Что следует отнести к существенным условиям договора. Претензии к услугам: законодательный аспект. Технически сложный товар: эволюция законодательства

Когда заключается любой договор, то стороны его должны обязательно включить в него определенные пункты, называемые условиями договора. Эти условия должны быть согласованы между сторонами договора и быть детально прописанными в письменной форме договора.

Существует несколько видов условий договора, из которых к самым распространенным относятся:

• Обычные;
• Существенные;
• Случайные.

В Гражданском Кодексе России () подробно написано обо всех условиях, при выполнении которых происходит вступление заключенного договора в законную силу и считается заключенным. К таким условиям следует относить именно существенные. То есть именно о них должны договориться стороны договора и прописать их в письменном виде. Факт согласия всех сторон договора со всеми его существенными условиями, зафиксированный письменно в бланке договора, означает то, что договор заключен. Давайте же разберемся, какие именно условия, согласно ГК РФ, считаются существенными при заключении договора.

Существенные условия – это те, которые:

• относятся к ;
• согласно действующему в стране законодательству считаются необходимыми либо существенными (в отношении различных видов договоров);
• если какая-либо из договаривающихся сторон заявила, что конкретные договорные условия являются для нее важными (существенными), и для заключения договора необходимо достигнуть по ним соглашения и прописать в договоре.

Таким образом, не любой «бумажный» договор даже со всеми подписями и печатями может иметь правовое значение. Договор могут посчитать незаключенным, если правило по поводу существенных условий в нем не соблюдено. А именно эти условия необходимы и достаточны для того, чтобы признать договор правомочным. Если в нем прописаны существенные условия, а несущественным не уделено должного внимания, договор все равно будет являться действующим.

Существенные условия, как было написано выше, могут быть разных видов. Рассмотрим их немного подробнее.

Условия, которые связаны с самим предметом договора

Такие условия среди существенных являются самыми основными. Предмет договора обязательно должен быть прописан в письменной форме. Это требование регулируется Гражданским Кодексом РФ. Предмет в разных договорах, которые посвящены различным видам сделок, будет отличаться. В ГК РФ в статьях, которые посвящены видам договоров гражданско-правового характера, в первых пунктах написано, что является предметом. Но нужно не только бездумно переписывать формулировки из законодательства, но и «подгонять» их под реальные условия соглашения между сторонами. То есть в договоре в качестве предмета должна быть прописана конкретика. В дальнейшем мы рассмотрим более подробно этот вид и прочие существенные условия разных видов договоров.

В законодательстве иногда прописаны дополнительные требования к описанию предмета договора. Это делается для того, чтобы была возможность максимально точно его идентифицировать. Например, при заключении договора аренды (или купли продажи жилой недвижимости) в договоре нужно обязательно письменно указать все характеристики, включая точный адрес, чтобы нельзя было спутать один объект недвижимости с другим похожим. То есть объект недвижимости, по поводу которого заключается договор, должен определяться по своим характеристикам однозначно. Если такого нет, то договор можно считать неправомочным. Таким образом, можно сделать вывод, что договаривающиеся стороны так и не смогли прийти к соглашению по поводу сделки.

Существенные условия договоров, обозначенные в законодательстве

В различных нормативно-правовых и законодательных актах, направленных на регулирование договорных отношений, часто упоминаются обязательные условия для заключения определенных видов договоров. Эти условия могут относиться к существенным или необходимым. Для ознакомления с такими требованиями можно прочитать статьи 489, 942 и 1016 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Например, в ГК упоминаются, какие именно существенные условия должны быть включены в договора, связанные с:

• куплей-продажей товара в кредит с рассрочкой платежа;
• куплей-продажей жилой недвижимости;
• доверительным управлением имуществом;
• страхованием и др.

Нужно иметь в виду, что в законодательных актах термин «существенных условия » может и не употребляться, хотя подразумеваются именно такие условия договоров.

Бывают случаи, когда некоторые условия по логике вещей должны относиться к существенным, но напрямую это нигде в законодательных актах не упоминается. Возьмем хотя бы пример с куплей-продажей жилой недвижимости. Если судить логически, то цена объекта недвижимости, естественно, относится к существенным условиям договора. Но, как это ни странно, напрямую в законодательных актах информации этой нет. То есть, например, в ГК РФ (статья 555) написано, что в договоре купли-продажи недвижимого имущества должна быть предусмотрена цена объекта недвижимости. А если в договоре, оформленном в письменной форме, сведения о цене жилья отсутствуют, то договор купли-продажи нельзя считать заключенным. Таким образом, можно сделать простой вывод, что договаривающиеся о сделке стороны не смогли прийти к однозначному соглашению по поводу цены объекта недвижимости.

