Принцип плюрализма это
Тема 2.2. Методологические подходы и принципы познания в юридической науке
Учебные вопросы:
· Понятие и принципы методологии познания в юридической науки.
· Парадигмы юридических исследований
· Специальные и частнонаучные методы познания в юридической науке.
Введение. Методология в юридической науке использует не только общие методы научного познания, но и специальные, частнонаучные. Раскрытию их специфики и посвящена настоящая лекция.
1. Понятие и принципы методологии познания в юридической науки. Для сегодняшнего дня характерна множественность методов - "методологический плюрализм " в познании юридических явлений. Впервые понятие методологического плюрализма в науке дал выдающийся русский ученый И.А. Ильин в своей работе "Понятие права и силы ", написанной в 1910 г. Он писал, что нет единого, универсального способа изучения права, который бы вытеснил и заменил все остальные, сделал их ненужными.
Методологический плюрализм - важнейшая предпосылка получения достоверного знания. Изучая государственно-правовые явления с помощью различных методов одновременно, мы имеем возможность сравнить полученные результаты, выявить повторяющиеся закономерности, увидеть эти явления с разных точек зрения, следовательно, избежать однобокости получаемых выводов.
Право и государство - очень сложные явления, и получить о них достаточно полное представление можно, только исследовав их с разных сторон, в разных аспектах. Именно для получения полной картины какого-либо явления используется методологический плюрализм как основа любого серьезного научного исследования.
В рамках методологии важное значение имеют принципы , на основе которых строится изучения правовых явлений.
Наиболее существенными из них являются:
‑ принцип историзма (все явления должны изучаться с учетом их исторического развития; например, понять сущность и специфику государства можно, только проследив различные исторические типы государства, таким образом выявятся его неизменные сущностные характеристики и отпадут преходящие факторы);
‑ принцип системности исследований (все явления взаимосвязаны, поэтому неверным было бы изучать какое-либо явление в отрыве от связанных с ними факторов; например, право изучается во взаимосвязи с государством; это и означает, что все явления изучаются в системе, в комплексе);
‑ принцип методологического плюрализма (применение множественности методов при изучения каждого отдельного явления);
‑ принцип объективности и конкретности (это два принципа познания, но они тесно связаны, поэтому рассматриваются они вместе. Чтобы обеспечить воплощение в жизнь принципа объективности познания , мы должны избавиться от субъективных факторов, как-то: собственные пристрастия исследователя, догматизм, идеологизация науки. Конкретность означает, что все исследования должны опираться на факты реальной действительности, по возможности подтверждаться практикой. Если какая-либо теория противоречит объективным фактам, не может охватить или объяснить их, необходимо отвергнуть эту теорию, а не заниматься подгонкой фактов под нее. Именно конкретность исследования позволит обеспечить его объективность.);
‑ принцип единства предмета и метода изучения (каждое явление, каждый предмет изучения требует собственных методов, приемлемых для него. Например, методы, применяемые в естественных и технических науках, зачастую неприемлемы для наук гуманитарных, и наоборот.);
‑ принцип научной корректности - можно рассмотреть в качестве дополнительного (методы, которые мы избираем для изучения того или иного явления, должны не только приводить к конкретным результатам, но и не наносить ущерба обществу, соответствовать идее гуманизма, не входить в противоречие с общечеловеческими ценностями. Это тот случай, когда цель не оправдывает средства. Например, при изучении происхождения государства, трансформации первобытного стада в человеческое общество вряд ли применим метод эксперимента. Ценность научных выводов несравнима с ценностью человеческой жизни, свободы, права на самоопределение. Пример, конечно, весьма утрированный, но идея, надеемся, ясна.).
2. Парадигмы юридических исследований. Методология юридических исследований познания может быть представлена как система альтернативных объяснительных схем: герменевтика – натурализм, аксиология – прагматизм, феноменология – позитивизм (неопозитивизм, постпозитивизм), структурализм (постструктурализм) – структурный функционализм, эволюционизм (формационный подход) – культурно-исторический (цивилизационный) подход, теория самоорганизации (синергетика).
Герменевтика (от греч. hermeneutics – разъясняющий, истолковывающий) - теория и методология исследования общества, человека, культуры, выдвигающая в качестве основного способа познания интерпретацию и понимание смыслового содержания различных социально-гуманитарных феноменов.
Юридическая герменевтика как научная методология направлена на теоретическое осмысление правовой реальности, с целью создания научных концепций, в рамках которых осуществляется выявление сущности разнообразных правовых явлений, а также форм их существования и развития. Такого рода интерпретация нацелена, в первую очередь, на преобразование существующего в обществе правового порядка, т.е. на правотворчество.
Практически-прикладная юридическая герменевтика направлена на осмысление правовых явлений действительности применительно к функционированию действующей в обществе правовой системы. Интерпретация такого рода заключается, главным образом, в выявлении смысла, заложенного законодателем в текст нормативно-правового акта, а также выявления юридического смысла конкретной ситуации, конкретных отношений между людьми, которые или урегулированы правом и или требуют такой регуляции.
Современная юридическая герменевтика включает в свой арсенал методики, разработанные В. Дильтеем, Г.Г. Гадамером, Э. Бетти , в частности, актуальными методологическими процедурами и принципами являются: принцип диалогического характера понимания , принцип «лучшего понимания» , процедура герменевтического круга и т.д. Применение этих методов продуктивно как для толкования существующего законодательства, так и для выработки новых правовых норм.
Герменевтический круг является незаменимым методом познания права и правовой действительности в целом. Во-первых , полное осмысление какой-либо правовой нормы – общего, недостижимо без ее сопоставления с конкретной ситуацией – частным и наоборот; во-вторых , экспликация смысла какой-либо правовой нормы – части, достигается посредством ее соотнесения с нормативной системой – целым и, наоборот; в третьи х, понимание какого-либо исторически существующего правового явления – текста, достигается посредством понимания исторической ситуации, в которой оно возникло – контекста и наоборот; и т.д.
Натурализм (лат. naturalis – природный, естественный) – парадигма социально-гуманитарного познания, в рамках которой природа выступает как единый, универсальный принцип объяснения всего сущего . Специфической особенностью натуралистического подхода к изучению человека, общества, культуры является отождествление социальных, культурных процессов с природными явлениями, распространение принципов и методов естественных наук на область социально-гуманитарного познания.
Наиболее распространенной формой натурализма в познании права является юснатурализм или школа естественного права , сформировавшаяся в юридической науке XVII - XVIII веках . Представители классического юснатурализма Г. Гроций, Б. Спиноза, Т. Гоббс, Дж. Локк, С. Пуфендорф, Ж.Ж, Руссо, Ш.Л. Монтескье и др. под естественным правом понимали совокупность прав, правил, ценностей, продиктованных естественной природой человека и независимых от конкретных социальных условий и государства.
Обращение к природе как сущностному основанию права, в представлении юснатуралистов, открывало возможности превращения правоведения из знания умозрительного в знание научное.
Представители этой школы прибегают к различным видам редукционизма, в их рассуждениях присутствуют элементы биологизма (Спиноза), механицизма и биорганицизма (Т. Гоббс), географического детерминизма (Ш.Л. Монтескье) и др.
В целом, натурализм как методологическая позиция познания права в современной российской правовой науке мало популярен, что связано с пониманием ущербности редукционизма как исследовательского приема сводящего законы существования одной сферы бытия к другой.
Аксиология – методологическая парадигма исследования общества, человека, культуры, основу которой составляет процедура аксиологической редукции - реконструкции ценностей, составляющих сущностную основу общества, человека, культуры как объектов социально-гуманитарного познания.
Исходное положение аксиологического подхода: конституирующей основой общества, человека, культуры являются ценности - этические, эстетические, логические, социальные идеалы и эталоны, составляющие субстанциональный каркас бытия человека, общества, культуры.
Юридическая аксиология в XIX веке и составившая теоретическую платформу неокантианскому, нормативистскому направлениям юриспруденции, представителями которых были Р. Штаммлер, Г. Радбрух, В. Науке, Г. Кельзен, П.И. Новгородцев, И.А. Ильин и др.
Аксиологический подход к праву сформировался в результате экстраполяции (распространения) идей неокантианства в сферу юридической науки.
Юридическая аксиология позиционирует принцип разделения наук на два вида:
1) науки о сущем – науки, изучающие природные и социальные явления, при помощи методологии объяснения, т.е. исходя из законов причинности;
2) науки о должном - науки, изучающие нормативный порядок человеческих отношений, при помощи методологии «отнесения к ценности».
Юриспруденция квалифицируется представителями аксиологической парадигмы как наука о должном. Соответственно, центральной процедурой аксиологического метода является соотнесение существующего позитивного права с правовыми идеалами.
В целом, аксиологический подход к изучению права в современной российской юридической науке не получил должного применения и развития.
Прагматизм - методологическая парадигма исследования общества, культуры, базирующаяся на универсальном методе решения – устранения проблемных ситуаций при помощи реконструкции опыта и формировании на ее основании стратегии исследования, эффективность которой определяется ее операциональностью и достижительностью .
Исходное положение прагматизма - представление о мире как многообразной, изменяющейся и усложняющейся реальности и культуре как стратегии деятельности человека в нестабильном мире.
Юридический прагматизм – методология познания права, сложившаяся в XX веке и составившая теоретическую платформу реалистической школы права, которая складывается в США и представителями которой являются О. В. Холмс, Р. Паунд, Д. Фрэнк, К. Ллевеллин, Е. Паттерсон, Т. Арнольд, У. Кук, М. Рейдин и др.
Реалистическая школа права сформировалась с одной стороны, в результате экстраполяции (распространения) идей философского прагматизма в сферу юридической науки; с другой стороны, в результате распространения представлений о законе как материале, предоставленном в распоряжение судей, расширения судейского усмотрения.
В качестве предмета исследования юридический прагматизм полагает реально действующее право - правоприменительную деятельность и ее результаты. При этом отношение к нормам двойственное: одни исследователи признают частичную значимость таковых (К. Ллевеллин), другие нет (Д. Фрэнк).
Основным методом исследования права в рамках юридического прагматизма выступает метод реконструкции опыта . В юридической науке этот метод предполагает анализ разнообразного исторического, теоретического, социокультурного материала, на основании которого вырабатывается «практически непогрешимое» решение. Собственно говоря, прагматизм в юриспруденции есть, прежде всего, метод. Что касается прочих теоретических компонентов этого учения, они минимальны.
Многие идеи реалистической школы права предвосхищены в учении австрийского правоведа, автора концепции «свободного судейского отыскания права» Евгения Эрлиха (1862-1922 гг.). В работах: «О пробелах в праве», «Молчаливое волеизъявление», «Принудительное и непринудительное право в гражданском кодексе Германской империи», «Основы социологии права», «Юридическая логика» он формулирует идею «живого права » (спонтанно возникающее и действующее в обществе право, существующее независимо от судебной системы и государства).
Для вынесения решения по конкретному делу юристу необходимо знать не только законодательство, но и «живое право», действующее в семье, социальных объединениях, союзах. При обнаружении пробела в законе судье, по мнению Эрлиха, следует руководствоваться нормами «живого права».
Идеи Эрлиха положили начало формированию школы «свободного права» в немецкой юриспруденции (Г. Канторович, Э. Фукс и др.), оказали серьезное влияние на творчество реалистов , особенно Р. Паунда .
Следуя философии прагматизма, требующей оценки теоретических положений с точки зрения их операциональности (действенности), Паунд выступал за то, чтобы юристы не ограничивались изучением «права в книгах» и обратились к анализу «права в действии».
Юридическая наука, в его видении, призвана показать, как право реально функционирует и влияет на поведение людей. Противопоставление «права в книгах» и «права в действии» со временем стало лозунгом всей прагматистской юриспруденции в США.
Неоднородность человеческого опыта обусловливает, согласно Паунду, необходимость использования судьей различных методов: «научного метода», «априорного метода», «метода авторитета», сливающихся в прагматическом методе.
Суть «научного метода» заключается в использовании судьей знания социальных законов, изучаемых социологией. «Априорный метод» нацеливает на использование судьей философско-правовых идей и концепций. «Метод авторитета» заключается в обеспечении конкретного предписания силой политически организованного общества. Таким образом, метод Паунда является своего рода философией судьи.
В отечественной юридической науке прагматизм не нашел широкого применения.
Феноменология – методология познания правовых явлений, позиционирующая предмет исследования как являющуюся в сознании сущность исследуемого объекта (феномена), выдвигающая задачу выявления этой сущности посредством методологической процедуры феноменологической редукции, суть которой заключается в сведении фактуального знания к чистому и интуитивно-умозрительному усмотрению и описанию собственной интенциональной структуры сознания, которая коррелирует с сущностью (эйдосом, смыслом, архетипом) исследуемого объекта.
Феноменология права – методология познания права, сложившаяся в XX веке и составившая теоретическую платформу феноменологической школы права, представителями которой были А. Райнах, Ф. Кауфман, Г. Кониг, К. Коссио, Н.Н. Алексеев и др.
Феноменологическая школа права сформировалась в результате экстраполяции (распространения) идей философской феноменологии в сферу юридической науки, где они были восприняты отраслевыми направлениями этой науки - административным правом, муниципальным правом и др.
Феноменология как юридическая парадигма зиждется на идее, согласно которой наряду с реальным, эмпирически изменчивым правом существует идеальное – эйдетическое, универсальное право .
В рамках феноменологической методологии объект исследования понимается предельно широко как правовая реальность во всем многообразии ее проявлений. Предмет исследования позиционируется как идеальная основа права – эйдос права .
Суть феноменологии как методологии познания права сводится к тому, что конкретно-исторические системы права познаются посредством мысленного вычленения идеальных структур, составляющих основу права. Феноменологическая редукция как метод исследования права направлена на выявление и описание его идеальной, чистой структуры. Феноменологическая редукция предполагает сведение эмпирического знания права к знанию чистому.
Такого рода познание сводится, во-первых, к процедуре эпохе – процедуре отказа от всех суждений, которые касаются пространственно-временного, индивидуально-психологического, конкретно-исторического, социального существования права; во-вторых, процедуре описания структуры, оставшейся после того, как процедура эпохе произошла.
В результате применения феноменологических гносеологических процедур конкретизируется предмет познания, определяемый феноменологической школой права, при помощи понятий «эйдос», «чистая структура», «чистая форма», «идеальная конструкция», «ноэма», «ноэзис», «интенция».
Проблема использования в российском правоведении феноменологического подхода, остается не решенной, но основные феноменологические установки способны сыграть важную методологическую роль в познании отечественной правовой действительности.
Позитивизм - методология, направленная на изучение, обобщение фактов и артикуляцию всеобщих законов, выявляющихся в результате суммирования регулярностей и установления последовательностей фактов.
Ключевой принцип позитивизма - принцип опоры на опытное знание, т.е. эмпиризм . Наблюдение квалифицируется позитивизмом как универсальный метод получения знаний, способ освобождения от догматических напластований, удержания на твердой почве фактов.
Юридический позитивизм – методология познания права, сложившаяся в XIX веке и составившая теоретическую платформу школы юридического позитивизма, представителями которой были Дж. Остин, К. Бергбом, А. Эсмен, Г.Ф. Шершеневич, Н.М. Коркуно в и др. Юридический позитивизм сформировалась в результате восприятия его создателями идей позитивной философии О. Конта .
Характерной особенностью позитивистского подхода к праву является отождествление права с действующим законодательством . Сторонники юридический позитивизма ограничивают задачи юридической науки изучением действующего в данный момент позитивного права. Право рассматривается представителями юридического позитивизма как приказ власти, поддержанный санкцией принуждения.
В качествепредмета исследования юридический позитивизм полагает существующее позитивное право. Суть позитивистского подхода в понимании права выражается в утверждении «закон есть закон».
Позитивистский метод изучения права опирается на формально-логическое исследование юридических текстов на предмет выявления и устранения противоречий в законе. Эмпирическое познание права осуществляется на основе чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права, а так же от его социально-политических характеристик.
Основателем школы юридического позитивизма является английский правовед Джон Остин (1790–1859 гг.), правовые взгляды которого нашли отражение в работе «Определение предмета юриспруденции», а также в посмертно опубликованном труде «Лекции о юриспруденции, или философии позитивного закона». Остин испытал влияния утилитаризма И. Бентама и Дж. Ст. Милля .
По убеждению Остина, право, выступающее предметом юридической науки – это право, «установленное политически господствующим для политически подчиненного». Это право он называет позитивным правом .
К числу сторонников юридического позитивизма можно отнести российского правоведа Николая Михайловича Коркунова (1853 -1904 гг.), автора работ: «Государственное право (теория)», «Сравнительный очерк государственного права иностранных держав», «Русское государственное право», «Указ и закон» и др.
Он констатирует, что непосредственному наблюдению в праве доступны отдельные законы и отдельные юридические сделки. Соединить эти отдельные элементы, в целостное представление о праве, по мнению Коркунова, можно только при помощи научного синтеза .
В начале XX века позитивистское направление в юриспруденции заняло господствующие позиции. Можно констатировать, что в современной российской юриспруденции позитивизм является лидирующим подходом, вытесняющим формационный подход в понимании и изучении права.
Неопозитивизм - метод изучения общества, человека, культуры, задающий параметры исследовательской деятельности, связанные с лингвистическими правилами изложения научного знания.
Исходное допущение неопозитивизма - всякое познание есть выражение или репрезентация, следовательно, наука есть система предложений .
Юридический неопозитивизм развивается в русле такого направления юридической науки как аналитическая юриспруденция , представителями которой являются Г. Харт, О. Вайнбергер, П. Колер .
