздействия алкоголя на организм. Его возникновение свидетельствует о выраженном нарушении способности индивидуума контролировать свое поведение в обычных условиях, что может быть связано как с количеством принятого алкоголя, так и с индивидуальной чувствительностью к нему. Синдром алкогольного опьянения включает в себя патологические изменения в психической сфере и поведении, расстройства в системе вегетативно-сосудистой регуляции, двигательные нарушения, запах алкоголя изо рта и положительные химические реакции на этиловый спирт <176>.

——————————–

<176> См.: Методические указания “Медицинское освидетельствование для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения”, утверждены Минздравом СССР 2 сентября 1988 года N 06-14/33-14.

Иные признаки и свойства освидетельствуемого

Иными признаками человека, о которых идет речь в ч. 1 ст. 179 УПК РФ, могут быть любые иные, то есть не являющиеся особыми приметами, следами преступления, телесными повреждениями, признаками, свидетельствующими о состоянии опьянения или о наличии иных свойств, антропометрические данные, особенности внешнего облика человека (телосложение, пол, рост, вес и др.) и частей его тела (размер, толщина, внешний вид и др.), любые иные его приметы (примерный возраст <177>, форма и цвет лица, глаз, волос, прически и др.). Главное, чтобы их наличие у освидетельствуемого имело значение для уголовного дела.

——————————–

<177> Примерный возраст, назван одной из примет человека в ведомственном нормативном акте МВД РФ. См.: приложение N 15 к Приказу МВД РФ от 26 мая 2000 года N 569 “Об утверждении Инструкции по организации работы подразделений по делам несовершеннолетних органов внутренних дел”.

Возникает вопрос: может ли освидетельствование сопровождаться осмотром одежды? Р.С. Белкин на этот вопрос отвечал утвердительно. Ю.Д. Лившиц – отрицательно. “При освидетельствовании может быть одновременно произведен осмотр одежды и обуви. Обычно эти действия фиксируются в одном и том же протоколе” <178>. “Если при освидетельствовании возникает необходимость осмотреть одежду и другие вещи лица, осмотр не входит в содержание освидетельствования” <179>.

——————————–

<178> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. А.М. Рекункова и А.К. Орлова. М., 1981. С. 305. См. также: Божьев В.П. Указ. соч. С. 352; Коротков А.П. Статья 179. Освидетельствование… С. 370; и др.

<179> См.: Гаврилов А.К. Освидетельствование // Следственные действия. Волгоград, 1984. С. 53.

“Осмотр одежды и освидетельствование производятся раздельно, в виде самостоятельных следственных действий” <180>. “Одновременное проведение указанных действий должно оформляться двумя протоколами: освидетельствования и осмотра” <181>.

——————————–

<180> См.: Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. Казань, 1981. С. 110.

<181> См.: Торбин Ю.Г. Указ. соч. С. 313; и др.

“Осмотр одежды и обуви освидетельствуемого допустим в рамках данного следственного действия лишь в случаях, когда образовавшиеся на них следы, пятна, повреждения проникли на тело человека, в связи с чем необходим одновременный осмотр как того, так и другого, чтобы выявить механизм нанесения следов и причинения повреждений” <182>.

——————————–

<182> См.: Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. М., 1985. С. 138.

Большинство этих позиций ученых приведены А.А. Чувилевым и Т.Н. Добровольской в их книге “Особенности преподавания курса уголовного процесса в вузах МВД СССР”. Авторы названной работы анализируют цитируемые рассуждения и делают вполне оправданное заключение: “Ничто не мешает следователю вначале закончить освидетельствование, составить протокол, а затем приступить к производству осмотра одежды или обуви, либо наоборот. Что же касается задачи выявления механизма нанесения следов и причинения преступлений (здесь в работе опечатка, авторы, думается, хотели сказать не преступлений, а повреждений. – А.Р. ), то она не входит в цели ни освидетельствования, ни осмотра одежды и обуви. Решение указанной задачи требует… производства экспертизы” <183>. А значит, проведение в этих целях освидетельствования нарушает требования, закрепленные в ч. 1 ст. 179 УПК РФ.

——————————–

<183> См.: Чувилев А.А., Добровольская Т.Н. Особенности преподавания курса уголовного процесса в вузах МВД СССР. Вопросы методики чтения проблемных лекций по Особенной части: Учебно-методический материал. М., 1986. С. 42 – 43.

В ч. 1 ст. 179 УПК РФ говорится о сведениях, имеющих значение для уголовного дела. Однако сформулирована она так, что неясно: иметь отношение к уголовному делу должны только иные свойства и признаки или это требование касается также особых примет, следов преступления, телесных повреждений и состояния опьянения? В обнаруженных нами источниках, посвященных освидетельствованию, авторы не акцентируют на данном обстоятельстве своего внимания <184>. Поэтому и после изучения данной ими характеристики оснований производства освидетельствования вопрос остается неразрешенным. Нам же представляется существующая редакция ч. 1 ст. 179 УПК РФ несовершенной, так как она позволяет двояко толковать идею законодателя. Исходя из общих представлений о следственном действии ответ на поставленных нами вопрос может быть только один: к уголовному делу должны иметь отношение как иные свойства и признаки, так и обнаруженные на теле человека особые приметы, следы преступления, телесные повреждения, а также выявленное состояние опьянения. Только в этом случае разумно вести речь о наличии фактических оснований производства освидетельствования.