Можно выделить в отдельную таблицу виды договоров с их существенными условиями, которые прописаны в законодательных актах:

Виды договоров	Существенные условия	В каком законе это прописано (если не написано иное, то номер статьи ГК РФ)
Розничная купля-продажа	Цена товара	494
Поставка	Сроки поставки	314
Продажа недвижимости, в том числе предприятия	Цена объекта недвижимости	555 (п.1)
Продажа жилого помещения	Список лиц, за которыми сохраняется право пользования проданным покупателю жилым помещением	558
Аренда зданий, сооружений	Арендная цена	654 (п.1)
Возмездное оказание услуг	Сроки, место оказания услуг	779 (п.1)
Подряд (кроме проектных и изыскательских работ)	Задание заказчика	702
	Срок выполнения работ	708 (п.1)
Строительный подряд	Цены за работы	746 (п.1)
	Срок выполнения работ	740 (п.1)
Подрядные работы для гос.нужд	Сроки, цена, способы обеспечения обязательств сторонами договора	766 (п.1)

Что относится к случайным условиям договора

Таким термином могут называться такие договорные условия, которые являются существенными для одной из сторон сделки. Именно по таким условиям она хочет достигнуть соглашения при заключении договора. Хотя для другой стороны эти условия могут быть абсолютно неважными и несущественными. Если одна из сторон настаивает на том, чтобы в договор были внесены важные для нее условия, то они по законодательству относятся к существенным.

Сводная таблица видов договоров и их существенных условий

Чтобы было проще разобраться со всеми существенными (по законодательству) условиями различных договоров, воспользуемся нижеследующей таблицей.

Вид договора	Существенные условия	Нормативная база (если не написано иное, то ГК РФ с номером статьи)
	Наименование и кол-во товара, то есть предмет	465, 455 (п.3)
Купля-продажа объекта недвижимости	Наименование, количество, точные характеристики для идентификации, в том числе местоположение	554
	Цена каждого объекта недвижимости
Купля-продажа жилой недвижимости	См.выше + список лиц, которые имеют право пользования данным помещением после его продажи, а также описание этих прав.
	Наименование и кол-во товара	465, 455 (п.3)
	Наименование и количество	465, 455 (п.3), 567 (п.2)
	Вещи или имущественное право, или освобождение от имущественной обязанности	572 (п.1)
	Наименование и количество имущества
Аренда объекта недвижимости	Сведения, необходимые для идентификации объекта недвижимости	607 (п.3)
	Арендная плата по каждому объекту	654 (п.1), ЗК РФ ст.22 (п.4), ст.65 (п.3)
	Сведения, которые позволят однозначно идентифицировать передаваемое имущество	607 (п.3), ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» ст.15 (п.3)
	Лизинговые платежи: размер, периодичность, как перечислять	ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» ст.15 (п.4-5), ст.28 (п.2)
	Вид услуги конкретно	779 (п.1)
	Вид выполняемых работ	702 (п.1)
	Сроки начала и завершения работ	708 (п.1)
	Действия, связанные с перевозкой груза до пункта назначения
Транспортная экспедиция	Услуги, которые связаны с перевозкой груза
	Сумма в денежном выражении	807 (п.1)
	Сумма в денежном выражении
Факторинг	Описание уступаемого денежного требования
	Сумма в денежном выражении
	Условия, по которым предоставляется счет
	Описание совершаемых сделок
	Описание действий
	Описание полномочий агента
Коммерческая концессия	Описание состава имущества, которое передается в доверительное управление
	Учредитель доверительного управления или выгодоприобретатель
	Если предусмотрено денежное вознаграждение – его форма и сумма
	Срок действия заключенного договора
	Наименование, количество, оценка предмета залога
	Описание обязательства, его размеры и срок исполнения
	Где находится заложенное имущество
Ипотека	Наименование, описание, местонахождение объекта недвижимости, его оценка
	Описание обязательств, срок их исполнения, размер
	Предмет ипотеки, право
	Орган регистрации права
	Описание обязательства
	Совместная деятельность

К основному тексту письменного договора могут, кроме того, добавляться различные согласованные сторонами приложения и дополнения, также входящие в его содержание в качестве составныхчастей договора. Наличие приложений, конкретизирующих содержание договора, должно оговариваться в его основном тексте.

В конкретном гражданско-правовом договоре права и обязанности сторон закрепляются в виде условий договора. Принято различать три группы договорных условий: существенные обычные и случайные.

Существенными признаются такие условия договора, при отсутствии соглашения по которым договор признается незаключенным (п. 1 ст. 432 ГК), т. е. несуществующим.

Это условия, которые закон считает необходимыми и достаточными для возникновения того или иного договорного обязательства.

Условие о предмете договора является существенным для любого гражданско-правового договора, так как при отсутствии четких указаний в договоре на его предмет исполнение по нему становится невозможным, а договор, по сути, теряет смысл и потому должен считаться незаключенным. Кроме того, существенными являются:

Условия, прямо названные в законе или иных правовых актах как существенные применительно к конкретному гражданско-правовому договору. Например, согласно общим положениям о купле-продаже цена передаваемого товара не является существенным условием договора. В то же время для договора купли-продажи недвижимого имущества цена договора является существенным условием договора в силу прямого указания ГК и должна быть определена сторонами под угрозой недействительности договора;

Условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. То есть участник будущего договора может заявить о своем желании включить в его содержание какое-либо условие, само по себе не являющееся необходимым для данного договора, например, предложить облечь его в нотариальную форму и распределить между сторонами расходы по оплате пошлины, хотя по закону такая форма и не является обязательной для договоров данного вида. Это условие также становится существенным, ибо при отсутствии соглашения по нему не получится совпадающего волеизъявления сторон и договор придется считать незаключенным. Отсюда следует, что наличие у сторон договора разногласий по любому из его условий превращает последнее в существенное условие, а сам договор - в незаключенный.