Идеи неопозитивизма наиболее полно представлены в работе британского философа права Герберта Лайонела Адольфа Харта (1907-1992 гг.) «Приписывание ответственности и прав», где он позиционирует право как формально-логическую систему «первичных» и «вторичных» правил, относимых к высшей норме признания.
В качестве первичных правил у Харта выступают законодательные установления, созданные суверенным органом (парламентом), порождающие определенные обязанности, обязательства и правомочия.
В качестве вторичные правил выступают правила признания, правила изменения и правила вынесения судебного решения.
Постпозитивизм – совокупность теорий развития науки, способ поведения ученых в исследовательском процессе, основу которого составляет та или иная модель роста научного знания, извлеченная из истории науки.
Ключевой принцип постпозитивизма - принцип эволюционного объяснения содержания научного знания. Такие элементы научно-познавательного процесса как гипотезы, теории, концепции квалифицируются как продукты научной эволюции.
Постпозитивизм выдвигает гипотетико-дедуктивную модель роста научного знания, в рамках которой развитие науки предстает как процесс выдвижения и опровержения научных гипотез. Эту модель можно квалифицировать как методологический базис постпозитивизма.
Постпозитивисты выдвигают идею единства теоретически построенной истории науки и исторически обоснованной методологии науки . Согласно этому принципу путь к созданию подлинной теории и методологии науки лежит через изучение истории науки, поскольку всякая методологическая концепция функционирует в качестве метаисторической.
Идеи постпозитивизма не получили в современной отечественной юриспруденции широкого приложения.
Структурализм – методология социально-гуманитарного познания, связанная с обнаружением и описанием структур в различных областях культуры, социальной жизни.
Исходным теоретико-методологическим положением структурализма является представление о наличии у человека универсальных инвариантных, бессознательных ментальных структур, организующих и упорядочивающих жизнедеятельность человека и общества и выступающих в роли основных механизмов реакции человека на комплекс воздействий природной и культурной среды. Физический мир, в структуралистской картине мира, есть сырье, которое перерабатывается универсальными психофизическими механизмами человека в артефакты. Бессознательное, выступающее как комплекс ментальных структур, рассматривается структуралистами как основа порядка, который задается людьми в вещах и ситуациях, как внутренний закон. Бессознательные ментальные структуры действуют как механизмы, регулирующие деятельность человека.
Постструктурализм (неоструктурализм) - направление, сложившееся на основе развития, преодоления и отрицания структурализма, полагающее в центр внимания не структуру, но несистемное, неструктурируемое желание, понимаемое как источник всех форм культурной действительности. Ведущие теоретики постструктурализма –М. Фуко, Ж. Лакан, Р. Барт - вначале своей деятельности выступали как сторонники структуралистской парадигмы.
Ключевое положение постструктурализма – идея децентрации, тотального плюрализма. Родоначальником структурализма принято швейцарского ученого, методолога Фердинанда де Соссюра (1857-1913 гг.). Он является создателем структурной концепции языка, в работе «Курс общей лингвистики» он дает определение семиологии как науки, изучающей жизнь знаков внутри жизни общества.
Структурализм , какметодология познания права, применяемая в рамках юридической антропологии. Юридико-антропологический структурализм опирается на методологию исследования разработанную К. Леви-Строссом .
С позиций структурализма обычное право возникает как отражение бессознательных ментальных безличных бинарных структур.
Структурализм – методология познания языка права, поэтому он являет собой перспективный метод познания в области юрислингвистики.
Помимо этого структурализм находит воплощение в юридической семиотике .
Постструктурализм (постмодернизм) – методология познания права, сложившаяся во второй половине XX веке и составившая теоретическую платформу постмодернистского направления в развитии права, представителями которой являются Дж. М. Балкин, А. Бозо де Кармон, Г. Гудрич, П. Шлаг и др.
Постмодернистская теория права сформировалась в результате экстраполяции (распространения) идей философии постструктурализма - постмодернизма в сферу юридической науки. Правовой постмодернизм как направление евро-атлантической правовой мысли стал развиваться в 1970-х годах, в качестве реакции на кризис легитимации существующего права, законодательства.
Наиболее ярко идеи постмодернизма выражены в школе Критических исследований права - научная школа имеждународноеобщественно-политическое движение, возникшее в США, в конце 70-х годов и распространившееся в Англии, Франции, Германии. Школа критических правовых исследований объединяет не только ученых – правоведов, но и юристов-практиков, общественных правозащитников, политиков.
Наиболее авторитетными представителями этой школы являются профессора Гарвардской юридической школы Р.Ангер и Д.Кеннеди , основоположник феминистской юриспруденции профессор права Е.МакКинон , профессора права Стэндфордского университета Р. Гордоа и М.Келман , профессор права М. Хорвитца , профессора права Нью-Йоркского государственного университета Е. Менш , профессор права Калифорнийского университета Р. Эйбель и др.
Отвергая формалистское представление о праве как чистой структуре, представители этой школы продемонстрировали сопряжённость права с жизнью общества. Представители школы критико-правовых исследований выдвинули идею применения критического подхода к праву на практике, его распространения на различные области права.
В отечественной юридической науке идеи постмодернизма не нашли значимого отклика, равно как и его методологические принципы.
Структурный функционализм – методология познания права, сложившаяся в XIX веке в рамках социологической школы права. Социологическая школа права возникает в результате экстраполяции (распространения) социологических подходов и методов в сферу науки о праве. Эта школа сформировалась: с одной стороны, усилиями социологов - Э. Дюркгейма, Т. Парсонса, Р. Мертона, которые обращаются к изучению права, правовых систем; с другой стороны, усилиями юристов - Р. фон Иеринга, Л. Дюги, М. Ориу, М.М. Ковалевского, С.А. Муромцева и др., переносящих социологические понятия и методы в область юридических наук.
В качестве предмета исследования в рамках структурно-функционального подхода позиционируется право как специфическая функциональная система, состоящая из нормативных, организационных, инструментальных и социальных структурных элементов, выполняющих функции, связанные с удовлетворением человеческих потребностей и поддержанием человеческих связей и отношений. В основании такого понимания права лежит идея объяснения права через функции им выполняемые.
Структурно-функциональный метод исследования правовых явлений включает следующие процедуры: во-первых , структурный анализ, направленный на выявление структурных элементов, из которых состоит рассматриваемая система; во-вторых , функциональный анализ, направленный на выявление функций, которые выполняют элементы данной системы; в-третьих , комплексный анализ, нацеленный на исследование правовых явлений в их взаимосвязи с иными явлениями, т.е. в качестве структурного элемента систем, деятельность которых нацелена на достижение общих целей.
Что касается функций права, то в качестве таковых обычно выделяются: регулятивная, охранительная, информационная, интегративная.
Видным представителем социологической юриспруденции является выдающийся немецкий правовед Рудольф фон Иеринг (1818 -1892 гг.), автор работ: «Дух римского права на различных ступенях его развития», «Борьба за право», «Цель в праве». Важнейшая идея учение Иеринга - целесообразность права. Ученый выдвигает тезис о роли и значении цели в праве. Он констатирует, что цель есть творец права. Право, в его видении, есть царство целесообразной деятельности человека.
В качестве движущего мотива целесообразной деятельности Иеринг определяет интерес. Интерес, по Иерингу, есть ценность блага в его особенном применении к целям и отношениям лица, обладающего благом.
Основные процедуры структурного функционализма как метода социально-гуманитарного познания:
а) рассмотрение культуры как целостного образования, состоящего из элементов, частей . Важнейшая процедура – разложение целого на составные части и выявление зависимостей между ними. При этом необходимо иметь в виду, что каждая атомарная клеточка культуры выполняет определенную задачу, функцию в социокультурной общности. Более того, нередко отдельный элемент играет не просто присущую ему роль (назначение), а представляет собой звено, без которого культура не может существовать в качестве целостного образования;
б) выявление функций выделенных элементов, опирающееся на представление о двух основных значениях понятия «функция»: роль, которую определенный элемент культуры выполняет по отношению к целому; зависимость между частями, компонентами культуры. Важнейшей особенностью функционального подхода является «принцип назначения», когда интерес представляет не столько внутренняя природа явления, сколько та роль, которую это явление играет в жизнедеятельности социального организма.
В процессе функционального анализа необходимо различать:
Субстанциональную или поддерживающую функцию, обеспечивающую выживание общности;
Адаптивную или приспособительную, функцию, служащую для поддержания более или менее гармоничных отношений с окружением и этнокультурной общностью;
Функцию сохранения и воспроизводства традиций, религиозных верований, ритуалов, а также истории народа;
Символически-знаковую функцию культуры, состоящую в создании и воспроизводстве культурных ценностей;
Коммуникативную функцию культуры, направленную на обеспечение общения, передачи информации, понимания других культур;
Нормативно-регулятивную функцию культуры, состоящую в поддержании равновесного состояния в общности, содержащую институциональные формы разрешения конфликтов;
Компенсаторную функцию культуры, основное назначение которой – разрядка эмоционального и физического напряжения.
Помимо этого необходимо иметь в виду, что функции могут быть явными и скрытыми;
в) для функционалистов не представляет интереса исторические изменения в культуре, их волнует культура здесь и теперь, какие задачи она решает, как воспроизводится.
В современной отечественной науке структурный функционализм делает первые шаги, поскольку многие его положения кардинально расходятся с положениями марксизма, длительное время занимающего господствующие позиции в отечественной теории права.
Культурно-исторический, цивилизационный подход – методологическая традиция, включающая в себя достаточно разнообразные методологические идеи и процедуры, главное, что объединяет это разнообразие, утверждение принципа культурного плюрализма, подчинение этому принципу всего исследовательского процесса. Важнейшим смысловым элементом культурно-исторического подхода является критика европейского просвещенческого модернизационного проекта, соответственно, критика идеалов европоцентризма и в целом культурного монизма.
В основании культурно-исторического, цивилизационного подхода лежит принцип культурного плюрализма , согласно которому общечеловеческая культура, цивилизация – идеологический миф, порожденный претензией европейской культуры, цивилизации на культурный диктат. Реально существует лишь множество историко-культурных типов цивилизаций.
Основателем культурно-исторического подходаявляетсяроссийский мыслитель, методолог, автор программной работы «Россия и Европа» Николай Яковлевич Данилевский (1822-1885 гг.). Главный тезис Данилевского: «Общечеловеческой цивилизации не существует и не может существовать».
Культурно-исторический подход в понимании права – методология познания права, сложившаяся в XIX веке и составивший теоретическую платформу исторической школы права , представителями которой были Г.Гуго, Ф.К. Савиньи, Ф. Ю. Штоль, Г.Ф. Пухта, К.Ф. Эйхгорн . Историческая школа права сформировалась как оппозиционная школе естественного права.
Исходным принципом исторического подхода к праву является принцип органицизма . В видении представителей исторической школы права, общество нельзя рассматривать как механизм. Право возникает не механистически – в результате общественного договора (механистического сложения частей), но органически – оно вытекает из глубин народной жизни.
Ключевое понятие Исторической школы права - «народный дух », последний понимается как специфическое правосознание нации. Главный фактор, влияющий на его формирование - исторические условия, в которых протекает народная жизнь.
В видении представителей исторической школы право вырастает из национального духа, народного сознания. Наиболее непосредственным отражением народного духа является, в представлении сторонников исторической школы права, обычное право. Однако и позитивное право, в их видении, не является изобретением законодателя, но возникает в результате систематизации и рационального упорядочения, сложившихся в народной жизни правовых норм – обычного права.
Эволюционизм – (лат. evolution – развертывание) методологический подход, в рамках которого культура, социальная организация, мышление человека рассматриваются как формы адаптации к окружающей природной и социокультурной среде, при этом акцент делается на изучении развития этих форм, выявлении его стадий и на этой основе выведении его закономерностей. В основании эволюционизма лежит идея единства человеческого рода и единообразия развития культур, обществ.
Понятие «эволюция» входит в интеллектуальный дискурс в XVII веке , первые эволюционистские по своему содержанию концепции развития человека, общества, культуры создают просветители: Вольтер, Кондорсе, Сен-Симон .
Как научная парадигма эволюционизм возникает в конце XIX века , он представляет собой интернациональную научную традицию: в Англии ее представителями являются Г. Спенсер, Дж. Лебок, Э. Тайлор, Дж. Фрэзер , в Германии – А. Бастиан, Т. Вайц, Ю. Липперт , во Франции – Ш. Летурно , в США – Л.Г. Морган ,
В 50-е годы XX века формируется неоэволюционизм , представители которого Л. Уайт , Т. Парсонс направляют усилия на выявление закономерностей общей и специфичной, микро - и макроэволюцией.
С позиций эволюционизма традиционно изучается, например, правовая культура , которая рассматривается с точки зрения культурного монизма, как определенное «качество» правовой жизни общества, уровень ее развития, степень приобщенности общества к некоему идеалу правовой жизни.
Одной из разновидностей эволюционизма является формационный подход - система положений, принципов, понятийных конструкций, используемых для объяснения социально-исторических процессов.
Формационный подход как методологическая традиция базируется на идеях диалектического и исторического материализма, которые выступают как теоретическая основа марксистко-ленинского мировоззрения. Основателями формационного подхода являются К. Маркс и Ф. Энгельс .
Классификация формаций у Маркса представляет собой эволюционный ряд, состоящий из: первобытной, рабовладельческой, феодальной, буржуазной, коммунистической формаций.
Классовая борьба , по Марксу, выступает одной из важнейших закономерностей бытия общества, расколотого на антагонистические классы. Объяснение тех или иных явлений общественной жизни недостижимо вне контекста классовой борьбы.
Можно констатировать, что формационный подход представляет собой целостную, теоретико-методологическую конструкцию, обладающую значительным объяснительным потенциалом. Этот подход выступал как господствующая парадигма советской юридической науки. Современная отечественная юридическая наука во многом сохранила верность этому подходу.
Теория самоорганизации, синергетика (от греч. sinergeia – совместное действие) - междисциплинарная теория, изучающая процессы самоорганизации сложных открытых систем различной природы.
Идея термина «синергетика» принадлежитГерману Хакену (1927 г.) – немецкому ученому, профессору теоретической физики Университета Штутгарта. Термином «синергетика» он обозначает новую область науки, связанную с исследованием общих закономерностей, которые действуют в системах, состоящих из большого количества элементов .
Синергетика – методология познания права , сложившаяся в конце XX века в результате экстраполяции (распространения) идей философской синергетики в сферу юридической науки. Методологические идеи синергетики нашли освещение в работах: Дж. Балкина, Дж. Бойла, А. Бозо де Кормона, Г. Гудрича, П. Шлага, А.Б. Венгерова .
Правовая сфера жизни общества, с позиций синергетики, является сложной системой, включающей целый ряд подсистем, элементов систем (позитивное право, обычное право, правовые отношения, правовые институты, правосознание, правовая культура и т.д.) система.
Все подсистемы, элементы правовой системы находятся и неразрывной взаимосвязи. Но каждая из них образует самостоятельную систему и выполняет собственные социальные функции. Право вплетено в социальную реальность, т.е. выступает элементом системы еще более высокой степени сложности.
Очевидно, что подсистемы правовой системы связаны отношениями внутренней согласованности – когерентности. Рассогласование правовой системы есть признак ее флуктуаций - колебания, отклонения от равномерного распределения, которые ведут к радикальной перестройке этой системы.
Помимо этого правовую сферу жизни общества можно рассматривать как фрактальный объект , поскольку она обладает свойством самоподобия, т.е. малый ее фрагмент подобен более крупному фрагменту или структуре в целом. Например, в видении сторонников синергетического подхода, 3-х частная структура государственной власти, включающая исполнительную, законодательную, судебную власть, коррелирует с 3-частной структурой нормы права, включающей гипотезу, диспозицию, санкцию.
Помимо этого, очевидно, что правовая система носит открытый характер, поскольку она обменивается энергией-информацией с окружающей социальной средой – правовая практика неотделима от социальной практики, которая выступает для нее источником энергии-информации.
Метод юридической синергетики – системный анализ, включающий структурный, функциональный, историко-генетический и прогностический аспекты, направленный на выявление структурных элементов правовой системы, механизмов ее функционирования, а также ее генезиса и путей самоорганизации. Такого рода анализ, может быть применим как на уровне отдельных подсистем правовой системы общества, так и на уровне интегрированного объекта правоведения.
Методологическая специфика синергетики заключается в том, что она ориентирует на понимание процесса формирования и изменения структур сложных открытых систем как процесса самоорганизации и спонтанного порядкообразования, являющегося итогом «коллективного» действия компонентов системы и лишь частично детерминированного целенаправленными управленческими воздействиями.
Синергетический метод представляет собой систему исследовательских принципов, положений, которые выражены в таких понятиях как «правовая диссипация», «правовая энтропия», «правовой порядок», «правовой хаос», «аттрактор права», «точка бифуркации права».
Особенно это актуально для современной российской правовой действительности, которая являет собой противоречивую смесь элементов старого и нового порядков, о чем свидетельствуют такие ее характеристики, как кризис легитимности, частичная аномия. Применение синергетической методологии к познанию сущности правовой жизни российского общества представляется в этой связи не только закономерным, но и просто необходимым.
3. Специальные и частнонаучные методы познания в юридической науке - отражают специфику правовой науки .
Анализ (от др.-греч. «разложение, расчленение») - операция мысленного или реального расчленения целого (вещи, свойства, процесса или отношения между предметами) на составные части, выполняемая в процессе познания или предметно-практической деятельности человека .