——————————–

<184> См., к примеру: Кальницкий В.В. Указ. соч. С. 21; Попов И.А. Глава 24. Осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент… М.: Книга-Сервис, 2003. С. 603.

Любая информация, на обнаружение которой нацелено освидетельствование, должна иметь значение для дела. Словосочетание “имеющие значение для уголовного дела” означает, что выявляемые в ходе рассматриваемого следственного действия сведения должны характеризовать одно или несколько обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному уголовному делу. Причем полный перечень названных обстоятельств отражен в ст. 73 УПК РФ. Протокол же анализируемого следственного действия должен содержать в себе, если не данные непосредственно об одном или нескольких элементах предмета доказывания, то, как минимум, ту информацию, которая в совокупности с другими аналогичного рода сведениями позволяет установить хотя бы одно из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Особые приметы, следы преступления, телесные повреждения, состояние опьянения, иные свойства и признаки, для выявления и обнаружения которых проводится освидетельствование, – все без исключения должны быть хоть каким-то образом связаны с исследуемым в уголовном процессе происшествием.

4.3.3. Производство освидетельствования до возбуждения уголовного дела

Федеральным законом от 2 декабря 2008 года N 226-ФЗ ч. 1 ст. 179 УПК РФ была дополнена новым предложением: “В случаях, не терпящих отлагательства, освидетельствование может быть произведено до возбуждения уголовного дела”. Данное, а равно некоторые иные изменения, внесенные в УПК РФ указанным Федеральным законом, представлялись чуть ли не революционными.

Раньше до возбуждения уголовного дела можно было осуществлять лишь одно следственное действие – осмотр места происшествия. И даже те, затем отмененные Федеральным законом от 5 июня 2007 года N 87-ФЗ “О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон “О прокуратуре Российской Федерации” конструкции ч. 4 ст. 146 УПК РФ, в которых речь шла об освидетельствовании и о назначении судебной экспертизы, не могли быть безоговорочно расценены как правовая основа производства названных следственных действий до принятия следователем (дознавателем и др.) процессуального решения о наличии в его распоряжении повода и оснований для возбуждения уголовного дела.

В специально посвященных порядку производства указанных следственных действий статьях закона не было закреплено возможности производства их до возбуждения уголовного дела, как обстояло дело с осмотром места происшествия. Чтобы вновь не сделать ту же самую оплошность, законодатель пунктом 22 Федерального закона от 2 декабря 2008 года N 226-ФЗ дополнил ч. 1 ст. 179 УПК РФ специальной оговоркой, согласно которой до возбуждения уголовного дела в случаях, не терпящих отлагательства, может быть произведено освидетельствование. Данное правовое положение позволяет следователю (дознавателю и др.) произвести освидетельствование как на месте происшествия, так и за его пределами.

К тому же рассматриваемое правило сформулировано так, что не может породить разного его толкования. Данным совершенствованием статей УПК РФ существенно и принципиально по-новому был расширен круг средств стадии возбуждения уголовного дела.

4.3.4. Порядок производства освидетельствования

Характеристика освидетельствования будет неполной без определения порядка производства этого следственного действия. Анализ содержания ст. 179 УПК РФ, а также норм, регулирующих общий порядок производства следственных действий, позволяет определенным образом структурировать процедуру освидетельствования. Нам представляется, что обычно освидетельствование должно реализовываться в следующей последовательности:

1) принимается решение о необходимости и возможности производства освидетельствования;

2) выносится постановление о производстве освидетельствования;

3) приглашается освидетельствуемый, а при необходимости – врач и специалист (в указанных в ч. 2 ст. 170 УПК РФ случаях – понятые);

4) постановление об освидетельствовании оглашается присутствующим;

5) участникам следственного действия разъясняются права и обязанности (если есть в этом необходимость, они предупреждаются о неразглашении данных предварительного следствия), ответственность и порядок производства следственного действия;

6) осуществляются поиск на теле следов преступления, особых примет, телесных повреждений или иных свойств и признаков, которые могут иметь значение для дела, выявление признаков, подтверждающих наличие или отсутствие состояния опьянения;

7) осуществляются наблюдение, измерение и фиксация результатов освидетельствования в протоколе следственного действия;

8) в протоколе освидетельствования отражаются отличительные признаки каждого следа (особой приметы, телесного повреждения, иных свойств и признаков, а также всего изъятого) и точное место его обнаружения;

9) в необходимых случаях осуществляются фотографирование, киносъемка, видеосъемка, составляются планы, схемы и т.п. Если освидетельствование сопровождается обнажением лица, фотографирование, видеозапись и киносъемка проводятся с согласия освидетельствуемого лица;

10) изъятое упаковывается и опечатывается;

Просмотров