Таким образом, существенные условия договора подразделяются на предписываемые и инициативные. Условия, необходимые для заключения договоров данного вида, например условия о предмете договора, считаютсяпредписываемыми законом. Условия, которые сами по себе не требуются для заключения договора, но включены в него исключительно по желанию сторон, рассматриваются в качествеинициативных.

Обычные условия - это условия, предусматриваемые диспози-тивными нормами для большинства договоров и не включаемые сторонами в текст договора (применяемые «по умолчанию»). Например, по общему правилу, хранитель не вправе пользоваться имуществом поклажедателя, если иное не определено соглашением сторон. Это условие, не будучи включенным в договор, тем не менее, должно соблюдаться сторонами в силу закрепления его в ГК. Однако данная норма носит диспозитивный характер, иными словами, может быть изменена соглашением сторон, если это отвечает их интересам и возможностям. Поэтому в договор хранения может быть включено условие о том, что хранитель вправе пользоваться имуществом поклажедатедя в период хранения. Такое положение, оговоренное сторонами, изменяющее диспозитивную норму, и представляет собойслучайное условие договора. Нетрудно заметить, что случайные условия договора, будучи прямо предложенными одной из сторон, всегда поэтому являются существенными (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК).

В связи с этим законодательство не использует понятия обычных и случайных условий.

Достаточно часто к числу «обычных» условий, не являющихся существенными, относятся, например,условия о сроке исполнения и цене договора. Согласно п. 2 ст. 314 ГК обязательство, не предусматривающее срока исполнения, при невозможности его точного определения должно исполняться в разумный срок, а в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК при отсутствии в возмездном договоре цены и невозможности ее определения исполнение должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Однако для некоторых договоров такие условия являются существенными (и, следовательно, подлежащими согласованию) по указанию самого закона. Например, срок действия договора объявлен существенным для договоров личного и имущественного страхования (ст. 942 ГК), а цена - для договоров купли-продажи товара в кредит (п. 1 ст. 489 ГК).

Глава 4. Существенные условия договора

Казалось бы, что может быть проще, чем прийти к соглашению хотя бы о существенных условиях договора? Ведь это тот правовой минимум, который позволяет судить о возникновении между сторонами договорных обязательств. Однако существенных условий может быть великое множество, ведь они устанавливаются не только нормами ГК РФ, но и другими законами, а также подзаконными актами. Не следует забывать и о "непоименованных" договорах, условия которых стороны определяют самостоятельно.

В настоящей главе существенные условия договора рассматриваются с учетом требований специального законодательства (корпоративного, антимонопольного, процессуального и проч.). Особое внимание уделяется основным категориям споров, связанных с признанием договоров незаключенными, определяется соотношение понятий "недействительный договор" и "незаключенный договор".

Для всех договоров существенным условием является предмет договора (ст. 432 ГК РФ). Бывают ли исключения из этого правила?

В изъятие из общих правил о том, что существенным является условие о предмете договора, договор залога товаров в обороте не требует указания в нем признаков, индивидуализирующих заложенное имущество (ст. 357 ГК РФ). Главное - чтобы при изменении состава и натуральной формы заложенного имущества его общая стоимость не уменьшалась*(106). На практике при кредитовании предприятий под залог товаров в обороте банки часто выдвигают требование не просто об определенной стоимости заложенных товаров, но и о поддержании неснижаемого товарного остатка на складе, на котором организован и функционирует т.н. залоговый пост.

Существенные условия договора могут устанавливаться не только ГК РФ, но и другими нормативными актами. Какими законами в настоящее время определяются условия различных видов договоров?

Можно привести много примеров законодательных норм, которые регламентируют существенные условия договоров. Остановимся на некоторых из них. Объектом земельных правоотношений может быть земельный участок, границы которого удостоверены и описаны в установленном порядке (ст. 6 ЗК РФ). Таким образом, предметом какой-либо сделки (в том числе предметом земельных аукционов и конкурсов) может быть только земельный участок, прошедший государственный кадастровый учет*(107). Именно государственный кадастровый учет выступает способом индивидуализации земельных участков*(108). Только после присвоения кадастрового номера земельный участок становится объектом земельных отношений, недвижимым имуществом, в отношении которого может быть принято решение о его предоставлении.

Нередко практикующими специалистами высказывается мнение о возможности идентификации земельного участка без кадастрового номера и кадастрового плана, например для целей аренды. Однако в условиях действующего законодательства альтернативы кадастровому учету земельных участков, как и других объектов недвижимого имущества, пока что нет. Не являются документами, индивидуализирующими земельные участки для целей совершения с ними сделок, дежурные кадастровые карты (планы), в которых границы земельного участка определены ориентировочно, т.е. межевание земель не было осуществлено*(109). Договор аренды, предметом которого выступает такой земельный участок, может быть признан незаключенным и тогда возникнет вопрос о правомерности возведения построек на этом участке. Ведь наличие права на землю, находящуюся под каким-либо объектом, является одним из необходимых условий признания права собственности на этот объект*(110).