В дополнение к синтезу, метод анализа позволяет получить информацию о структуре объекта исследования.
Инду́кция (лат. inductio - наведение) – метод познания, означающий в праве:
индуктивное умозаключение - метод рассуждения от частного к общему;
математическая индукция - метод доказательства для последовательности правовых объектов, однозначно занумерованных натуральными числами;
полная индукция - метод доказательства, при котором утверждение доказывается для конечного числа частных правовых случаев, исчерпывающих все возможности;
неполная индукция - наблюдения за отдельными частными случаями наводит на гипотезу, которая нуждается в доказательстве.
Анало́гия (др.-греч.- соответствие, сходство) - подобие, равенство отношений; сходство предметов (явлений, процессов) в каких-либо свойствах, а также познание путём сравнения .
Между сравниваемыми вещами должно иметься как различие, так и подобие; то, что является основой сравнения, должно быть более знакомым, чем то, что подлежит сравнению.
Различие и подобие вещей должны существовать в единстве (метафизическая аналогия) или, по крайней мере, не должны быть разделяемы (физическая аналогия).
В т.н. атрибутивной аналогии то, что является основанием подобия двух вещей, переносится с первого члена аналогии на второй (когда, напр., по аналогии с человеческим телом поступки, поведение человека рассматривают как «здоровые»).
В т.н. пропорциональной аналогии каждый из членов аналогии содержит нечто, в чём он в одно и то же время подобен и не подобен другому.
Умозаключение по аналогии - знание, полученное из рассмотрения какого либо объекта, переносится на менее изученный, сходный по существенным свойствам объект; такие умозаключения - один из источников гипотез.
Аналогия в праве - сходство каких-либо государственно-правовых явлений, структур или функций, не имеющих общего происхождения.
Абстрагирование (от лат. - «отвлечение», введённого Боэцием как перевод греческого термина, употреблявшегося Аристотелем) - мысленное отвлечение, обособление от тех или иных сторон, свойств или связей предметов или явлений для выделения существенных признаков .
Слово «Абстракция» используется в двух смыслах:
Процесс, то же что и «абстрагирование»;
- «абстрактное понятие», «абстракт», результат абстрагирования.
Абстрактное понятие - мысленная конструкция, представляющая собой некий концепт, или идею, способную олицетворять некие предметы или явления реального мира, но при этом отвлеченная от конкретных их воплощений. Абстрактные конструкции могут и не иметь прямых аналогов в физическом мире, что характерно, например, для математики (вообще, вероятно, являющейся наиболее абстрактной наукой).
Абстрагирование - это форма познания, представляющая собой мысленное выделение существенных свойств и связей предмета и отвлечение от других его свойств и связей, признаваемых «частными», несущественными. Это теоретическое обобщение позволяет отразить основные закономерности исследуемых объектов или явлений, изучать их, а так же прогнозировать новые, неизвестные закономерности. В качестве абстрактных объектов выступают целостные образования, составляющие непосредственное содержание человеческого мышления - понятия, суждения, умозаключения, законы, математические структуры и др.
Потребность в абстракции определяется ситуацией, когда становятся явными отличия между характером интеллектуальной проблемы и бытием объекта в его конкретности. В такой ситуации человек пользуется, например, возможностью восприятия и описания горы как геометрической формы, а движущегося человека - в качестве некой совокупности механических рычагов.
Некоторые типы абстракции :
по видам несущественного :
ü обобщающая абстракция - даёт обобщённую картину явления, отвлечённую от частных отклонений. В результате такой абстракции выделяется общее свойство исследуемых объектов или явлений. Данный вид абстракции считается основным в математике и математической логике.
ü идеализация - замещение реального эмпирического явления идеализированной схемой, отвлечённой от реальных недостатков. В результате образуются понятия идеализированных (идеальных) объектов («идеальный газ», «абсолютно чёрное тело», «прямая», «сферический конь в вакууме» (из анекдота про идеализацию) и др.)
ü изолирующая абстракция - вычленение исследуемого явления из некоторой целостности, отвлечение от не интересующих вариантов.
ü абстракция актуальной бесконечности - отвлечение от принципиальной невозможности зафиксировать каждый элемент бесконечного множества, то есть бесконечные множества рассматриваются как конечные.
ü конструктивизация - отвлечение от неопределённости границ реальных объектов, их «огрубление».
По целям :
ü формальная абстракция - вычленение свойств, важных для теоретического анализа;
Абстрактное мышление подразумевает оперирование абстракциями («человек вообще», «число три», «дерево», и т. д.), что можно считать более развитым уровнем мыслительной деятельности по сравнению с конкретным мышлением, всегда имеющим дело с конкретными объектами и процессами («брат Вася», «три банана», «дуб во дворе», и т. д.).
Способность к абстрактному мышлению является одной из отличительных черт человека, которая, судя по всему, сформировалась одновременно с языковыми навыками и во многом благодаря языку (так, нельзя было бы даже мысленно оперировать числом «три вообще», не имея для него определенного языкового знака - «три», поскольку в окружающем нас мире такого абстрактного, ни к чему не привязанного понятия попросту не существует: это всегда «три человека», «три дерева», «три банана» и т. п.).
В европейской философии и логике абстрагирование трактуется, как правило, как способ поэтапного продуцирования понятий, которые образуют все более общие изображения реальности (иерархию абстракций) . Наиболее развитой системой абстракций обладает математика.
Степень отвлечённости обсуждаемого понятия называется Уровень абстракции . Например, в зависимости от целей и задач, можно рассуждать об одном и том же объекте на разных уровнях абстракции: от конкретного Петра Ивановича, например, можно абстрагироваться до сантехника вообще, можно - до технаря, до мужчины, до млекопитающего, до живого существа, до единицы, и т. п.
Определение через абстракцию - способ описания (выделения, «абстрагирования») не воспринимаемых чувственно («абстрактных») свойств предметов путём задания на предметной области некоторого отношения типа равенства (тождества, эквивалентности) .
Такое отношение, обладающее свойствами рефлексивности, симметричности и транзитивности, индуцирует разбиение предметной области на непересекающиеся классы (классы абстракции, или классы эквивалентности), причём элементы, принадлежащие одному и тому же классу, неотличимы по определяемому таким образом свойству.
Например, число, свойство, качество, количество, Математика, Философия, Мифология, Парапсихология, Метафизика, Информация
В диалектической логике понятие абстракция часто употребляется в негативном смысле: как нечто одностороннее, неразвитое, слишком оторванное от жизни, в отличие от конкретного.
В области правового обеспечения, абстракцией называют алгоритм и метод упрощения и отделения деталей для сосредоточения на некоторых понятиях одновременно.
Модели́рование - исследование объектов познания на их моделях; построение и изучение моделей реально существующих предметов, процессов или явлений с целью получения объяснений этих явлений, а также для предсказания явлений, интересующих исследователя .
В силу многозначности понятия «модель» в науке и технике не существует единой классификации видов моделирования: классификацию можно проводить по характеру моделей, по характеру моделируемых объектов, по сферам приложения моделирования (в технике, физических науках, кибернетике и т. д.).
Например, можно выделить следующие виды моделирования : информационное; компьютерное; математическое; педагогическое; правовое; психологическое; статистическое моделирование и т. д.
Процесс моделирования включает три элемента:
ü субъект (исследователь),
ü объект исследования,
ü модель, определяющую (отражающую) отношения познающего субъекта и познаваемого объекта.
Первый этап построения модели предполагает наличие некоторых знаний об объекте-оригинале. Познавательные возможности модели обусловливаются тем, что модель отображает (воспроизводит, имитирует) какие-либо существенные черты объекта-оригинала. Вопрос о необходимой и достаточной мере сходства оригинала и модели требует конкретного анализа.
Очевидно, модель утрачивает свой смысл как в случае тождества с оригиналом (тогда она перестает быть моделью), так и в случае чрезмерного во всех существенных отношениях отличия от оригинала.
Таким образом, изучение одних сторон моделируемого объекта осуществляется ценой отказа от исследования других сторон. Поэтому любая модель замещает оригинал лишь в строго ограниченном смысле. Из этого следует, что для одного объекта может быть построено несколько «специализированных» моделей, концентрирующих внимание на определенных сторонах исследуемого объекта или же характеризующих объект с разной степенью детализации.
На втором этапе модель выступает как самостоятельный объект исследования. Одной из форм такого исследования является проведение «модельных» экспериментов, при которых сознательно изменяются условия функционирования модели и систематизируются данные о ее «поведении». Конечным результатом этого этапа является множество (совокупность) знаний о модели.
На третьем этапе осуществляется перенос знаний с модели на оригинал - формирование множества знаний. Одновременно происходит переход с «языка» модели на «язык» оригинала. Процесс переноса знаний проводится по определенным правилам. Знания о модели должны быть скорректированы с учетом тех свойств объекта-оригинала, которые не нашли отражения или были изменены при построении модели.
Четвертый этап - практическая проверка получаемых с помощью моделей знаний и их использование для построения обобщающей теории объекта, его преобразования или управления им.
Моделирование - циклический процесс . Это означает, что за первым четырехэтапным циклом может последовать второй, третий и т.д. При этом знания об исследуемом объекте расширяются и уточняются, а исходная модель постепенно совершенствуется. Недостатки, обнаруженные после первого цикла моделирования, обусловленные малым знанием объекта или ошибками в построении модели, можно исправить в последующих циклах.
Сейчас трудно указать область человеческой деятельности, где не применялось бы моделирование. В последнее время интенсивно развивается математическое моделирование исторической динамики (клиодинамика) . К настоящему времени основными достижениями клиодинамики можно считать разработку математических моделей «вековых» социально-демографических циклов и достаточно успешное математическое моделирование долгосрочного развития Мир-Системы.
Сравне́ние - многозначный термин. Это
- процесс количественного или качественного сопоставления разных свойств (сходств, отличий, преимуществ и недостатков) двух объектов;
Выяснение, какой из двух объектов лучше в целом («интегральное сопоставление»);
Утверждение, что данные объекты равны или подобны, приравнивание, уподобление.
Сравнение в философии и психологии - познавательская операция, лежащая в основе суждений о сходстве или различии объектов. С помощью сравнения выявляются качественные и количественные характеристики предметов.
Сравнение в стилистике - фигура речи, в которой происходит уподобление одного предмета или явления другому по какому-либо общему для них признаку.
Методы юридической науки можно разделить на несколько групп:
А) Методы собирания, распределения и проверки фактического материала .
1. Формально-юридический, или интерпретация нормативных актов .
Это работа с текстом, толкование нормативных и иных актов. Использование этого метода дает нам чисто юридические знания, формальные моменты. Чтобы увидеть право в реальности, необходимо применить другие способы:
2. Конкретно-социологический метод . Особенно хорош при изучении отдельных сфер деятельности правовых и государственных институтов, их результативности. В рамках этого метода могут быть использованы различные приемы: наблюдение, анкетирование, опрос, интервьюирование.
3. Социально-правовой эксперимент - это опытная проверка целесообразности и эффективности нормативного юридического акта.
Дает возможность заранее проверить действие какого-либо нормативного установления, проверить действие планируемых реформ, решений, предстоящих нормативных актов.
4. Статические методы - выявляемая ими повторяемость процессов позволяет увидеть эмпирические закономерности (статистика вообще имеет дело с подсчетами, устанавливает количественные показатели).
Подчеркнем, метод выявляет эмпирические закономерности - т. е. данный метод дает возможность увидеть эти закономерности, но не дает им объяснения.
Б) Методы обработки фактического материала:
1. нормативно-догматический анализ /технико-юридический анализ/;
2. метод сравнительного правоведения и сравнительного государствоведения .
В его рамках существуют свои приемы, например:
а) территориальное исследование , т. е. сравнение аналогичных юридических институтов в разных странах;
б) хронологическое исследование , когда один и тот же институт рассматривается на различных временных отрезках. При помощи метода сравнительного правоведения понимаются национальные особенности правовой системы.
В теорию проникают и методы других наук:
1. системно-структурный метод /метод системного подхода/, при котором правовые явления характеризуются как элементы различных правовых систем;
2. функциональный анализ , при котором рассматриваются функции каждого элемента системы;
3. кибернетические /информационные/ методы, при котором анализ закона дается с точки зрения содержащейся в нем информации, а правовые явления рассматриваются как определенные команды;
4. аксиологический подход , при котором общественные явления характеризуются как ценности, соответствующие тем или иным идеалам;
5. психологический метод , в котором государственная власть - авторитет, который признают и которому подчиняются, а право рассматривается как воля;
6. метод моделирования - который исходит из предположения, что между различными объ-ектами существуют однозначные соответствия, так что, зная характеристики одного из объектов - модели, - можно с достаточной определенностью судить о другом /об оригинале/.
Говоря о методах юридической науки, логично давать и более краткое их изложение:
1. исторический /используется при изучении происхождения, особенностей государства и права в различные эпохи/;
2. социологический , при котором государство рассматривается как политикотерриториальная организация, которая распределяет свою власть за все население. В рамках метода рассматривается связь и взаимовлияние гражданского общества;
3. юридический метод , где государство рассматривается как правовая форма организации государственной власти, изучаются связи между государством и правом;
4. политический метод : государство - организация политической власти в обществе.
5. психологический метод , при котором государственная власть - авторитет, право - воля.
Существуют дополнительно к этому следующие методы: логический , сравнительный , моделирования , анкетирования . Главное - только совокупность (а точнее - система) методов дает правильное представление о государстве и праве, т. е. необходимо использование принципа методологического плюрализма.
Ниже предлагается схема методологии юридической науки. Все уровни методологии, все конкретные методы необходимы, чтобы познать, изучить конкретные государственно-правовые явления.
Познание начинается с низшего уровня , т. е. при помощи специально-юридических методов. Например, государство, право, законодательство, деятельность правоприменительных органов изучается, прежде всего, с помощью частных методов, например, сравнительного анализа, формально-юридического анализа и др.
Полученные в результате этого изучения знания обрабатываются с помощью методов общенаучного уровня (анализ, синтез, дедукция и т. д.), т. е. используя логические приемы обработки информации, ученый строит выводы, получает какие то результаты - знания о государстве и праве.
А для того, чтобы знания были достоверными, истинными, весь процесс познания, т.е. весь процесс применения методов познания должен соответствовать принципам познания, образующим философский уровень.
Иными словами, методы каждого уровня должны применяться в соответствии с вышестоящими уровнями методологии.
Заключение. Методология юридической науки – это самостоятельная отрасль научного познания, которая строится на принципах историзма, системности, плюрализма, объективности, конкретности, единства предмета и метода изучения.
Она имеет свою систему специальных и частнонаучных методов познания.
Формы познания. Значение и пределы рационального познания. Определение науки. Понятие истины и ее критерии. Абсолютная и относительная истина. Соотношение единичного и общего, конкретного и абстрактного в правовом мышлении. Истина и объект познания. Виды наук.
Своеобразие объекта общественных наук, в том числе и юриспруденции.
Тема 2. Ттрадицонные представления о праве.
Проблема соотношения нормативного и индивидуального в праве и исторические способы ее разрешения – казуистический, прецедентный, нормативный, доктринальный.
Особенности традиционных представлений о праве: синкретизм, комплексность, формализм, символизм, казуистичность.
Особенности представлений о праве в китайской, индусской, мусульманской правовых системах.
Тема 3. История римской юриспруденции.
Своеобразие и основные начала античной политико-правовой культуры. Принципы складывания римско-правовой культуры – преемственность, связь с практикой, сочетание традиционализма с новациями, влияние греческой философии, методика заимствования иноземного опыта.
Древнеримское право. Традиционный характер, источники (Законы 12 Таблиц), судебная деятельность магистратов и жрецов (понтификов).
Предклассическое римское право: изменения в социально-экономической сфере. Возникновение преторского права и «права народов». Изменения в судопроизводстве. Зарождение светской римской юриспруденции. Юристы предклассического периода.
Классическая римское право. Изменения в социально-экономической и политической сферах. Положение юристов. Школы римского права. Сабинианцы и прокульянцы. Система преподавания права. Общая характеристика римской юриспруденции и её стиля – «Наука или искусство?». Характеристика деятельности и произведений выдающихся римских юристов.
Постклассическое римское право. Изменения в социально-экономической и политической сферах. Изменение характера и содержания деятельности юристов. Возникновение нового судопроизводства. Систематизация римского права и его формализация. Свод римского права императора Юстиниана.
Двуединая природа римского права. Сохранение римского права в Средневековье: местное население, римского католическая церковь, университеты.
Пандектное римское право.
Причины отсутствия рецепции римского права в Англии. Своеобразие английской правовой традиции.
Достижения естествознания и формулировка основных принципов классической методологии – И.Ньютон, Р.Декарт, Ф.Бекон. Отражение методологии естествознания в трактовке человека и общества.
Исторический контекст возникновения новоевропейской концепции естественных прав человека. Политизация представлений о естественном праве (Г.Гроций, Т.Гоббс, Дж.Локк, Ш.Л.Монтескье и др.). Историческая школа права.
Условия и причины господства позитивизма; её принципы и методы. Позитивистская концепция права в ХХ в. (Г. Кельзен).
Причины отсутствия собственной (автохтонной) российской правовой науки; достоинства, недостатки и пределы методологической установки заимствования западновропейского правового опыта.
Древнерусская правовая культура. Содержания концепта «Правда» в русском мировоззрении. Религиозная трактовка закона и его места в общественной жизни (мит. Илларион). Рецепция византийского права – Кормчая книга. Правоведение как практика и система навыков - деятельность дьяков и подьячих, «законные книги» и «постатейные списки». Процедура подготовки и принятия проектов правовых актов (на примере Соборного уложения 1649 г.).