Для заключения мирового соглашения нужен особый акт - определение суда, без которого оно не получает юридической силы (ст. 39, 173 ГПК РФ, ст. 139-142 АПК РФ)*(111). Кстати сказать, многие предприниматели не знакомы с данным требованием нашего законодательства. Поэтому в российской деловой практике часто встречаются мировые соглашения, составленные в простой письменной форме. Хорошо, если контрагенты, заблуждаясь относительно юридической силы такого документа, добросовестно выполняют его условия. Но вероятна и такая ситуация, когда через определенное время после подписания мирового соглашения, не утвержденного определением суда, одна из его сторон может отказаться от выполнения его условий. Подобный отказ не будет сопровождаться для этой стороны какими-либо негативными правовыми последствиями.

Существенными условиями крупной сделки независимо от ее вида являются предмет и цена, а сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, - предмет, цена выгодоприобретатели*(112).

В ряде случае в договоре необходимо не просто указать существенное условие, но и сформулировать его определенным образом. Поясним это на примере условия о начальном и конечном сроке выполнения работ в договорах подрядного типа. Договорные сроки могут определяться календарной датой, указанием на событие, которое неизбежно должно наступить, или истечением периода времени (ст. 190 ГК РФ). В этой связи недопустимо определять сроки выполнения работ как событие, связанное с волеизъявлением стороны договора, например, когда срок начала выполнения работ связан с оплатой заказчиком суммы аванса или предоставлением заказчиком строительной площадки и т.п.*(113)

В смешанных договорах должны быть согласованы существенные условия всех элементов договоров. Например, в договоре аренды недвижимости с правом выкупа должна быть определена выкупная цена имущества*(114).

Руководствуясь принципом свободы договора (ст. 421 ГК РФ), стороны вправе заключить договор, не предусмотренный действующим законодательством. Единственное условие, требующееся для признания такого договора действительным и заключенным, состоит в том, что его содержание не должно противоречить общим принципам и положениям гражданского законодательства. Представляется, что в случае спора перечень существенных условий такого договора будет определяться по усмотрению судьи. Например, договор на оказание охранных услуг был признан судом незаключенным, потому что в нем отсутствовали перечень объектов и график осуществления охраны*(115). В другом случае суд признал незаключенным договор, который стороны подписали без номера и даты, что представляется вполне справедливым, т.к. договорное обязательство нужно идентифицировать, в том числе по реквизитам (лат. requisitum - требуемое, необходимое) документа, в котором оно воплощено*(116).

Могут ли существенные условия договора определяться не законами, а подзаконными нормативными актами?

Конечно, могут. Согласно ст. 432 ГК РФ существенными являются условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. Характерным примером этого выступают бартерные сделки, условия которых определены в Указе Президента РФ от 18.08.96 N 1209 "О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок"; договоры на транспортировку газа, регламентированные Положением об обеспечении доступа организаций к местным газораспределительным сетям, утв. постановлением Правительства РФ от 24.11.98 N 1370, и проч. Существует мнение, что многие договорные условия, названные в подзаконных нормативных актах как существенные, к таковым по своей сущности не относятся*(117). А при установлении существенных условий договора должна быть соблюдена иерархия нормативных актов, в частности для договоров, поименованных в ГК РФ, дополнительные существенные условия не должны указываться в иных нормативных актах*(118).

Следует согласиться с выводом о том, что всякое неоправданное расширение круга существенных условий ухудшает положение стороны, добросовестно исполняющей свои обязанности по договору, и не способствует стабильности гражданского оборота*(119).

В полномочия антимонопольных органов входит осуществление государственного контроля за экономической концентрацией, который предполагает, что совершение ряда сделок с имуществом, акциями (долями) в уставных капиталах хозяйствующих субъектов возможно с предварительного согласия антимонопольного органа. Считается ли согласие антимонопольного органа существенным условием договора?

Согласие антимонопольного органа не может рассматриваться как существенное условие договора, соответствующего критериям антимонопольного контроля*(120). Отсутствие в каком-либо договоре существенного условия означает вероятность признания договора незаключенным. В свою очередь, в отношении сделок, совершенных с нарушением антимонопольных ограничений, законодательством предусмотрены иные правовые последствия. Так, сделки, осуществленные без получения предварительного согласия антимонопольного органа, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения*(121).

Если в договоре определены не все существенные условия, является ли такой договор предварительным?

Согласование не всех необходимых существенных условий влечет лишь одно правовое последствие - вероятность признания договора незаключенным и, соответственно, не порождающим правовых последствий. В данной ситуации нельзя говорить о заключении сторонами предварительного договора. Напротив, предварительный договор в обязательном порядке должен содержать все существенные условия будущего основного договора*(122).

Что является существенным условием договора поставки: сроки поставки отдельных партий товара или срок действия самого договора?

Сроки поставки отдельных партий товара не отнесены законом к существенным условиям договора поставки, т.к. даже если стороны их не согласовали, поставка осуществляется в соответствии с правилами ст. 508 ГК РФ. А именно: товары должны поставляться равномерными партиями помесячно в течение срока действия договора. Поэтому существенным условием договора поставки является срок действия самого договора, в рамках которого сроки поставки отдельных партий товара могут быть определены согласно ст. 508 ГК РФ. Таким образом, объем ежемесячной поставки должен рассчитываться исходя из периода действия договора, установленного сторонами при его заключении*(123).

Правомерно ли устанавливать срок действия договора путем указания на "полное исполнение сторонами принятых на себя обязательств" или "до окончания всех взаиморасчетов"?

Ответ на этот вопрос зависит от вида договора, о котором идет речь. Важно проводить различие между сроком действия договора в целом и сроком выполнения отдельных договорных обязательств. Эти сроки могут не совпадать, они могут определяться различным образом. Например, сроки поставки отдельных партий товара не отнесены законом к существенным условиям договора поставки, т.к., даже если стороны их не согласовали, товары должны поставляться равномерными партиями помесячно в течение срока действия договора (ст. 508 ГК РФ). Поэтому существенным условием договора поставки, как уже отмечалось ранее, является срок действия самого договора, в рамках которого сроки поставки отдельных партий товара могут быть определены по правилам ст. 508 ГК РФ. Таким образом, объем ежемесячной поставки должен рассчитываться исходя из периода действия договора, установленного сторонами при его заключении. Поэтому в договоре поставки формулировка "до полного исполнения обязательств", конечно же, неуместна.

С другой стороны, срок действия подрядного договора может быть указан подобным, пусть даже весьма неопределенным, образом. Потому как существенным условием договоров подрядного типа являются начальный и конечный сроки выполнения работы (п. 1 ст. 708 ГК РФ). Поэтому несогласование или неточное их согласование влечет риск признания договора незаключенным и не порождающим правовых последствий.

В договоре субподряда указан срок действия договора: "...до конца 2008 г.". Нужно ли заключать новый договор на каждый год до истечения срока действия предыдущего договора?

В подрядных отношениях (как и во многих других договорных обязательствах) необходимо различать понятия "срок действия договора" и "срок выполнения работы". Эти сроки могут не совпадать, они могут определяться различным образом. Допустим, срок действия договора может быть указан следующим образом: "до полного исполнения всех обязательств" или "до окончания всех взаиморасчетов между сторонами", т.е. могут применяться формулировки, означающие некую неопределенность в установлении сроков. В свою очередь, срок выполнения работ является существенным условием любого подрядного договора, поэтому его несогласование или неточное согласование влечет риск признания договора незаключенным и не порождающим правовых последствий. Следовательно, указание срока действия субподрядного договора может быть определено указанием на окончание календарного года.

Что касается необходимости продления срока действия договора, то если фактически договорные отношения между сторонами продолжаются, здесь нужно обратиться к общим правилам, закрепленным в ст. 425 ГК РФ. Так, окончание срока действия договора не означает прекращения обязательств сторон по нему. Однако договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора, напротив, влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства. Окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

В судебно-арбитражной практике при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, истекших по сроку своего действия, принято считать, что, если срок действия договора подряда истек, требования, основанные на условиях этого договора, являются неправомерными*(124). Единственная возможность для подрядчика (субподрядчика) получить вознаграждение за выполненные работы за пределами срока действия договора видится в своевременном оформлении акта о приемке выполненных работ, поскольку отсутствие между сторонами договорных отношений в связи с истечением срока действия договора не лишает подрядчика права требовать оплаты выполненных им и принятых заказчиком работ*(125).

Важно обратить внимание, что понуждение к продлению договора является требованием об изменении условий договора в части срока его действия*(126), следовательно, продление (пролонгация) договора должно оформляться дополнительным соглашением, подписанным обеими сторонами договора.

Таким образом, если фактически между сторонами продолжаются договорные отношения по субподряду, целесообразно оформить дополнительное соглашение к основному договору, и сделать это нужно, конечно же, до истечения его срока.

Можно ли предусмотреть в договоре подряда, что срок выполнения работ начинает течь с момента внесения заказчиком предоплаты? Сомнения вызывает то обстоятельство, что предоплата может быть не осуществлена заказчиком.

Существенным условием любого договора подрядного типа является срок выполнения работы. Причем важно подчеркнуть, что существенным является не только конечный, но и начальный сроки выполнения работы (п. 1 ст. 708 ГК РФ). Специалистами справедливо отмечается: "Едва ли здравый смысл позволит признать незаключенным такой договор подряда, которым подрядчику предоставлен конкретный период времени для выполнения работы или в котором определен лишь срок окончания работы"*(127). Президиум ВАС РФ также подчеркнул, что существенным условием договора строительного подряда является условие о сроке окончания работ*(128).

Тем не менее, эти, хотя и обоснованные, толкования закона не отменяют требований п. 1 ст. 708 ГК РФ, поэтому в судебно-арбитражной практике последних лет есть немало решений, в которых суды признают незаключенными договоры строительного подряда по мотиву того, что в них не определен или неправильно определен именно начальный срок выполнения работы.