Реформы Петра 1 и возникновения российской юридической науки. Метод компиляции. Общая характеристика и оценка трудов первых российских юристов – С.Е.Десницкий, В.Т. Золотникий, А.П. Куницын и др. Историческая школа прав в России – К.А. Неволин. Соответствие основных направлений российской правовой науки школам западноевропейской юриспруденции: юридический позитивизм (Г.Ф.Шершеневич), социологическое направление (Н.М.Коркунов, С.А.Муромцев, М.М.Ковалевкий), антропологическое (Л.Петражицкий), возрожденного естественногого права (Новгородцев П.И), феноменологическая теория права (Н.Н.Алексеев).
Советская юридическая наука. Марксистское определение права как проявление социологического направления в юриспруденции дискуссии 20-х – начала 30-х гг. - теории Д.И. Курского, П.И.Стучки, Пашуканиса Е.Б. , М.А.Рейснера и др. Достижения аналитических и исторических правовых исследований.
Идеолгизированность правовых исследований и правотворческой практики в годы перестройки и в 90-х годах. Сохранение в рамках новой идеологии компилятивной методологической установки.
Современной состояние российской юридической науки и перспективы её развития.
Тематика семинарских занятий
Тема 1. Понятие юридической науки и ее методологии.
Формы познания. Значение и пределы рационального познания. Определение науки.
Юриспруденция как наука.
Понятие метода и методологии. Особенности социогуманитарного познания.
Достижения и пределы классической методологии. Принципы и методы классической науки.
Причины зарождения неклассической и постнеклассической методологии. Ее значение для юридической науки.
Истории зарождения права как особого регулятора общественных отношений, представлений о нем.
Способы институционализации права – нормативный и организационный.
Проблема соотношения нормативного и индивидуального в праве и исторические способы ее разрешения – казуистический, прецедентный, нормативный, доктринальный.
Проблема универсальности позитивного права (как доминирующего социального регулятора) и развитой юридической науки. Принцип цивилизационного плюрализма в праве.
Особенности представлений о праве в китайской, индусской, мусульманской правовых системах.
Опыт соединения модернизации и традиционной ценностно-нормативной системы в японской правовой культуре.
Тема 3. История римской юриспруденции
Общее представление о праве. Трактовка римскими юристами естественного права.
Понятие рецепции права. Причины и условия рецепции римского права.
Римское право в Византии.
Преподавание права в Средние века.
Возникновение и деятельность школ глоссаторов и постголоссаторов, стиль и методология их деятельности.
Изучение римского права в Эпоху Возрождения. Рецепция римского в Германии.
Исторические условия возникновения и развития новоевропейской правовой культуры и юридической науки.
Проблема универсальности западной правовой традиции – концепция Дж.Г. Бермана.
Соотношение права и государства в западной правовой культуре – концепция дисциплинарной власти М.Фуко.
Три этапа эволюции западной юридической науки: идеологический, позитивистский, критический.
Исторический контекст возникновения новоевропейской концепции естественных прав человека (Г.Гроций, Т,Гоббс, Дж.Локк, Ш.Л.Монтескье и др.).
Отражение принципов естественного права в законодательных текстах.
Позитивистская концепция права (Дж.Остин, К.Бергом и др.) Достоинства, достижения и недостатки юридического позитивизма.
Возникновение социологического направления в юриспруденции и критика юридического позитивизма (Л.Гумплович, Р.Йеринг и др.)
Отдельные направления социологической юриспруденции в ХХ в. (Е. Эрлих, Р.Паунд и др.). Теория возрожденного естественного права.
Нетрадиционные подходы к трактовке права – юридическая герменевтика, феноменологическая, психологическая, экзистенциалистская и иные теории права.
Исторические условия возникновения, особенности и сквозные проблемы русской правовой науки.
Цивилизационный облик России и её ценностно-нормативная парадигма бытия и развития.
Периодизация истории российской юридической науки.
Общая характеристика содержания и методики составления основных памятников русского права, и их оценка.
Реформы Петра 1 и возникновения российской юридической науки. Метод компиляции. Общая характеристика и оценка трудов первых российских юристов – С.Е. Десницкий, В.Т. Золотникий, А.П. Куницын и др.
Историческая школа прав в России – К.А. Неволин.
Соответствие основных направлений российской правовой науки школам западноевропейской юриспруденции: юридический позитивизм (Г.Ф. Шершеневич), социологическое направление (Н.М.Коркунов, С.А.Муромцев, М.М.Ковалевский), антропологическое (Л. Петражицкий), возрожденного естественногого права (Новгородцев П.И), феноменологическая теория права (Н.Н.Алексеев).
Советская юридическая наука. Марксистское определение права: дискуссии 20-х – начала 30-х гг. - теории Д.И. Курского, П.И. Стучки, Е.Б. Пашуканиса, М.А. Рейснера и др.
Совещание по вопросам науки сов-го гос-ва и права 1938 г. и определение права А.Я.Вышинского. Идеологизированность юриспруденции.
Достижения аналитических и исторических правовых исследований.
Возобновление дискуссии о сущности права, его системе и т.п. в 50-60 х гг. Нормативизм и «широкая» трактовка права.
Идеологизированность правовых исследований и правотворческой практики в годы перестройки и в 90-х годах. Сохранение в рамках новой идеологии компилятивной методологической установки.
Литература ко всем темам дисциплины
Основная
1. История государства и права зарубежных стран: учебник/ К. И. Батыр [и др.]; под ред. К. И. Батыра.- Изд. 5-е, перераб. и доп.- М.: Проспект, 2011. - 576 с.
2. История государства и права зарубежных стран: учебник / МГЮА; отв. ред. И. А. Исаев, Т.П. Филиппова.- М.: Проспект, 2012. - 560 с.
3. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: учеб. пособие для вузов: в 2 т./ МГУ; отв. ред. Н. А. Крашенинникова.- М.: НОРМА. Т. 1: Древний мир и Средние века / [сост. О. Л. Лысенко, Е. Н. Трикоз].- 2010.- 816 с.
Дополнительная
1. Алексеев С.С. Собрание сочинений: в 10 т. / С. С. Алексеев.- М.: Статут. Т. 3: Проблемы теории права: курс лекций. - 2010. - 781 с.
2. Еремин, В.Н. История правовой системы Японии / В. Н. Еремин.- М.: РОССПЭН, 2010. - 293 с.
3. Иконникова Г.И. Философия права: учебник/ Г. И. Иконникова, В. П. Ляшенко.- 2-е изд., перераб. и доп.- М.: Юрайт, 2011. - 351 с.
4. Исаев, И.А. История государства и права России: учеб. пособие/ И. А. Исаев.- М. : Проспект, 2011.- 336 с.
5. История отечественного государства и права: учебник: [в 2 ч.]/ МГУ, Юрид. фак.; под ред. О. И. Чистякова.- М. : Юрайт.-([Основы наук]). Ч. 1. - 2011. – 477 с.
6. История отечественного государства и права: учебник: [в 2 ч.]/ МГУ, Юрид. фак.; под ред. О. И. Чистякова.- М. : Юрайт.-([Основы наук]). Ч. 2.- 2011. - 510 с.
7. Кашанина, Т.В. Происхождение государства и права: учеб. пособие/ Т. В. Кашанина.- М.: Высшее образование, 2009. – 358 с.
8. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие/ М. Н. Марченко; МГУ, Юрид. фак.- М.: Проспект, 2011. - 768 с.Ралько, В.В. Концепция интуитивного права Л. И. Петражицкого: историко-теоретический аспект: автореферат дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01 / Ралько Василий Васильевич.- М., 2011.- 22 с.
9. Мачин, И.Ф. История политических и правовых учений: учеб. пособие для вузов/ И. Ф. Мачин. - М.: Юрайт, 2012. – 412 с.
10. Проблемы общей теории права и государства: учебник/ Ин-т государства и права РАН; под общ. ред. В. С. Нерсесянца.- 2-е изд., пересмотр.- М.: НОРМА, 2010. - 816 с.
11. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: учеб. для вузов/ В. С. Нерсесянц; Ин-т государства и права РАН, Академ. правовой ин-т.- М.: НОРМА, 2010. - 560 с.
12. Новицкий И.Б. Римское право: учебник / И. Б. Новицкий; МГУ, Юрид. фак.- М.: Юрайт, 2011.- 298 с.
13. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: учеб. пособие для вузов: в 2 т./ МГУ; отв. ред. Н. А. Крашенинникова.- М. : НОРМА. Т. 2: Современное государство и право / [сост. Н. А. Крашенинникова]. - 2010.- 672 с.
14. Хрестоматия по истории отечественного государства и права. Форма государственного единства в отечественной истории ХХ века / МГУ, Юрид. фак.; сост. О. И. Чистяков, Г. А. Кутьина.- М. : Юрайт, 2010.- 698 с.
Примерные вопросы для подготовки к зачету.
Формы познания. Значение и пределы рационального познания.
Определение науки.
Виды наук. Своеобразие общественных (гуманитарных) наук.
Юриспруденция как наука.
Понятие метода и методологии. Особенности социогуманитарного познания.
Достижения и пределы классической методологии. Принципы и методы классической науки.
Причины зарождения неклассической и постнеклассической методологии. Ее значение для юридической науки.
Истории зарождения права как особого регулятора общественных отношений, представлений о нем.
Способы институционализации права – нормативный и организационный.
Проблема соотношения нормативного и индивидуального в праве и исторические способы ее разрешения.
Особенности традиционных представлений о праве.
Проблема универсальности позитивного права (как доминирующего социального регулятора) и развитой юридической науки. Принцип цивилизационного плюрализма в праве.
Особенности представлений о праве в китайской правовой культуре.
Особенности представлений о праве в индусской правовой культуре.
Особенности представлений о праве в мусульманской правовой культуре.
Опыт соединения модернизации и традиционной ценностно-нормативной системы в японской правовой культуре.
Исторические условия возникновения и общая характеристика римской юриспруденции.
Периодизация истории римской юриспруденции.
Древнеримское право. Формы юридической деятельности.
Предклассическое римское право и возникновение юриспруденции.
Классическая римское право. Направления римской юриспруденции. Персоналии.
Система преподавания римского права.
Общая характеристика римской юриспруденции и её стиля - «Наука или искусство?»
Общее представление о праве. Трактовка римскими юристами естественного права.
Постклассическое римское право. Свод римского гражданского права императора Юстиниана.
Понятие рецепции права. Причины и условия рецепции римского права.
Римское право в Византии.
Римское право в Средневековье: местное население, римского католическая церковь, университеты.
Преподавание права в Средние века.
Возникновение и деятельность школ глоссаторов и постголоссаторов, стиль и методология их деятельности.
Изучение римского права в Эпоху Возрождения. Рецепция римского в Германии.
Римское право в Англии. Своеобразие английской правовой традиции.
Исторические условия возникновения и развития новоевропейской правовой культуры и юридической науки.
Достижения естествознания и формулировка основных принципов классической методологии.
Отражение методологии естествознания в трактовке человека, общества, права.
Проблема универсальности западной правовой традиции – концепция Дж.Г. Бермана.
Соотношение права и государства в западной правовой культуре – концепция дисциплинарной власти М.Фуко.
Три этапа эволюции западной юридической науки: идеологический, позитивистский, критический.
Исторический контекст возникновения новоевропейской концепции естественных прав человека (Г.Гроций, Т.Гоббс, Дж.Локк, Ш.Л.Монтескье и др.).
Отражение принципов естественного права в законодательных текстах.
Принципы и методология исторической школы права.
Позитивистская концепция права (Дж.Остин, К.Бергом и др.) Достоинства, достижения и недостатки юридического позитивизма.
Нормативистская концепция права в ХХ в. (Г.Кельзен).
Возникновение социологического направления в юриспруденции и критика юридического позитивизма (Л.Гумплович, Р.Йеринг и др.)
Отдельные направления социологической юриспруденции в ХХ в. (Е. Эрлих, Р.Паунд и др.). Теория возрожденного естественного права.
Нетрадиционные подходы к трактовке права – юридическая герменевтика, феноменологическая, психологическая, экзистенциалистская и иные теории права.
Исторические условия возникновения, особенности и сквозные проблемы русской правовой науки.
Цивилизационный облик России и её ценностно-нормативная парадигма бытия и развития.
Причины отсутствия собственной (автохтонной) российской правовой науки.
Достижения, недостатки и пределы методологической установки заимствования западноевропейского правового опыта.
Периодизация истории российской юридической науки.
Древнерусская правовая культура. Содержания концепта «Правда» в русском мировоззрении. Рецепция византийского права – Кормчая книга.
Общая характеристика содержания и методики составления основных памятников русского права, и их оценка.
Реформы Петра 1 и возникновения российской юридической науки. Метод компиляции. Общая характеристика и оценка трудов первых российских юристов – С.Е.Десницкий, В.Т. Золотникий, А.П. Куницын и др.
Историческая школа прав в России – К.А.Неволин.
Соответствие основных направлений российской правовой науки школам западноевропейской юриспруденции: юридический позитивизм.
Советская юридическая наука. Марксистское определение права: дискуссии 20-х – начала 30-х гг. - теории Д.И. Курского, П.И.Стучки, Пашуканиса Е.Б. , М.А.Рейснера и др.
Совещание по вопросам науки сов-го гос-ва и права 1938 г. и определение права А.Я.Вышинского. Идеологизированность юриспруденции.
Возобновление дискуссии о сущности права, его системе и т.п. в 50-60 х гг. Нормативизм и «широкая» трактовка права.
Идеолгизированность правовых исследований и правотворческой практики в годы перестройки и в 90-х годах. Сохранение в рамках новой идеологии компилятивной методологической установки.
Современное состояние российской юридической науки и перспективы её развития.
(дисциплина по выбору)
Содержание дисциплины
Классификация наук.
Попыток классифицировать науки было множество. Аристотель если не первым, то одним из первых, разделил науки на теоретические знания, практические знания и творческие. Современная классификация наук также делит их на три вида:
1. Естественные науки , то есть науки о природных явлениях, объектах и процессах (биология, география, астрономия, физика, химия, математика, геология и т.д.). По большей части естественные науки отвечают за накопление опыта и знаний о природе и человеке. Ученых, занимавшихся сбором первичных данных, называли естествоиспытателями .
2. Технические науки – науки, ответственные за развитие техники и технологий, а также за применение на практике знаний, накопленных естественными науками (агрономия, информатика, архитектура, механика, электротехника).
3. Общественные и гуманитарные науки – науки о человеке, обществе (психология, филология, социология, политология, история, культурология, лингвистика, а также обществознание и др.).
Гуманитарное знание говорит о том, что создано человеком на протяжении его истории, а не о том, что возникло естественным образом. О естественных образованиях говорят другие виды знания, например, естественные науки. В то же время, в отличие от технического знания, которое также обращено к человеческим творениям, гуманитарное знание относится к тем объектам, которые создавались, прежде всего, в целях самоорганизации как материальные или идеальные образования. Это государство и право, мораль и религия, искусство и язык и т.д. В таком случае, гуманитарное знание содержит знание о языке и его знаках и смыслах, например, филология, семиотика, или о Боге, например, теология. Гуманитарное знание обычно не обслуживает предметно-инструментальную деятельность человека, в отличие от технического знания, а обращено к самому человеку и его способам производства «духа». Поэтому к гуманитарному знанию относится знание о сознании и мышлении, например, психология, философия, логика, но не физиология высшей нервной деятельности, хотя без последней сознание и мышление невозможно. Физиология высшей нервной деятельности относится к естественнонаучному знанию.
Но при таком подходе возникает ряд трудностей.
Во-первых, неопределенный термин «дух» допускает различные толкования, ведь сюда можно отнести, кроме гуманитарного, и техническое, и естественнонаучное знание, которые также являются результатом духовной деятельности.
Во-вторых, существование такого объекта как Бог основывается на вере и может быть оспорено. Но даже если это не отрицается, включение данного «объекта» в один классификационный ряд с материальным государством или идеальной эстетической нормой весьма сомнительно.
В-третьих, техническое и гуманитарное виды знания тесно связаны, настолько тесно, что порой провести разграничительную линию невозможно. Их взаимосвязь усиливается с развитием техники и новых технологий. Современная технологическая ситуация во многом заставляет по-иному взглянуть на традиционный подход к соотношению и даже противопоставлению техники и искусства. Если по старинке рассматривать технику лишь как инструментальные средства, необходимые, в частности, художнику-творцу для создания его произведения, то упустим из виду целый комплекс проблем, характерных именно для нашего времени. Ведь само понимание искусства претерпевает изменения вследствие того, что новые технологии, начиная с фотографии и кинематографа и вплоть до современной компьютерной графики, диктуют новые условия рассмотрения подобной взаимосвязи.
На заре развития кино Анри Бергсон подверг критике «кинематографический метод», якобы вводящий подмену реального проживания жизни, «естественного» ее образа, механическим монтажным суррогатом. Сходные мотивы обнаруживаются в размышлениях Поля Вирилио в отношении телевидения. Последнее, по его мнению, разрушает реальность, подменяя ее симулятивными телесобытиями, которые в информационном мире современного человека оказываются более катастрофичными, чем реальные катастрофы, а сама реальность принципиально не отличается от своего механически воспроизведенного эквивалента. Как бы там ни было, но многие аспекты кинематографии и телевидения, хотя и содержат чисто технические аспекты, находящиеся в ведении технических наук, включаются в сферу духовного производства и изучаются гуманитарными науками. Очевидно, что возникновение фотографии, кино, телевидения повлекло пересмотр многих традиционных представлений об искусстве, авторе, шедевре, и, наконец, о «мимесисе» как одном из ключевых и вполне конкретных оснований искусства вообще.