Если обратиться к общим правилам определения сроков, установленным в ст. 190 ГК РФ, то срок (в том числе установленный сделкой, договором) может определяться тремя способами: 1) календарной датой; 2) истечением периода времени; 3) указанием на событие, которое неизбежно должно наступить. В подавляющем большинстве подрядных договоров начальный срок выполнения подрядчиком работы определяется как "столько-то дней после получения аванса от заказчика". Причем это договорное условие продиктовано, в первую очередь, желанием именно подрядчика, который настаивает на получении определенной денежной суммы "наперед".

Очевидно, что авансовый платеж, к осуществлению которого приурочивается исчисление начального срока выполнения подрядных работ, не соответствует требованиям ст. 190 ГК РФ, ведь он не является ни календарной датой, ни периодом времени, ни событием, которое неизбежно должно наступить. Осуществление авансового платежа - это действие, совершаемое заказчиком в силу его свободного волеизъявления. Безусловно, сроки совершения этого действия, как правило, устанавливаются договором. Например, "через столько-то дней после вступления договора в силу". Однако это не препятствует тому, чтобы заказчик нарушил договорные сроки и вовремя не перечислил подрядчику причитающийся ему аванс. Тем самым заказчик в одностороннем порядке передвигает начальный срок выполнения работы, а подрядчик на это повлиять никоим образом не может.

В этой связи договор подряда, в котором начальный срок выполнения работ установлен как определенное количество дней после перечисления заказчиком аванса, может быть признан незаключенным и не порождающим правовых последствий на основании решения суда. Для принятия соответствующего судебного решения не требуется ходатайства от стороны спора (истца или ответчика), суд вправе дать правовую оценку договору и по собственной инициативе. Предположим, в обоснование исковых требований могут быть положены факты неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств. Однако, придя к выводу о несогласованности одного из существенных условий, в частности, начального срока выполнения работ, суд может отказать в удовлетворении исковых требований в целом*(129).

Так, согласно договору субподряда на выполнение строительно-монтажных работ днем начала работ считался день поступления денежных средств на расчетный счет субподрядчика, а окончание работ определялось согласно календарному графику производства работ. В договоре не разъяснялось, поступление каких денежных средств и в каком объеме должно означать начало работ. Поэтому суд сделал вывод о том, что данный договор является незаключенным*(130).

Возможен ли выход из этой проблемной ситуации? Ведь если не связывать начальный срок выполнения работ с выплатой авансового платежа, будет трудно найти подрядчика, согласного на выполнение работы без предварительного финансирования. В этой связи можно предложить следующую формулировку договорных условий. И срок выплаты аванса, и начальный срок выполнения работ должны быть приурочены к определенному количеству дней с момента подписания договора (как вариант: с момента вступления договора в юридическую силу). Например, "заказчик обязан выплатить подрядчику аванс в течение пяти банковских дней с момента подписания договора, а подрядчик обязан приступить к выполнению работ в течение десяти банковских дней с момента подписания договора". Помимо этого договор целесообразно дополнить условием о том, что "подрядчик вправе не приступать к выполнению работ до момента получения авансового платежа". Важно подчеркнуть, что подрядчик именно "вправе", а не "обязан" не начинать работу до ее предварительного финансирования. Дело в том, что обязательства заказчика и подрядчика носят встречный характер (ст. 328 ГК РФ)*(131). Отсутствие финансирования со стороны заказчика предоставляет подрядчику право приостановить исполнение своих встречных обязательств, т.е. не приступать к выполнению работ.

Можно ли в договоре аренды сооружения одновременно предусмотреть и передачу внаем сотрудников, которые обслуживают это сооружение? Или обязательно заключение двух договоров: аренды сооружения и предоставления квалифицированных услуг по его обслуживанию?

Для начала следует пояснить, что "передача внаем сотрудников" является не чем иным, как договором подряда, предметом которого выступает выполнение определенного вида работ. Как вариант: "найм сотрудников" можно квалифицировать как договор возмездного оказания услуг, если материальных результатов деятельность сотрудников арендодателя иметь не будет, и в их задачу не входит достижение определенного результата к установленному договором сроку.

Безусловно, в рамках одного договора можно предусмотреть как арендные, так и подрядные взаимоотношения сторон (отношения по оказанию услуг). Одним из основных начал гражданского законодательства является принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Свобода договора проявляется в различных аспектах, в частности, в том, что стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре*(132). Таким образом, стороны вправе заключить договор, содержащий условия и об аренде имущества, и о выполнении работ (оказании услуг) по его обслуживанию.

Как правильно заявить требование о признании договора незаключенным: в виде искового заявления либо в виде заявления о признании факта, имеющего юридическое значение, в порядке особого производства?

Заявление о признании договора заключенным либо незаключенным не подлежит рассмотрению в порядке особого производства, такое требование связано со спором о праве, оно затрагивает права другой стороны договора*(133). Поэтому требование о признании договора незаключенным должно быть заявлено в общем порядке, т.е. путем подачи соответствующего искового заявления, ответчиком по делу выступает другая сторона оспариваемого договора.

С точки зрения процессуальной формы выделяются три вида исков: иски о присуждении, иски о признании и преобразовательные иски. Требование о признании договора незаключенным оформляется иском о признании, который направлен на внесении определенности по поводу наличия или отсутствия какого-либо правоотношения и, соответственно, принадлежности спорного права одной из спорящих сторон. Иск о признании не связан с возложением на ответчика какой-либо обязанности. Иск о признании договора незаключенным относится к категории негативных исков о признании, т.к. его содержание сводится к требованию о признании правоотношения несуществующим (несостоявшимся).

Почему заявление о признании договора незаключенным не должно рассматриваться в порядке особого производства? Не только по причине, что подобное требование напрямую затрагивает интересы контрагента, хотя и не возлагает на него конкретных обязанностей. Есть и другое обоснование. Арбитражный суд вправе устанавливать факты, имеющие юридическое значение для возникновения, изменения или прекращения прав юридических лиц и предпринимателей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ст. 30, ч. 1 ст. 218 АПК РФ). Иными словами, суд устанавливает наличие данных фактов. Но арбитражный суд не подтверждает отсутствие факта, имеющего юридическое значение*(134).

Какие лица вправе заявить в судебном порядке требование о признании договора незаключенным?

Чаще всего заинтересованность в судебной защите предполагается, в ряде случаев законодательство прямо определяет круг лиц, которые вправе обратиться за судебной защитой. Безусловно, заинтересованность лица должна основываться на законных основаниях, следовательно, она состоит не в интересе как таковом, а в правовом (законном) интересе лица, считающего, что его права и законные интересы нарушены. Очевидно, что право признавать договор незаключенным имеют заинтересованные лица, а именно стороны, его заключившие. На практике нередки случаи, когда соответствующее требование выдвигается налоговыми органами. Однако налоговый орган не вправе предъявлять иски о признании договора незаключенным, он может обращаться в суд лишь с иском о признании договора недействительным*(135).

Каковы правовые последствия признания договора незаключенным?

В судебно-арбитражной практике толкование существенных условий в спорах о заключении договоров является неоднозначным. Наше законодательство не предусматривает конкретных последствий признания договора незаключенным, как, например, это сделано в отношении недействительных договоров, когда, по общему правилу, применяется двусторонняя реституция, т.е. возврат сторон в первоначальное положение. Существует некоторое сходство незаключенного и недействительного (ничтожного) договора*(136). Оба они не порождают того правового эффекта, на который изначально направлены. Оба таких договора не требуют признания отсутствия за ними правовой силы. Тем не менее, между недействительным и незаключенным договором есть принципиальные различия.

Как интересно выразился по этому вопросу один из авторов ГК РФ М.И. Брагинский, "несостоявшийся договор (незаключенный договор) - всегда "ничто", а недействительный - может быть "нечто"*(137). Незаключенный договор как будто не существует и, следовательно, не порождает правовых последствий. Конечно же, незаключенный договор не может быть признан недействительным в силу отсутствия самого предмета спора*(138).

В процессе рассмотрения споров о признании договоров незаключенными суды не всегда руководствуются духом закона, основывая свои решения лишь на формальных несоответствиях. Так, согласно разъяснениям Президиума ВАС РФ отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора строительного подряда незаключенным, если работа выполнена и заказчик принял результат работы по акту*(139). Несмотря на это, суд признал договор строительного подряда на капитальное строительство напорного нефтепровода незаключенным именно по причине отсутствия технической документации на объект, указав, что согласно ст. 13 АПК РФ он не обязан руководствоваться в своей деятельности обзорами судебной практики, подготавливаемыми высшей судебной инстанцией*(140).

Конечно, суду надлежит принимать меры к обеспечению стабильности предпринимательской деятельности и не допускать неосновательного обогащения одной из сторон. А если сторонами предприняты меры или совершены действия, направленные на выполнение условий договора, его вообще не следует признавать незаключенным. Например, если покупатель в договоре поставки к моменту оспаривания договора уже принял меры по оплате товара, допустим, передал продавцу векселя*(141). Справедливости ради отметим, что здесь не существует единообразной практики, есть прямо противоположные решения, когда договор признается незаключенным и не порождающим правовых последствий даже при условии, что одна из сторон в полном объеме исполнила условия договора*(142).

Современная практика такова, что после признания договора незаключенным заинтересованная сторона обращается в суд с новым иском уже о возврате неосновательного обогащения. Действительно, имущество или деньги, полученные или сбереженные в отсутствии сделки, считаются неосновательным обогащением и должны быть возвращены (ст. 1102 ГК РФ)*(143). Важно отметить, что при наличии действующего договора, который не признан судом незаключенным, уплаченные суммы являются авансом, они не могут рассматриваться как неосновательное обогащение*(144).

Само по себе предъявление контрагентом иска о признании договора незаключенным, на мой взгляд, обусловлено его недобросовестностью, а отнюдь не желанием устранить допущенные при заключении данного договора нарушения законодательства. Одна из причин видится в том, что в какой-то момент времени исполнение договора перестает быть для этого контрагента экономически целесообразным. В этом случае начинается поиск путей отказа от исполнения его условий, одним из которых и выступает иск о признании договора незаключенным и не порождающим правовых последствий. Вторая причина может быть сокрыта в том, что контрагент умышленно не включает в договор какие-либо существенные условия либо неверно их определяет, чтобы впоследствии оставить за собой возможность заявить о незаключенности этого договора.