Если пытаться установить жесткие границы различных сфер знания, то возникновение многих технических новинок или достижений науки и искусства надо признать чудом, счастливой случайностью и т. п. Однако, если выйти на социокультурный контекст исследуемых событий того времени, когда указанных границ еще не было, или учесть повседневную жизнь изобретателей с разнообразными влияниями, то чудо перестает быть таковым. Знаменитый историк школы «Анналов» Люсьен Февр обращает внимание на то, что за два столетия до изобретения телескопа оптика уже была достаточно развита, чтобы, руководствуясь теорией, отыскать такое сочетание и расположение линз, что из них получился бы прибор, известный нам как телескоп. Если следовать логике историографического описания технических открытий и не выходить за рамки технического знания, то получается, что новое техническое изобретение есть накопление и почти случайное совпадение разных типов технического знания. Однако это не так. Такие изобретения как фотография и кино вполне могли бы состояться и раньше. В принципе все было готово для подобных изобретений за несколько столетий до их официального рождения. Р. Арнхейм обращает внимание на то, что фотография получилась из якобы случайного совмещения знаний о химических реактивах со знанием камеры-обскура. Однако именно случайность совпадения этих давних знаний, приведшая к открытию фотографии, ставится им под сомнение. По его мнению, фотография появилась тогда, когда она смогла стать помощником в развитии реалистического стиля в искусстве, привнеся характерное чисто механическое навязывание проективного образа физического мира. Если это так, то гуманитарное знание как минимум иногда является необходимым компонентом технических свершений. Следовательно, без гуманитарных наук невозможно адекватное представление истории техники, а жестко различить в последней гуманитарное и техническое знание вряд ли удасться.
У древних греков техника (techne) было связано не только с ремесленным мастерством, но и с высоким искусством, отдельная вещь – ремесленное и художественное произведение, продукт techne, особенно, если связана с «эпистемэ». У Леонардо да Винчи живописное полотно и техническое изобретение были однопорядковыми вещами. Лишь начиная с Галилея постепенно преодолевается универсализм Возрождения. Философия, наука, искусство и техника обретают собственные ниши. Трудно сказать, какая дисциплина оказала большее влияние на другую: техника на искусство, философия на науку и т.п. Важно, что произошло такое изменение, которое превратило, говоря словами Хайдеггера, мир в картину, а человечество вступило в эпоху разделения и противопоставления субъекта и объекта. Существенно также, что различные сферы знания стали писать собственные картины, число которых быстро увеличивалось в ходе дифференциации знания, а интеграционные тенденции, не уменьшая числа картин, порой лишь размывали границы между ними.
Таким образом, первая отличительная особенность гуманитарного знания, хотя и является абстрактной и неточной, все же фиксирует, что это знание об особых объектах, созданных человеком в целях самоорганизации и обращенное к способам производства человеческого «духа».
4. Юриспруденция как наука.
Юридическая наука (правоведение, юриспруденція1) - это специализированная отрасль научных знаний в сфере гуманитарных наук, научная деятельность, направленная на изучение права в теоретическом и прикладном аспектах, правовых форм организации и функционирования государства, общества, их отдельные институты.
Структуру или систему юриспруденции составляют разнообразные юридические науки:
историко-теоретические науки (теория права и государства, история государства и права, история учения о государстве и праве, философия права и социология права и др.);
науки управленческого цикла (конституционное право, теория управления, административное право и др.);
цивилистические науки (гражданское право, гражданский процесс, арбитражный процесс, семейное право и др.);
криминалистические науки (уголовное право, уголовный процесс, исправительно-трудовое право и др.);
прикладные науки (судебная медицина, судебная психология, судебная бухгалтерия и др.).
Особенностью юридической науки в сравнении с другими гуманитарными науками является то, что она имеет прикладной характер, призванная обслуживать практические потребности правового регулирования общественных отношений, содействовать усовершенствованию законодательства и правовой практики. Поэтому юридические научные знания отличаются конкретностью, точностью, выражаются в логически связанных, формализованных понятиях, категориях, научных конструкциях.
5. Понятие метода и методологии. Особенности социогуманитарного познания .
Понятие метода и методологии . Большую роль в научном познании играет научный метод. Чтобы понять, что такое научный метод, рассмотрим сначала, что такое метод вообще. В широком смысле метод - это способ организации средств (инструментов, приемов операций и др.) теоретической и практической деятельности. Любое разумное действие подчиняется определенным регулятивным принципам, от выбора которых существенно зависит результат деятельности. Метод оптимизирует деятельность человека, вооружает его наиболее рациональными способами организации деятельности. Понятие метода тесно связано с понятием методологии. Методология -это наука о закономерностях, которым подчиняется метод деятельности, о происхождении, сущности методов, их эффективности. Meтодология призвана выработать принципы создания наиболее совершенных методов в каждой форме деятельности.
СОЦИАЛЬНО-ГУМАНИТАРНОЕ ПОЗНАНИЕ процесс приобретения и развития знаний о человеке и обществе. Основной принцип его исследования - историзм. В социальногуманитарном познании исключительное внимание уделяется единичному, индивидуальному (даже уникальному), но на основе конкретно-всеобщего, закономерного. Это всегда ценностно-смысловое освоение и воспроизведение человеческого бытия. Поэтому здесь важное значение имеет процедура понимания. Социально-гуманитарное познание имеет текстовую природу, то есть между объектом и субъектом стоят письменные (хроники, документы) и археологические источники. Происходит отражение отражения: социальная реальность предстает в текстах, в знаково-символическом выражении. В социально-гуманитарном познании действует сила абстракции, поэтому здесь исключительно велика роль мышления, его принципов и методов.
Система методов юридической науки
С точки зрения науковедения каждая наука имеет свой предмет и метод. Классическая методология однозначно исходит из первичности предмета и производности метода. По неклассической методологии предмет исследования во многом определяется его методом. В современной науке метод – это способ и прием исследования. С греческого метод – это путь, направление движения.
С т.з. В.С. Нерсесянца имеет место дуализм объектов (государство и право как целостные явления) и единство предмета (понятие права, и производное от него правовое понятие государства) теории государства и права. Кроме того, ученый также указывает, что юристы рассматривают государство и право с одной, юридической, точки зрения как особые институционализированные явления общественной жизни, т.е. с использованием особой юридической методологии. Таким образом, академик В.С. Нерсесянц исходит из того, что метод во многом определяет предмет науки.
Термин «методология» традиционно употребляется в двух смыслах:
Методология – учение о методе;
Методология – система методов данной конкретной науки, включая общенаучные методы.
Е.В. Ушаков делит все методы на 4 группы. Именно на их рассмотрении мы сейчас и остановимся. Определенное дополнение в эту систему вносит также М.Н. Марченко.
1. Предельно общие методы (их иногда ещё называют принципами исследования). Это методы логические и философские.
Целесообразнее их называть принципами познания , т.к. это начала и установки, которым необходимо следовать на протяжении всего научного исследования. Эти принципы вытекают из признаков самой науки и характеризуют данное познание как научное. К таковым относятся:
- принцип всестороннего исследования объекта , например, государственно-правовые явления необходимо исследовать во взаимодействии с другими социальными явлениями;
- принцип объективности – т.е. признание возможности получения рационального знания о данном явлении и его обоснования; точка зрения ученого должна быть обоснована;
- принцип системности – наука изучает такие социальные явления, которые имеют определенную структуру, между элементами которой существуют определенные связи; нарушение принципа системности ведет к неполноте научного исследования;
- принцип плюрализма – в научном исследовании необходимо рассмотреть и проанализировать различные основные подходы к решению данной проблемы;
- принцип историзма – социальные явления необходимо исследовать в развитии; например, при исследовании того или иного института целесообразно представить краткий исторический очерк его развития;
- принцип комплексности исследования, т.е данное юридическое явление необходимо рассматривать с учетом выводов других наук.
В.М. Сырых следующим образом определяет предмет юриспруденции (3 элемента):
Нормативный, т.е. законодательные тексты и иные источники права;
Связанный с реализацией норм права, содержащийся в актах права;
Социальные явления, не являющиеся юридическими, но влияющие на функции права.
Здесь же стоит сказать и о таком понятии, как подход к познанию. В качестве подходов можно выделить диалектический, материалистический, идеалистический в их различных комбинациях, а также метафизический, в рамках которого на сегодняшний день рассматривают духовно-культурологический подход. Подходы представляют собой некие магистральные направления познания, определяющие методологию познания в целом.
Как методологические категории более высокого порядка могут быть также рассмотрены парадигмы мышления, научные традиции, а также научно-исследовательские программы, которые определяют методологию познания в целом. Все вышеперечисленные субстанции и составляют первый уровень методологии познания любой науки, юриспруденции в том числе.
2. Общенаучные методы.
Используются во всех или в большинстве наук в равной мере.
В выделении этих общенаучных методов отражается динамика научного исследования.
1) Наблюдение – сбор фактов, эмпирический этап исследования;
2) Эксперимент.
Мишель Фуко по поводу эксперимента говорил: «Эксперимент – пытка природы».
3) Обобщение – полученные факты обобщаются, анализируются, синтезируются;
4) формально-логический метод – применение законов логики;
Например, закон тождества – в рамках одного исследования должен выдерживаться соответствующий предмет исследования; раскрытие объема и содержания научных понятий;
5) метод абстрагирования и конкретизации;
6) диалектический метод.
3. Частнонаучные методы – методы отдельных наук, которые непосредственно отражают специфику предмета данной науки. Для правовой науки основным является формально-юридический метод. Выделяются также, наряду с ним, метод правового эксперимента, метод толкования правовых норм, технико-юридический метод, метод правового моделирования, историко-правовой метод, сравнительно-правовой метод и др.
4. Специальные методы – методы, разработанные в иных науках, которые частично применяются при исследовании предмета данной науки (юриспруденции) – метод конкретно-социологических исследований, кибернетический, статистический и т.д.
В указанном широком смысле понятие «методология» сформировалось лишь в Новое время. В традиционных культурах обоснованнее говорить не о юридической методологии, а об определенном стиле юридического мышления.
6. Достижения и пределы классической методологии. Принципы и методы классической науки.
Общая характеристика методологии юридической науки
Классическая и неклассическая методология: общая характеристика и использование в юриспруденции
Зачатки науки существовали ещё на Древнем Востоке. Считается, что в античной культуре возникла преднаука. Античное мышление характеризуется высоким уровнем рационализации. По мнению науковеда В.С. Степина («Теоретическое знание») до эпохи Нового времени как таковой не существовало. В связи с этим понятием «преднаука» охватывается этап мировой истории до 16-17 в.в. нашей эры. Собственно наука в прямом смысле этого слова возникает в Новое время – на рубеже 16-17 вв. в результате отпочкования от теологии и философии.
В рамках развития науки принято выделять три этапа:
Классический;
Неклассический;
Постнеклассический (современный).
Соответственно двум первым этапам говорят о классической (картезианской) и неклассической методологии.
Классическая методология (17-конец 18-го в.).
Для нее характерен объектный стиль мышления и убежденность в возможности познать предмет сам по себе. Классическая методология исходит также из убежденности в возможности установить единое для всех знание. «Истина рождается в споре, но после спора; истина должна быть объявлена единой для всех».
Классическая методология сложилась на основе успехов естествознания, её ещё также называют механистической и аналитической. Одним из основателей этой методологии выступает Рене Декарт – Картезий, отсюда второе название – картезианская методология. Он, в частности, утверждает: «Я определяю то знание, которое мы называем наукой, как очевидность истины, основанную на некоем начале или принципе». В основе этой методологии лежит установка: прежде чем решить проблему, её надо упростить до некоей очевидности.
Картезианская методология основана на достижениях естествознания и исходит из следующих постулатов:
- вселенная – совокупность неделимых и неизменных частиц;
- все можно вычислять и предвидеть; если ученый сталкивается с явлениями, на первый взгляд, случайными и непонятными, то это – результат неполноты знания;
- природу, общество и человека можно рассматривать как особую машину, механизм (отсюда название – механистическая методология).
Для классической методологии характерен монологический стиль познания.
Такого рода методология в юриспруденции проявляется в т.н. правовом идеализме и юридическом волюнтаризме, т.е. существует убеждение, что «достаточно принять «хорошие» законы, которые неизбежно управят обществом», возникает убежденность, что все общественные отношения можно нормативно, юридически урегулировать.
7. Причины зарождения неклассической и постнеклассической методологии. Ее значение для юридической науки.
Неклассическая методология.
С конца 19-го – начала 20-го в. начинает формироваться неклассическая методология, чему способствовали, прежде всего, две причины. Во-первых, в физике возникает квантовая механика, формулируется теория относительности, совершаются другие открытия, выводы и результаты исследований которых уже не соответствуют в полном объеме началам и принципам классической методологии. В физике – принцип неопределенности, а также было признано, что научные выводы во многом зависят от позиции наблюдателя. Теория относительности признала неабсолютный характер времени и пространства.
Гуманитарии стали обращать внимание на недопустимость однозначного перенесения методологии естествознания в социальные науки. Элементы новой неклассической методологии впервые стали оформляться в т.н. философии жизни, - основатели Ф. Ницше, Ф.М. Достоевский, В. Дильтей.
В результате возникновения неклассической методологии в прошлом оказался идеал 19 века о формировании единой научной картины мира и общей научной методологии.
В настоящее время признается специфика социо-гуманитарных исследований. Основная особенность – совпадение субъекта и объекта исследования. Гуманитарий, исследуя те или иные социальные явления, не должен допускать их излишней объективации и формализации.
Социолог Марена «Социолог должен окунуться в познаваемое социальное явление, вступить в диалог с участниками социального пространства».
Неклассическую методологию можно также назвать диалогической, т.е. ученый в процессе научного исследования должен оставаться участником социального диалога. Также эту методологию называют контекстной ввиду следующих причин. Если в классической методологии истинность утверждения зависит только от его содержания, то в неклассической методологии истинность того или иного научного тезиса зависит не только от его содержания, но и от контекста его произнесения. Это означает, что гуманитарий никогда не должен отрываться от контекста. Контекстную методологию важно использовать в юриспруденции, особенно при разрешении сложных нетипичных правовых ситуаций с использованием оценочных понятий, и при толковании правовых норм, содержащих в себе суровые санкции.
Возникновение новой неклассической методологии не означает отрицание старой классической методологии, но при этом ученые должны знать, что с помощью классических методов можно изучить отдельные стороны общественного и индивидуального бытия. Это такие социальные явления, объективация и формализация которых не препятствует получению адекватного знания. Классическую методологию можно использовать при разрешении типичных социальных ситуаций, когда реализуются нормы, обеспечивающие элементарный общественный порядок – сфера полицейского права, например.
В рамках гуманитарных наук неклассическая методология подводит некоторых ученых вообще к отрицанию возможности с помощью научных методов исследовать социальное бытие. Такие гуманитарные науки, как социология, экономика, юриспруденция вырабатывают условные знания. Эти науки исследуют не само социальное бытие в его непосредственности, т.е. социальный диалог, а внешние условия ведения этого диалога.
Очень важным методологическим принципом является требование «различать, а не смешивать».
Реляционизм – относительная истинность того или иного утверждения.
Неклассическая методология в настоящее время (постнеклассическая методология) характеризуется использованием достижений синергетики. Основатель – И. Пригожин.
Синергетика – наука о самоорганизующихся системах, состояние которых определяется не только закономерными, познаваемыми явлениями, но и случайными явлениями.
Любая система существует и развивается благодаря противоречивому соотношению порядка и хаоса. Причем порядок обеспечивает устойчивость системе, а хаос является источником её развития.
Любая система, в том числе и социальная, является открытой, т.е. на её состояние влияет огромное количество факторов, которые ни один ученый не сможет исследовать. Поэтому выводы наук всегда носят условный, вероятностный характер. Вместо категории «закономерность» и «определенный результат», в котором уверены ученые, целесообразней использовать категорию «веер возможных путей развития».
Синергетика позволяет преодолеть распространенную у ученых, в т.ч. у правоведов, убежденность в достижении четко определенного результата, например, в случае принятия научно обоснованных законов. В российской правовой науке впервые на выводы синергетики обратил внимание А.Б. Венгеров.
В целом неклассическая методология исходит из того, что социальные явления сущностно противоречивы, и поэтому для адекватного определения социальных явлений необходимо использовать взаимоисключающие характеристики.
8. Истории зарождения права как особого регулятора общественных отношений, представлений о нем.
В современных гуманитарных исследованиях проявляется интерес к нормативной системе первобытного общества. Поршнев Б.Р.: «Разгадка всей человеческой истории в самом её начале».
Право обладает инструментальной ценностью, а не абсолютной. Право условно. Культура существует не благодаря, а вопреки.
Редукционизм – это методологический принцип, согласно которому сложные явления объясняются с помощью закономерностей, свойственных более простым явлениям. Это сведение сложного к простому, сведение социальных явлений к биологическим.
Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Учебник. М.: Высшее образование, 2008.
Существует множество теорий происхождения права. Это обусловлено как сложностью самого вопроса, так и многообразием на него точек зрения. Возникновение права не означало уничтожения норм системы первобытного общества. Право возникло в процессе расщепления норм первобытного общества.
Исследователи самых разнообразных цивилизаций и государств свидетельствуют о наличии развитой системы управления, имущественного неравенства, деления людей на власть имущих и подчиняющихся и т.п. При этом не находят письменных памятников права. Поэтому делается вывод, что государство возникло раньше права. Возникновения права нельзя связывать с отменой обычаев первобытного общества. Зачатки права содержались в изменениях самого механизма толкования и реализации существовавших обычаев.
Существуют два способа институционализации права: организационный и нормативно-писанный. В истории изначально возникла юридическая практика и юристы как носители особых знаний. Первыми юристами были жрецы, и отчуждение нормативной системы зарождающейся цивилизации от первобытного общества первоначально имело организационную форму. Такая форма существования зарождающегося права могла привести к злоупотреблению. Как правило, монопольное право на толкование обычаев имели аристократы. Достоинства – право толкуют люди компетентные. Поэтому в истории наблюдается общая закономерность: переход от неписанной формы существования права к писаной был результатом социальных волнений и реализацией требований рядовых членов общества (Русская Правда Пространной редакции, Законы 12-ти таблиц, законы Хаммурапи и др.). При этом, возникновение права в традиционном обществе не означало, что юридические нормы и соответствующие процедуры четко отличались от иных социальных норм и средств социальной регуляции.
Основные черты традиционной правовой культуры
Традиционное право и стиль юридического мышления носили синкретический (слитный) характер, т.е. право и представления о праве не были дифференцированы от иных социальных регуляторов и форм общественного сознания. Право не было отделено от религии и морали, нарушение правовых норм считалось религиозным грехом. Само происхождение права трактуется теологически. Религиозный характер права подтверждается ордалиями («Божий суд»).
Традиционное право носило ярко выраженный охранительно-репрессивный характер. Большинство норм традиционного права были направлены на разрешение социальных конфликтов и привлечение к ответственности за правонарушения. Право было направлено не столько на обеспечение социального мира, сколько для предотвращения социальных конфликтов как проявления явного зла.
Действительно, традиционное право носило охранительный характер. При этом сама сфера проявления этого репрессивного права была узкой, т.к. в нормативной системе общества сохранилось значение иных, неюридических регуляторов социальной жизни. Прогресс в праве связывался с расширением сферы регулятивного правового воздействия, а не охранительного, репрессивного. Также расширилась сфера правового регулирования в целом. Речь идет не об уменьшении количества охранительных норм в современном праве в абсолютном значении, а лишь об изменении соотношения регулятивных и охранительных норм.
Традиционное право воздействовало на общественную жизнь ретроспективно, т.е. реагировало на уже состоявшийся конфликт. В современном праве значительно расширена сфера перспективного воздействия права, т.е. государство, принимая законы, как бы забегает вперед, непосредственно регулирует общественные отношения с целью преодоления социального конфликта в будущем. Например, в традиционном обществе судебный процесс носил обвинительно-состязательный характер, т.е. активные стороны в процессе – истец (потерпевший) и ответчик (преступник). Суд – пассивная позиция, заслушивает стороны и принимает решение.
Традиционное право характеризуется низким уровнем юридической техники. Объясняется это отсутствием необходимости в такой технике. Право было также комплексным , т.е. не было известно деление права на отрасли и институты. Правовой материал в законодательных текстах закреплялся по методу ассоциаций, или нормы права располагались в зависимости от тяжести предполагаемых наказаний.
Нормы права, как правило, излагались в казуистичном стиле. Не было стремления использовать общие, абстрактные понятия. Казуистичность объясняется не только неспособностью людей того времени к абстрактному мышлению, ни и тем, что право не претендовало на регулирование всех общественных отношений, а лишь реагировало на конкретные ситуации.
Право также было формалистичным и символичным, формализм предполагает совершение сложных юридических обрядов. В обрядах традиционного права проявилась его универсальная черта в целом: право формально по своей сути, изменяются лишь сами обряды.
Традиционное право не знало понятия общей правоспособности и открыто закрепляло принцип сословности , т.е. различный правовой статус отдельных категорий населения, который передавался по наследству.
Право развивалось ретроспективно , т.е. не создавало новых социальных отношений и структур, а фиксировало уже возникшие в общественных отношениях социальные статусы. Общая правосубъектность имела скорее религиозное содержание, например, в античном праве любой в момент смерти становился свободным.
9. Способы институционализации права – нормативный и организационный.
Институционализация права осуществляется не только и не столько его изложением в нормативных актах или признанием и усвоением правовых предписаний общественным сознанием, сколько созданием систем правоохранительных органов и разработкой процедурных (процессуальных) правил их деятельности. Право практически неосуществимо без государственного аппарата и процессуальной формы его деятельности, направленной на применение правовых норм, решение споров, принуждение к исполнению и соблюдению права, наказание правонарушителей.
Институционализация права заключается в единстве нормативной основы правопорядка и специального аппарата, способного обеспечить осуществление (включая охрану, защиту, восстановление) правовых норм через правоотношения.
Правовые нормы обобщают типичные, наиболее распространенные общественные отношения и ситуации. Поэтому судья и эксперт должны быть готовы к встрече с нетипичными правовыми казусами, которые не могут быть разрешены в стиле «отмерил и отрезал».
Позитивное право не должно утрачивать своего качества формализованного, институцианализированного явления общественной жизни ни в сфере «нормативного», ни в сфере «судейского» права. Но при этом целесообразно выделять две формы институционализации права - «нормативный текст» и, условно говоря, «корпорация экспертов».
Первичная (неписанная) форма существования права содержит в себе опасность произвольного толкования социальных норм. Поэтому требование записи обычаев было одним из лозунгов демократических движений – кодифицированные обычаи ограничивали возможность произвола.
К. Маркс заметил, что в праве всегда содержится угроза несправедливости, так как применяется одинаковый масштаб к различным людям, которые на деле не одинаковы, не равны друг другу. Это противоречие не может быть преодолено в каких-либо «интегративных» концепциях права или в «совершенном» законодательстве. Право не может стать однозначно «нормативным» или «судебным».
Примером другой правовой традиции, в которой наблюдается явное сочетание двух способов институционализации права, является англо-саксонская правовая система. В английском праве еще с эпохи средневековья и до настоящего времени используются два основных источника права – статут и судебный прецедент. Казалось бы, судебный прецедент имеет письменную форму выражения – судебное решение по конкретному делу, которое впоследствии приобретает нормативное значение, то есть используется при разрешении аналогичных дел.
Судебные отчеты лишь помогают судьям в построении их рассуждений, не представляют готовую норму. Судебные отчеты являются «сырьем», правовым материалом для логических построений юристов». Этим объясняется гибкость прецедентного права, удивительное сочетание в нем консерватизма и способности оперативно реагировать на изменившиеся социальные условия. Стабильность права и необходимое единообразие судебной практики достигается общим правилом связанности суда своим прежним решением и принципом прецедента, то есть его обязательности для нижестоящих судов.
Прежде всего, необходимо признать универсальность двух форм институционализации права – нормативный текст и корпорация экспертов – для всех правовых систем. Но не может быть полного сходства в строении законодательства, в организации правоохранительной системы и, наконец, в соотношении объемов того, что выше названо «нормативным правом» и «судейским правом».
10. Проблема соотношения нормативного и индивидуального в праве и исторические способы ее разрешения.
Нормативное правовое регулирование относится к первоначальному этапу регулирования. Оно имеет общий характер, распространяется на все конкретные отношения определенного рода или вида. Например, нормы о купле-продаже регулируют все конкретные отношения этого вида, где бы и когда бы они ни возникали. Достоинства нормативного правового регулирования состоят в том, чтобы ввести общественные отношения в рамки, приемлемые для всех членов общества, придать им определенную устойчивость, упорядоченность, независимость от произвола отдельных личностей. Однако оно имеет свои недостатки, так как не в состоянии учесть все разнообразие особенностей конкретных отношений, следовательно, нуждается в дополнении его индивидуальным регулированием.
Индивидуальное правовое регулирование осуществляется третьими субъектами, не являющимися участниками регулируемых отношений, или самими субъектами-участниками отношений (саморегулирование).
В первом случае субъектом индивидуального регулирования выступают государственные органы - суды, органы администрации, внутренних дел и т. д. Они осуществляют разрешение имущественного спора (суд), разрешение ношения и хранения огнестрельного оружия, вынесение постановления о наложении административного взыскания за нарушение правил дорожного движения (органы внутренних дел) и т. д.
Или же стороны заключают соглашения о третейском суде, которому и поручают разрешение спора, обязуясь подчиниться его решению. Это имеет место чаще всего между предпринимательскими, коммерческими структурами (про мышленными, "торговыми, транспортными и др.), однако согласно закону это может быть и между гражданами и организациями.
Вторым видом индивидуального регулирования являются договоры (соглашения, контракты). Это наиболее распространенная форма саморегулирования, позволяющая учесть особенности конкретных отношений, интересы участников отношений на основе их свободного волеизъявления, взаимного согласия. В сфере права это самые разнообразные договоры (аренды, купли-продажи, найма, перевозки, оказания услуг, трудовые, кредитные договоры и т. д.). Среди договоров необходимо выделить нормативные договоры и соглашения: коллективные договоры, заключаемые между работодателем в лице администрации предприятия, учреждения и профсоюзами или иными представителями трудящихся и др.
Правовые договоры в своей основе имеют нормы права, должны учитывать их требования.
Формой саморегулирования являются не только договоры, но и другие акты. Среди них можно назвать различного рода уставы, принимаемые общественными объединениями, профсоюзами, кооперативами, акционерными обществами и т. д. Уставы общественных объединений (кроме профсоюзов), кооперативов, акционерных обществ и многих других организаций подлежат обязательной государственной регистрации. Фактом регистрации государство подтверждает правовой статус соответствующей организации.
Взаимосвязь между названными видами правового регулирования зависит во многом от принадлежности национальной системы права к соответствующему типу правовой семьи – англосаксонскому или романо-германскому, мусульманскому.
В романо-германской правовой системе индивидуальное правовое регулирование не является дополнением нормативного правового регулирования. Здесь субъекты индивидуального правового регулирования не могут устанавливать новые правила, которые равнозначно по своей юридической силе дополняют правила реализуемых ими законов, иных нормативных правовых актов или изменяют, либо прекращают их действие. Они могут лишь дедуктивно конкретизировать общие правила законов (в их широком смысле) применительно к определенным лицам (индивидам) и конкретным условиям и обстоятельствам их взаимоотношений, тем самым не выходя за рамки правореализации и не допуская правотворчества, внешне скрытого этой правореализацией.
В логико-философском плане это означает, что индивидуальное правовое регулирование есть регулятивно-познавательное движение только «от общего к частному, единичному», но не есть движение от «общего к особенному», характерное для подзаконного правотворчества в рамках соотношения «общее - особенное - частное».
В этом случае встречающееся в юридической литературе выражение «индивидуальное правовое регулирование дополняет нормативное правовое регулирование» следует понимать только как дедуктивную конкретизацию абстрактно-общих норм права, реализуемых применительно к конкретным субъектам в их соответствующих конкретных отношениях, т.е. в рамках соотношения «общее – частное, единичное» или «особенное – частное, единичное». Это значит, что здесь речь идет о логическом дополнении, но не о правотворческом дополнении нормативного правового регулирования индивидуальным правовым регулированием (теоретически - в рамках системы правового регулирования).
В англосаксонской правовой системе , наоборот, индивидуальное правовое регулирование способно правотворчески дополнять нормативное правовое регулирование, являясь равнозначным ему по своей юридической силе. Главным образом это проявляется в судебном правоприменении, вырабатывающем и новые правила судебного прецедента как источника права, исходя из типовых особенностей конкретных обстоятельств разрешаемых судами индивидуальных дел.
С учетом дискуссий российских правоведов в отношении нормативности судебной практики и, в частности, правовых позиций Конституционного Суда РФ, разъяснений Верховного Суда РФ, можно полагать, что индивидуальное правовое регулирование получает в лице судебного правоприменения двойное значение: дедуктивной конкретизации абстрактно-общих норм права, реализуемых в регулируемых им конкретных общественных отношенияхи подзаконного правотворческого их дополнения, особенно на уровне высших судебных органов. Этот вывод, однако, противоречит принципу разделения властей, в соответствии с которым органы судебной власти не наделены правотворческим полномочием. Таким образом, здесь обнаруживается проблема теории права и государства, которая не имеет своего однозначного решения с учетом проявляющейся тенденции в эволюции современных правовых систем.
В итоге можно сказать, что правовое регулирование проявляется в двух основных своих видах:- нормативном правовом регулировании и индивидуальном правовом регулировании. Но их, в свою очередь, также можно подразделить на подвиды в зависимости от статуса субъектов их осуществления. Например, нормативное правовое регулирование в федерации подразделяется на федеральное нормативное правовое регулирование (осуществляемое федеральными органами власти и управления), нормативное правовое регулирование субъектов Федерации (осуществляемое их органами власти и управления), муниципальное правовое регулирование (осуществляемое органами местного самоуправления) и локальное нормативное правовое регулирование (осуществляемое органами управления коммерческих и некоммерческих организаций). Кроме того, данный вид правового регулирования можно подразделить на законодательное правовое регулирование (осуществляемое органами только законодательной власти, самим народом) и подзаконное нормативное правовое регулирование (осуществляемое органами только исполнительной власти и иными органами и лицами, например, президентом).
Индивидуальное правовое регулирование, осуществляемое третьими лицами, не являющимися непосредственно участниками регулируемых отношений , можно подразделить на: 1) индивидуальное судебно-правовое регулирование, 2) индивидуальное административно-правовое регулирование. Эти подвиды носят властный характер, придаваемый им их соответствующими властными субъектами – судами и административными государственными органами.
Однако в правовом регулировании существует и индивидуальное правовое регулирование, осуществляемое самими участниками регулируемых общими нормами права отношений . Оно получило в теории права название «саморегулирование ». - регулирование отношений их участников посредством заключения ими различных, в первую очередь, гражданско-правовых договоров (купли-продажи, аренды, дарения, перевозки, хранения, страхования, брачных договоров и т.д.), а также трудовых договоров, контрактов, мировых соглашений, в т.ч. в судебном процессе.
Данные договоры, соглашения и контракты основаны на нормах права и собственном усмотрении сторон, разрешенном им законом. Они также индивидуализируют (дедуктивно конкретизируют) соответствующие нормы права применительно к конкретным отношениям и их индивидуально определенным субъектам. В силу этого они относятся к индивидуальному правовому регулированию в качестве его третьей разновидности – индивидуальному правовому саморегулированию.
В философском аспекте индивидуальное правовое регулирование характеризует переход от абстрактной неопределенности реализуемых норм права к их индивидуализированной, практической определенности. И этот переход осуществляется, как отмечено, посредством дедуктивной конкретизации норм права как в правотворчестве (подзаконном), так и в правореализации, включая судебное правоприменение. В целом правовое регулирование должно обеспечивать реализацию общих и специальных связываемых с ним целей, т.е. быть эффективным.
11. Особенности традиционных представлений о праве.
Представления о естественном праве в традиционной правовой культуре.
Для всех традиционных правовых культур характерно наличие концепта «естественное право». Представления о праве непосредственно вытекали из общих мировоззренческих установок той или иной культуры.
В литературе, как правило, признается наличие в традиционной культуре примитивных, зачаточных представлений о естественном праве. Возникновение развитой формы этой теории связывается с эпохой Просвещения. В действительности в эпоху модерна произошло сужение мировоззренческого горизонта восприятия естественного права. Представление о естественном праве в восточной, античной и христианской культурах значительно ближе друг к другу, чем восприятие естественного права в христианском богословии и философии Просвещения.
Различные культуры и цивилизации с помощью понятия «естественное право» или «естественный закон» определяют связь с неким абсолютом. Существуют универсальные ценности и установки: справедливость, милосердие, гуманизм и т.д. При этом каждая культура и цивилизация имеет право на собственное оформление универсальных концептов.
Например, в западной цивилизации одним из центральных выступает концепт «свобода». В противовес утверждается, что восточная цивилизация основана в большей степени на подчинении и обезличивании. Карл Густав Юнг в свое время указывал, что у свободы есть две стороны – внешняя и внутренняя. При этом в западной культуре акцент делается именно на внешнюю свободу, восточная же культура основывается на признании первичности внутренней свободы. Исходя из этого для представителей восточной культуры характерна терпимость к внешним ограничениям.
Китайская культура определяет свою связь с абсолютом через глубоко и сосредоточенно переживаемый ритуал. Индийская цивилизация связь с абсолютом осуществляет через бескорыстное растворение в абсолюте и отказе от себя (нирвана). Ислам определяет свою связь с абсолютом через непреклонную веру в единого Бога, христианство – через искупление, через милосердие и бескорыстную Божию Любовь. Для античности характерен культ красоты и гармонии, в иудаизме связь с абсолютом осуществляется почти юридически – с помощью завета, т.е. договора с Богом.
12. Проблема универсальности позитивного права (как доминирующего социального регулятора) и развитой юридической науки. Принцип цивилизационного плюрализма в праве.
Признание и понимание цивилизационного плюрализма дает возможность исследователю обосновать существующее разнообразие форм проявления права, реально увидеть объективную обусловленность сущностно-содержательных аспектов права социокультурной действительностью. Считаем, что исходя из принципа цивилизационного плюрализма можно понять, почему при изучении того или иного народа, его культуры и связанных с ней явлений (образа жизни, сознания, языка, права и т. п.) обнаруживаются «принципиальное непонимание», на что обращают внимание культурологи, различные «парадоксы чуждой» эпохи и культуры, коренное отличие изучаемых представлений от так называемых естественных, общепринятых. Именно признание при изучении проблемы взаимосвязи цивилизации и права цивилизационного плюрализма, как справедливо считает известный современный философ права Синха Сурия Пракаш, позволяет выделить наиболее фундаментальный правовой принцип жизни каждой цивилизации, то есть центральный принцип ее социально - правовой организации.
С учетом вышесказанного попытаемся обосновать и проиллюстрировать зависимость множественности проявлений права от многообразия культур и цивилизаций.
Можно с уверенностью говорить, и это подтверждается историческими данными, о том, что для западной цивилизации основным принципом социально-правовой организации общества является позитивное право, но этого нельзя сказать о других цивилизациях. В китайской, индийской, японской или африканской культурах центральная роль долгое время принадлежала, да и сейчас еще принадлежит, особенно в частном праве, другой форме права - обычному, которое непосредственно не связано с государством.
Кроме этого, официальная, политизированная юридическая наука в Западной Европе не желала признавать правом то, что не могло рассматриваться в качестве официального социального контроля, который осуществлялся государством, и поэтому системы норм негосударственного происхождения, если даже существовали доказательства, что они выполняют правовые функции в своих культурах или субкультурах, не рассматривались как нормы права и не принимались во внимание при историческом анализе правовых институтов.
Более того, историю западного права принято вести не от древнейших юридических текстов, не от известных греческих и римских памятников права, а с периода, последовавшего за рецепцией римского права в Европе. Крупный авторитет в области юридической компаративистики Р. Давид относил создание «романо-германской правовой семьи» к XII - XIII вв., полагая, что до этого времени могли существовать лишь элементы, из которых создаются правовые системы. Говорить тогда было еще рано не только о системе, но, может быть, даже о праве\ Американский юрист Г. Берман также считает, что западная традиция права зародилась в Европе в XI-XII вв. Но в отличие от Р. Давида он считал, что основы права закладывались не государством, а католической церковью. Базовой европейской: системой права выступило каноническое право как итог папской революции XI века. В качестве основного корпоративного юридического образования утвердилась политически независимая римская церковь под эгидой папства. Такая концепция, конечно, не добавляет лавров в венец государства как строителя правовой системы, но также оставляет за рамками анализа процессов формирования западной традиции правовое регулирование более ранних обществ и культур, в основе которого лежало обычное право.
Мы уже смогли убедиться, что позитивное право переживает серьезные трудности с точки зрения его возможностей обеспечивать социальную стабильность и правопорядок в обществе информационной цивилизации, в то время как в странах Востока преобладание обычного права в системе социального регулирования позволяет им эффективно развиваться. Однако потенциал позитивного права еще не исчерпан, да и зависимость права от государственной власти сохранится, особенно в области правоохранительной деятельности: охраны природы, правопорядка и т.п., по всей видимости, в течение долгого времени. Поэтому понять, почему позитивное право приоритетно на Западе, также актуально, как и ответить на вопрос, в результате каких причин обычное право во многих странах современного мира играет немаловажную роль в системе социального регулирования.
Человек, как разумное, мыслящее существо, наделялся способностью самостоятельно принимать решение и свободой самостоятельного выбора. Социально-экономические условия греческих городов-полисов позволяли индивиду иметь не только свободу выбора, но и самое главное - действительную возможность ее реализовать. Логико-рациональный принцип организации общественной жизни позволял человеку жить для самого себя, подчиняясь здравому смыслу, а не служить какому-нибудь высокопоставленному человеческому существу или сверхъестественной силе. Граждане полиса обладали общими для, всех юридическими правами, которые были зафиксированы сначала в разных формах обычного права, а затем в законах. Именно под этим углом зрения следует рассматривать оценку деятельности афинского законодателя Солона, сделанную К. Марксом: «...Солон только превратил в положительное право обычное». В такой ситуации для полисного сообщества было чуждо противоречие между правом и законом, между законом и справедливостью. Поскольку над законодателем не существовало более высокого источника чем право, то абстрактная идея права и конкретное содержание права воспринимались как одно явление. Так, принцип законности становится центральным для полисного типа социальной организации., В указанных обстоятельствах неизбежно происходит появление и широкое распространение индивидуализма, который юридически закрепляется как принцип незыблемости прав автономной личности.
И вот на этой индивидуалистической основе в ходе эволюции позитивного права формируется «право», в котором действует, как справедливо указывает С.С. Алексеев, своя логика. Эта логика «ведет» позитивное право, как явление рационального порядка, к достижению смысла западной цивилизации - обеспечить свободу человека, раскрыть его созидательную индивидуальность.
Учитывая юридическую суть правовой эволюции, можно с уверенностью сказать, что в основе этой логики лежат два основных начала - Опыт и Разум. Опыт решения жизненных ситуаций фиксирует те из них, которые нуждаются в правовой, а именно твердой, строго фиксированной и гарантированной основе. Разум как явление мироздания в разных своих проявлениях включается для обеспечения решения жизненных ситуаций на основе ценностей и идеалов цивилизации.
Функционирование этих двух слоев обнаруживает важнейшую особенность позитивного права, которая далеко не всегда принимается в расчет. В позитивном праве по мере его развития вырисовывается приоритетность опытного начала, несмотря на всю значимость Разума. Объясняется это, на наш взгляд, тем, что деятельность Интеллекта проявляются в праве спонтанно, как, бы исподволь формируя и выкристаллизовывая правовые идеи. Считаем необходимым напомнить, что позитивное право отождествляется, как правило, с нормами права, и поэтому юридико-интеллектуальный слой права как бы «скрывается» в регулятивной прагматике позитивного права, в толще юридических средств, конструкциях, структурных построениях, «выращивая» «внутри» их в процессе правового развития правовые идеи и принципы. Логика такого рассуждения убеждает нас в том, что правовые идеи и принципы, выражающие Рациональное начало в праве, формируются, «кристаллизируются» в процессе «естественного», спонтанного развития правовой действительности и воспринимаются как «естественное право». Позитивное же право и естественное право, как показывает эволюция правовой западной мысли, квалифицируются как разные явления, а не как части одного целого. Это означает, что происходит дальнейшая прагматизация позитивного права, его «отдифференциация» от цивилизационных ценностей и принципов и превращение в его «законничество».
13. Особенности представлений о праве в китайской правовой культуре .
Китай – дальневосточная цивилизация. Насчитывает более 5 тыс. лет. Несмотря на сложную историю и частую смену династий, китайская цивилизация показывает удивительную способность к органичному развитию и сохранению своей цивилизационной идентичности. Объясняется это, прежде всего, идеократичностью данной цивилизации. Об этом пишет А. Панарин.
Особенно сложный период традиционный Китай пережил в эпоху воюющих царств (Чжаньго) – 7-3 вв. до н. э. История Китая подтверждает следующую закономерность, что наиболее глубокие религиозно-этические учения возникают в период кризиса. В это время как раз и сложилась определенная система ценностей, которая до сих пор определяет особенности китайской и японской правовых культур.
Известный компаративист Рене Давид утверждает, кто китайское право носило космогонический характер, т.е. представления о законе непосредственно определялись представлением о строении вселенной. Центральная категория – «Дао» - мировой закон, который определяет гармонию не только вселенной, но и общества, и внутреннего мира каждого человека.
Социальный мир – органичная часть окружающего мира. Социальная жизнь соответствует Дао, если в ней преобладают принципы «Жень» и «Де» - человеколюбия и добродетели.
Триада регуляторов человеческого поведения «закон-справедливость-милость» нашла свое отражение и в китайской правовой культуре:
1) «Чинг» - чувства.
2) «Ли» - рассудок. Предполагает соблюдение по своему внутреннему убеждению определенных внешних правил поведения;
3) «Фа» - закон, самый примитивный, нежелательный регулятор поведения.
В целом, в дальневосточной правовой культуре закон рассматривается и выступает как крайнее средство воздействия. С помощью закона невозможно достичь социального мира. Закон необходим лишь в отношении явно порочных и невоспитанных людей. Лао-Цзы, основателю даосизма, принадлежат фразы: «Чем больше законов, тем больше воров и разбойников». Между прочим, созвучные мотивы мы можем стретить в творчестве Ф.М. Достоевского: «Я хотел бы жить в обществе, где люди могут совершать преступления, но не совершают их».
Вообще, китайская традиционная культура с недоверием относится к юристам. Если в обществе расширяется применение закона, то это явный признак болезни этого общества. Если, например, применяется возмещение вреда, то оно не должно приводить к разорению семьи. Закон должен иметь возможность его широкого толкования. Если возник социальный конфликт – прежде всего обвини себя. Китайская пословица гласит: «Выигранный судебный процесс – потерянные деньги».
При идеократичности китайской правовой культуры она в целом носила рациональный характер и предполагала значительную формализацию общественных отношений. Кроме того, в Китае не сложилось особого сословия жречества, функции религии выполняли философско-этические учения, а роль религиозно-интеллектуальной элиты играли чиновники. Установка на некоторую рационализацию и формализацию общественной жизни не приобрела юридической формы, а проявилась в культе «Ли» - ритуал. Склонность китайской культуры к ритуалу проявилась в выделении пяти видов отношений между людьми: отец-сын, правитель-подданный, муж-жена, брат-брат, друг-друг, исходя из которых и сформировались пять образцов поведения, пять ритуалов. Ритуал обязательно должен быть искренним.
При этом в своей истории Китай предпринял эксперимент – построить общественные отношения на началах «фа». Родоначальником такого движения выступила школа «фа цзя» - законники, легисты. Основатель – Шан Ян, 4 век до н.э. Характерная черта – строгие законы, суровые наказания. На основании его учения в 3 в. было организовано устройство княжества Цинь, которое затем огнем и мечом объединила все другие княжества на территории Китая в империю Цинь – единое централизованное государство. Первый император – Цинь Ши Хуан-ди.
Примечательно, что эта империя Цинь, основанная на принципах легизма, просуществовала лишь несколько десятилетий, и после очередной гражданской войны утвердилась новая династия – Хань, в которой официальной идеологией было признано конфуцианство.
Китайская культура оказала огромное влияние на Японию. Право в Японии также развивалось традиционно. 8 век – сборник права «Ритцу-Рио» (запреты и правила поведения). Этот акт был синкретичным, носил религиозный характер и преследовал цель просвещения народа.
В Средние века (к 15-му веку) наблюдается ослабление центральной власти, и в социальной жизни стало преобладать среднее и мелкое дворянство – самураи, которые составили свой кодекс – «Бюниё-Хо» (памятник корпоративного права), который затем пробрел общегосударственное значение. Контакты с европейцами. Португальцы и голландцы. Немалая часть японцев приняла христианство, хотя для Японии было характерна собственная религия – синтоизм. 17 век – восстание христиан, было подавлено. Япония закрылась.
Под влиянием Китая в Японии развился культ ритуала – «Гири» .
1867 – революция Мэйц-зи. Возвращение к власти императора. Возобновляются контакты с западом. Конституция 1879, кодексы, образ жизни, индустриализация, вестернизация. Изменения носили внешний характер, «начинка была собственная». Например, индустриализация осуществлялась через корпорации (цзай-пацу), которые основывались на началах конфуцианской и самурайской этики. Предпринимательство – не прибыль, а обретение доверия своей корпорации. Правила чести и престижа. Дисциплина требовалась от всех.
14. Особенности представлений о праве в индусской правовой культуре.
КначалуXIVв.относитсярядострыхстолкновениймеждуримскимипапамииЛюдвигомIVБаварским.
НаиболееяркоеисвоеобразноетеоретическоевыражениепротестпротивпритязанийкатолическойцерквинасветскуювластьнашелвученииМарсилияПадуанского.
Итальянскийфилософ,ученыйимедикМарсилийПадуанский,бывшийодновремяректоромПарижскогоуниверситета,написалтрактат"Защитникмира"–рассуждениеонебесныхиземныхцеляхчеловека,озаконах,определяющихпутидостиженияэтихцелей.Этирассуждениябылиизложеныввидетолкованиямоднойтогда"Политики"Аристотеляивдухевременисопровождалисьссылкаминасвященноеписание,трудыотцовцеркви,ФомыАквинскогоидругихсхоластов.
МарсилийПадуанскийрезкокритикуеттеократическиетеории:основнаяпричинавойн,смутивозмущений,мешающихмирному,упорядоченномуобщежитию-неверныепредставленияосоотношениицерквиигосударства,божественногоичеловеческогозаконов.
МарсилийПадуанскийразличаетдвавидазаконов:
1. Божественныйзаконуказываетпутидостижениявечногоблаженства,определяетразличиямеждугрехамиизаслугамипередбогом,атакженаказанияинаградывпотустороннеммире,гдесудьейявляетсяХристос.Цель-вечноеспасение.
2. Человеческийзакон-справедливостьиобщееблаго,прочностьитвердостьвласти;различаяправомерноеинеправомерное,законустанавливаетсправедливость;соблюдениечеловеческогозаконаобеспечиваетсяпринуждением.Цель-"хорошаяжизньназемле".
Право-этоустановленноегосударствомприказание,дозволениеилизапрещение,обладающеепринудительнойсилой.Праворегулируетотношениямеждулюдьмииудерживаетчеловеческуювластьотпроизвола.Посколькулюдипо-разномуопределяютвзаконахкритериисправедливогоинесправедливого,вразныхстранахиуразныхнародовправо-разное.
Изразличениядвухвидовзаконовпроистекаютразграниченияцелей,сфериметодовдеятельностицерквиигосударства.
Кведениюцерквиотносятсятолькобожественные,нонечеловеческиезаконы;служавысшейцели,церковьнедолжнавмешиватьсяв"мирскиедела".Христосненаделялапостоловсветскойвластью,апапы-ихпреемники.Христосвообщеговорил:"Царствомоенеотмирасего".Духовенствоимеетправолишьучить,проповедоватьхристианскоевероучение,ноникакнепринуждать;наказыватьгрешников,нарушителейбожественногозакона,можеттолькобог,установившийэтотзакон(ктомужетолькобогуизвестнывседеянияипомыслы,емучуждачеловеческаялогика).УчениеМарсилияПадуанскогоотрицалоправомерностьцерковногосуда,инквизиционныхтрибуналов,какогобытонибылопринуждениявделахрелигии.Дажееретик,поучениюМарсилияПадуанского,можетбытьнаказантолькобогомнатомсвете.Вземнойжизниеретикаможноизгнатьизгосударства,еслиегоучениевреднодляобщежития;ноизгнаниеможетосуществитьлишькнязь,иникакнесвященник,которомупринадлежитединственноеправо-учитьиувещевать.Отсюдажевытекалокрайнерадикальноедлятоговременитребованиесвободысовести.
МарсилийПадуанскийвысказывалсятакжезареформуцеркви,завыборностьсвященников,отменурядапри
Похожая информация.
Гладышева Л.А., аспирант кафедры теории и истории государства и права Южно-Уральского государственного университета.
Права человека продолжают оставаться одной из главных тем и в общественных науках, и в повседневной политической реальности. При этом теория прав человека до сих пор сохраняет круг вопросов, не получивших своего разрешения <1>, и тема прав человека нуждается в серьезном обсуждении, обосновании с различных позиций.
<1> Поляков А.В. Антрополого-коммуникативное обоснование прав человека // Зарубежный опыт и отечественные традиции в российском праве: Материалы всероссийского научно-методологического семинара. СПб., 2004. С. 272 - 273.
Культурно-цивилизационные различия народов обогатили взгляд на права человека, при этом последние, выступая в роли проводника процессов модернизации и глобализации, способствовали не отвержению исторических национальных традиций, а их открытию и прочтению заново в новом контексте общественных отношений <2>.
<2> См.: Глухарева Л.И. Природа и система прав в правовом статусе личности (терминологические вопросы) // Правовой статус и правосубъектность лица: теория, история, компаративистика: Материалы VIII научно-теоретической конференции. Санкт-Петербург, 14 - 15 декабря 2007 г. / Под общ. ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб., 2007. С. 159 - 161.
В условиях поликультурного мира и плюралистической парадигмы мирового развития сосуществуют несколько подходов к пониманию прав человека. Западная модель прав человека формировалась в условиях поиска оптимальных средств регулирования отношений между личностью и государством и противостояния гражданина произволу властей. Поэтому основные ее черты обусловлены стремлением к обособлению человека от общества и состоят в индивидуализации личности, в приоритете решения возникающих проблем юридическими средствами, в направленности изменений мира во имя материального успеха. Права человека выступают как сфера свободы, автономии и самоопределения личности, преграда вмешательству в частную жизнь со стороны государства, общества, различных корпораций и иных лиц.
Права человека - естественные, неотчуждаемые, равные для всех <3>. Они не результат чьего-либо стороннего благодеяния, а следствие самодеятельности самого индивида. Права человека находят свое закрепление в законе.
<3> A dictionary of law / Ed. by Elizabeth A. Martin. Oxford; New York: Oxford Univ. Press, 2003. P. 237.
Собственно правами человека называются гражданские и политические права, поскольку именно они определяют и защищают индивидуальность каждого. Социально-экономические права рассматриваются в контексте определения основных направлений деятельности государства в социальной сфере <4>.
<4> Глухарева Л.И. Права человека в современном мире. М., 2003. С. 189.
Задача государственных органов состоит в фактическом подтверждении прав и содействии для восстановления нарушенных прав и возмещения причиненного ущерба. При нарушении прав к разрешению конфликта подключается государство в лице органов правосудия.
Права человека стимулируют преобразование личностью окружающей действительности для удовлетворения своих интересов. При этом каждый гражданин обладает равным правом на одинаковую меру свободы. Отсюда - ответственность за свои поступки и запрет злоупотреблять своими правами.
Защищать свои права в случае их нарушения граждане могут всеми способами, не запрещенными законом. Юридическое решение суда о наличии или отсутствии права является самодостаточным. Ограничение права возможно лишь на основании закона, в силу веских оснований и в порядке надлежащей процедуры.
Западная модель прав человека сыграла роль гуманистического катализатора мира. Ее историческая миссия является общепризнанной, однако в современных условиях возрастает значение и иных подходов к пониманию прав человека. Важнейшее значение в современных условиях приобретает исламская модель.
Ислам - самая молодая и активная среди мировых религий. Его активность проявляется не только в стремительном географическом распространении, но и в проникновении во все структуры общества <5>. Канонические источники шариата "охватили все, плоть до мельчайших деталей, аспекты различных сторон жизни и деятельности государства, общества, каждого человека" <6>. Подобной регламентации нет ни в одной другой мировой религии. Именно она предопределила высокую устойчивость и приспособляемость ислама и его правовых норм к социально-политическим вызовам современной эпохи. Серьезное влияние ислама сказалось и на представлениях о правах человека и системе их защиты.
<5> Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: Учебно-методический комплекс. М., 2008. С. 199.
<6> См.: Керимов Г.М. Шариат: закон жизни мусульман. Ответы шариата на проблемы современности. СПб., 2007. С. 333.
Несмотря на проникновение ислама во все сферы общественной жизни, ни в одной стране мусульманского ареала религиозные каноны не занимают всего пространства правовой системы. Право в современных исламских государствах не существует в чистом виде только как шариат, а дополняется административными решениями, соглашениями, договорами, обычаями, другими актами, содержащими позитивные нормы, в том числе и теми, что касаются прав человека.
Исламская модель прав человека связана с убеждением, что в силу разделенности народов на немусульман и правоверных обеспечение прав последних является задачей исключительно мусульманской общины, а власть рассматривается в качестве главного исполнителя воли Аллаха по претворению прав человека в жизнь.
Право "должно опираться на объективный критерий - Божественную волю, а не на подверженные влиянию субъективные интересы и желания" <7>. Главный принцип жизнедеятельности людей - подчинение воле Аллаха, поэтому права человека имеют сакральный характер. Источник прав - Божественный закон. Надчеловеческий характер происхождения прав превращает свободную волю индивида в обязанность пользоваться правами в установленных шариатом пределах. Отсюда элементы фатализма в представлениях о правах человека, убеждения о подчиненности судьбе и преданности воле Аллаха.
<7> Сюкияйнен Л.Р. Права человека в исламе: теоретические основы // К пятилетию вступления России в Совет Европы: Ежегодник / Отв. ред. К.Х. Каландаров. М., 2001. С. 130, 134.
Всякое право оценивается в исламе не с позиций личных прерогатив, а с учетом тех ценностей или интересов, на реализацию которых направлено его использование. Поэтому обязанности занимают доминантное положение по сравнению с правами: социум довлеет над индивидом, оставляя ему минимальный простор для самореализации. Однако при этом идея приоритета обязанностей в ситуациях решения жизненно важных проблем дополняется широким набором индивидуальных прав в мирских взаимоотношениях <8>. В этом случае действует презумпция дозволения: если по какому-либо вопросу шариат не предлагает точного ответа, то его решение зависит от личного усмотрения лица <9>.
<8> См.: Жданов Н.В. Исламская концепция миропорядка. М., 1991. С. 103 -110.
<9> Сюкияйнен Л.Р. Права человека в исламе: теоретические основы. С. 132.
Права человека являются следствием не факта существования человека как такового, а чьих-либо действий или занимаемого статуса. Именно поэтому права получили свою формулировку через собственные обязанности или обязанности других лиц: право на жизнь - это обязанность сохранения и защиты жизни, право на отдых - это обязанность предоставлять себе отдых, для того чтобы не изнурить тело и ум чрезмерными усилиями.
При этом в условиях современных реалий очевидным является двойственное отношение ислама к правам человека: противоречия между шариатом и индивидуальными правами присутствуют в вопросах дискриминации женщин и немусульман, смертной казни и рабства <10>.
<10> См.: Бехруз Х. Место исламского права в общецивилизационном взаимодействии // Правовые состояния и взаимодействия: историко-теоретический, отраслевой и межотраслевой анализ: Материалы VII научно-теоретической конференции. Санкт-Петербург, 1 - 2 декабря 2006 г. / Под общ. ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб., 2006. С. 191 - 198.
Исламская модель прав человека переживает стадию своего становления. На современном этапе она сочетает в себе религиозные и светские принципы, не лишена внутренних противоречий, а сам факт ее появления свидетельствует о стремлении мусульманского мира преодолеть несправедливости в отношении человека посредством добросовестного исполнения каждым своих прав и обязанностей.
В отличие от мусульманского права, основанного на монотеистической религии с эгалитарными принципами, индусское право имеет политеистическую религиозную основу, освящающую варно-кастовый строй. Являясь одной из древнейших религий, не входящих в число мировых и трансконтинентальных, но оказывающих приоритетное влияние на общественную жизнь Индостанского полуострова <11>, индуизм оправдывал существование варн-классов с помощью учений о перевоплощении душ (сансаре) и о карме. Согласно индуизму страдания человека и его низкий социальный статус в нынешней жизни - результат его прегрешений в предшествующих воплощениях, способ искупления этих прегрешений. Добродетельное и благочестивое поведение человека дает ему надежду на будущее воплощение в качестве представителя высших варн.
<11> Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2007. С. 410.
Права человека воспринимаются традиционным индобуддийским сознанием преимущественно как этическая система с духовными составляющими. В каждом действии человека должен содержаться духовный смысл, который обусловлен стремлением к совершенному общественному устройству с нравственным совершенствованием природы и духа самого человека.
Достижение всеобщей гармонии возможно только при условии полной власти личности над собой. Поэтому свобода личности является значимой, приветствуется свободный выбор человека вести духовный образ жизни, а в качестве ценностных приоритетов для института прав человека закрепляются свобода и духовные блага. Стремление к материальным благам и увлеченность преобразованием повседневного мира играют факультативную роль. Основными детерминантами представлений о правах человека выступают идеи воздаяния (кармы) как закономерного вознаграждения за заслуги либо прегрешения в прошлом проживании; устремленность от бытия к небытию, от внешнего к внутреннему, от общественного к личностному; установка на интроспекцию. Отсюда пассивность в решении социальных проблем и минимализация использования активных инструментов, в том числе и прав человека, для улучшения социальной реальности.
Важными элементами индусской модели прав человека являются дхарма и карма. Дхарма - этическое требование долга, который трактуется в широком смысле - как обязанность перед богом, природой, другими людьми, собой. Карма - результат и сумма добродетелей и пороков в прошлых существованиях. Кармическая норма фиксирует требование смириться со своим местом в мире и обществе, не стремиться к улучшениям и изменениям, тем более что в текущей жизни это является невозможным. При этом вести себя следует добродетельно и улучшать свою карму с расчетом на будущее. Таким образом, ориентироваться следует не на социальную борьбу, а на кармическое мышление и уход от активной социальной жизни. В контексте такого понимания аксиологических проблем материальное бытие и использование творческих возможностей людей по его благоустройству теряет смысл и значимость; высшей ценностью рассматривается не жизнь человека - эпизод в цепи перерождений, а духовные возможности индивида, позволяющие ему достичь вершин духовной свободы и выйти за пределы земной жизни. Идея реинкарнации и вера в переселение человеческой души после смерти в другое тело объясняет высокую степень терпимости к людям, другим мнениям и образам жизни. Человек, с одной стороны, бессмертен и свободен, но с другой - ограничен действием закона кармы и варно-кастовой принадлежностью. Такое представление о человеке и его правах находится в противоречии с характеристиками человека как личности свободной и ответственной и с признанием за человеком прав на свободу и равенство.
Индусская модель прав человека может быть оценена двойственным образом: в ней находят свое отражение идейная терпимость, плюрализм, уважение к правам меньшинства, ненасилие; однако понимание высших целей и предназначения человека коррелируют с признанием естественным сословно-кастового разделения людей и сомнением в необходимости равенства.
Системообразующими странами дальневосточной правовой семьи, в рамках которой сформировалась еще одна особая модель прав человека, являются Китай и Япония. В аспекте конфуцианских ценностей права человека предстают как нравственно-воспитательная, а не юридическая система. Подтверждением этому являются традиционно негативное отношение народной психологии к праву вообще и невостребованность правовых регуляторов для поддержания социального порядка. Несмотря на то что современные страны конфуцианского Востока на конституционном уровне признали субъективные права, имеют систему судов, развивают юридическое образование и правовую культуру, традиционное мышление продолжает воспринимать законы не как стандарты желательного поведения, а как предупреждения, предостерегающие от антиобщественных поступков. Установка общественного сознания ориентирована не на буквальное следование предписаниям правовых норм, а на поддержание ситуации, при которой законы вообще не применялись бы <12>.
<12> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 356.
В таком контексте права человека невозможно подвергать интерпретации только в юридическом смысле. Концепция прав человека детерминирована представлениями о космогоническом устройстве и гармонии мира: от поддержания гармонии зависит покой и равновесие Вселенной, а следовательно, жизнь и счастье людей; гармония - естественный порядок и продукт взаимоотношений людей между собой и их природой, разрушается отстаиванием индивидуалистических интересов, осуждением и критикой других людей, применением наказаний <13>. К гармонии следует стремиться согласием, убеждением, поисками консенсуса, самокритичными оценками, духом умеренности. Причины конфликтов - не в злой воле других, а в своих собственных ошибках, нерадении, оплошности, поэтому главный способ их разрешения - уступки и мировые соглашения <14>. Поэтому права человека не могут принимать формы конфронтации и обособления, они рассматриваются как нравственное правило уважать личность и интересы другого человека, как требование признавать в первую очередь права других, устанавливать диалог и взаимопонимание. Поскольку общество и Вселенная должны находиться в равновесии и никто не должен его разрушать, то права человека, если они осуществляются в форме агрессивного настаивания на индивидуальных интересах и потребностях, являются нежелательными в принципе, поскольку сеют хаос и столкновения. Институт прав человека оформлен в виде долга, добровольных моральных обязанностей, исполняемых во имя уважения других людей, гармонии общества и мироздания: права человека приемлемы в качестве средства использования своих возможностей, сил и способностей для ненарушения естественного порядка вещей.
<13> Глухарева Л.И. Права человека в современном мире. С. 194.
<14> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 357.
Индивид растворен в социальных группах согласно формуле: улучшай свою собственную личность, держи в порядке свой дом, достойно управляй страной и достигай гармонии во всем мире <15>. Статус социума выше статуса человека, хотя за каждым признается право на самореализацию и самоусовершенствование, поощряется состязательность, способствующая выявлению индивидуальных возможностей.
<15> Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. М., 2000. С. 330.
Улаживание конфликтов - это не выяснение прав сторон, а убеждение в необходимости совершить определенные шаги для восстановления нарушенной гармонии. Поэтому права личности предстают как осознанное, добровольное и собственное ограничение индивидуальных интересов во имя общего блага. Основная сила, поддерживающая порядок в обществе, - общественное осуждение. Государство избегает излишнего вмешательства в конфликтные ситуации, чем минимизирует возможность столкновений между индивидуумом и публичной властью. Население, заинтересованное в сохранении и поддержке государственного механизма, желает, чтобы им мудро управляли. Поэтому суть прав человека не в противостоянии личности и государства, а в возможностях широкого представительства населения в формировании аппарата государственных служащих, участии каждого в конкурсных экзаменах по отбору на должность наиболее подготовленных, способных и мудрых чиновников, которые смогли бы обеспечить процветание страны.
Данная модель прав человека, получившая развитие в русле "нового конфуцианства" <16>, предстает как морально-воспитательный феномен, требующий высокой этики поведения, активной самореализации личности, основанный на принципах коллективизма и существования прав вместе с обязанностями, в их единстве правообязанностей.
<16> Вэймин Д. Вызов Сингапура. Теория нового конфуцианства и дух предпринимательства. М., 1969. С. 141 - 142.
Культурное многообразие современного мира определяет и множественность моделей прав человека. В рамках такого плюрализма постмодернистами презюмируется возможное "столкновение цивилизаций" <17>, несмотря на то что фундаментальные процессы глобализации приобретают все большую очевидность. Взаимодействие цивилизаций в современных условиях характеризуется тенденциями не только к их обособленности, но и к интеграции норм и ценностей. Плюралистическая парадигма мирового развития предполагает не изоляцию друг от друга государств, народов, культур, а их вовлеченность в обсуждение и решение глобальных проблем, в том числе и проблемы универсальности прав человека.
<17> Луковская Д.И. К проблеме универсальности прав человека // Зарубежный опыт и отечественные традиции в российском праве... С. 270.
В последние годы произошли серьезные изменения в системе правового знания, методах и принципах правопознания российской юридической науки. Сформировались новые направления научного правового мышления, что выразилось в развитии и появлении пограничных, междисциплинарных, смежных комплексных областей знания на стыке юриспруденции и социологии, психологии, политологии, антропологии. Их возрождение, как в случае с философией права, или возникновение, как в ситуации с юридической антропологией, вызваны не только сменой общественно-политических идеологий в нашей стране, реформами социальной структуры российского общества, новыми тенденциями мирового развития, в частности глобализацией, но и серьезными сдвигами в области теории и методологии научного познания, сменой парадигм в социальных науках, кризисом модернистской картины мира, пересмотром принципов его осмысления. В юридической науке возникли и стали развиваться новые парадигмы правопознания: антропологическая, герменевтическая, институциональная, этнокультурная и др.
В 70-е годы XX века в теории права произошли существенные изменения в связи с полемикой по поводу широкого понимания права, что привело к выходу на новый уровень развития социологии права, появлению юридической конфликтологии. С крахом марксистской доктрины правопонимания широкий подход к праву стал называться интегративным правопониманием, а многие ученые выступили с предложением дальнейшей разработки синтетических, интегративных подходов к праву, методов познания права. Их создание возможно только на стыке методов юриспруденции и других социальных наук. Этнокультурная парадигма правопознания в последние годы выступает в качестве самостоятельного направления и особого подхода изучения права в юридической науке, развивая интегративное понимание права.
Распад СССР привел к кардинальным изменениям в различных областях общественной жизни, обострению социальных конфликтов, возникновению кризисных ситуаций в этнокультурной и демографической сфере. Рост национального самосознания народов России, появление признаков национальной государственности у ряда крупных этносов, сокращение численности государствообразующего русского народа - все эти факторы уже в ближайшем будущем приведут к изменению этнополитической, а затем и правовой системы Российского государства. Поэтому вопрос о правовом регулировании национальных отношений, правовом статусе этносов, юридической защищенности этнических сообществ и их правовых этнокультур, государственной правовой политике в сфере межэтнического диалога получает совершенно новую постановку. Особенно, если учесть тенденции и вызовы глобализации, угрожающей культурной, духовно-нравственной и политико-правовой самобытности народов.
Защита культурного многообразия народов, проживающих на территории Российской Федерации, от унификации и универсализации является не только политически чувствительной, но и сложной и многоаспектной правовой проблемой. Общий кризис российского общества и многочисленные этнические конфликты только ее усугубляют. Между тем в юридической науке теоретико-правовые аспекты межнациональных отношений разработаны крайне недостаточно. Решением этой проблемы призвана заниматься правовая этнология, возникшая в этнокультурной парадигме правового мышления.
Процесс глобализации предполагает уничтожение самобытных правовых культур, разрушение границ между правовыми семьями, правовыми системами, делегитимацию традиционных правовых ценностей и норм, что приводит к обратной реакции - актуализации этнонационапьного самосознания и архаичных форм поведения, права на самоопределение, к ограничению контактов и замкнутости внутриэтнического регулирования на традиционных правилах. Институт культурно-правового плюрализма позволит смягчить влияние процессов глобальной правовой унификации, реализовать принцип толерантности в сфере права, заключающийся в приспособлении правовой политики государства к местным условиям и нормам.
· Если рассмотреть влияние идей исторической школы права на творчество российских правоведов, то можно сделать вывод о том, что многие авторы вставали на позиции правового плюрализма, т.е. признания одновременного действия как норм права, исходящих от государства, так и норм обычного права народов, населяющих многонациональное и многоконфессиональное государство. При этом одни авторы отмечали важность и значимость исследования обычного права по причине признания многообразия его цивилизационно-культурных форм, а другие - предлагали изучать его для выявления общих закономерностей развития права, присущих всем без исключения народам.
Признание обычного права в широком понимании источником права возможно только в доктринах правового плюрализма.Правовой обычай предстает в качестве относительно самостоятельной, полуавтономной правовой системы, которая может быть как включенной, так и не включенной в систему государственно-организованного (позитивного) права, но при этом обычное право всегда является включенным в систему человеческих отношений. Этнический правовой обычай обладает культурными особенностями, характерными конкретной этнической общности и включает в себя те образцы поведения, которые, повторяясь и закрепляясь в сознании индивидов, являются нормами права.
Под правовым плюрализмом следует понимать сосуществование разных правовых систем или различных подсистем одной правовой системы в границах одного многонационального государства. При этом централизованное правовое регулирование не является оптимальным и единственно возможным для обеспечения общественного порядка. Правовой плюрализм возник в рамках идеологии мультикультурализма