Обязательными или существенными признаются те условия договора, которые подлежат согласованию, т. к. в отсутствие согласия контрагентов по поводу любого из них контракт может быть признан незаключенным (п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ). К таким условиям законодатель отнес:

• Предмет контракта.
• Условия, названные в законе или ином правовом акте в качестве таковых. Например, перечень лиц, проживающих в квартире (доме), являющейся предметом договора купли-продажи (ст. 558 ГК РФ), или обязанность плательщика ренты предоставить обеспечение своего обязательства (ст. 587 ГК РФ).
• Прочие условия — по заявлению одного из партнеров. Примером может служить требование застраховать товар, когда законодательством эта обязанность не предусмотрена.

В качестве примера приведем постановление АС СЗО от 15.09.2016 по делу № А66-12135/2015, в котором контракт был признан незаключенным из-за отсутствия согласования комплектации башенного крана и наличия разногласий о цене товара.

Предмет как основное условие договора

Предметом контракта является то, по поводу чего у партнеров возникают права и обязанности. Также он должен быть четко определен, чтобы была возможность отличить его от подобных. Дадим следующую классификацию предметов:

• вещи или имущественные права по контрактам на передачу имущества;
• определенные действия для договоров подряда или оказания услуг;
• взаимные действия партнеров по предварительным договорам или контрактам о совместной деятельности.

Цена договора — это условие или обязательство

Цена договора является денежным выражением обязанности одного из партнеров произвести оплату поставленного товара, оказанных услуг или выполненных работ и права контрагента требовать такую оплату. Таким образом, цена по договору — не обязательство, это договорное условие, определяющее количественные рамки денежного обязательства.

По общему правилу цена не представляет собой существенного условия договора . ГК РФ в п. 3 ст. 424 позволяет определять размер платежа по контракту исходя из цены, обычно взимаемой за аналогичные товары, работы, услуги. Однако есть виды обязательств, регулируя которые ГК РФ относит цену к существенным условиям контракта:

• договор розничной купли-продажи (ст. 494 ГК РФ);
• договор продажи недвижимости (ст. 555 ГК РФ);
• договор строительного подряда (ст. 743 ГК РФ).

Несущественные условия договора

Наряду с существенными и несущественные условия договора играют определенную роль. К таковым относят прочие условия контракта, несогласование которых не влечет незаключенность последнего. Часто указанные условия урегулированы законом диспозитивно, т. е. нормативное правило будет применяться в случае, если партнеры не согласуют иное правило. К ним можно отнести положения:

• о дате и месте заключения контракта;
• форме, в которой заключается контракт;
• подсудности споров, вытекающих из контракта.

Изменение существенных условий договора

Ст. 450 ГК РФ предусматривает, что по общему правилу изменения в действующий контракт должны вноситься при достижении взаимного согласия партнерами. В многосторонних сделках может быть предусмотрена возможность изменить условия при достижении согласия большинством контрагентов.

По воле одного из партнеров существенные условия контракта могут быть изменены по решению судебных органов:

• при существенном нарушении своих обязанностей одним из партнеров;
• в случаях, прямо предусмотренных контрактом или законом;
• при существенном изменении обстоятельств.

Что влечет нарушение существенных условий договора

Ст. 393 ГК РФ предусматривает общее правило определения ответственности при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязанностей по контракту в виде возмещения убытков, причиненных потерпевшей стороне. Для наступления такого последствия требуется наличие следующих условий:

• нарушения контракта;
• вины контрагента;
• причинения убытков;
• присутствия причинно-следственной связи между нарушением контракта и убытками.

ВАЖНО! Отсутствие вины доказывается контрагентом, допустившим нарушение контракта.

При заключении контракта нужно четко определить вид, к которому он относится, с тем чтобы понимать, какие условия в обязательном порядке должны быть согласованы сторонами. Ведь упущенное существенное условие контракта ведет к признанию последнего незаключенным.

Продолжаю выкладывать по понедельникам для публичного обсуждения комментарии к очередной новой статье ГК РФ. На этот раз это комментарий к новой редакции ст.432 ГК о существенных условиях договора.

Как обычно, напоминаю, что этот мой текст предварительный и не окончательный. Он еще будет дорабатываться, в том числе с учетом Ваших замечаний и предложений. Так что буду очень благодарен за любые отзывы. Напомню, что эти мои периодически выкладываемые на Закон.ру комментарии - часть готовящегося мною в соавторстве с рядом коллег (Р. Бевзенко, В. Байбак, А. Павлов и М. Церковников) большого постатейного комментария к нормам недавно обновленной общей части обязательственного права ГК РФ

Статья 432. Основные положения о заключении договора

1. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

2. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

3. Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1).

Комментарий:

1. Согласно п.1 ст.432 ГК для того, чтобы договор был признан заключенным, необходимо, что между сторонами была достигнута договоренность по всем существенным условиям.

Существенные условия договора - это такие условия, без прямого согласования которых договор не является заключенным и не порождает правовые последствия. В случае отсутствия в договоре существенного условия пробел в договоре носит фатальный для его судьбы характер. В теории к категории существенных условий должны относиться такие условия, которые а) суд не может в принципе привнести в договор посредством применения аналогии закона, аналогии права или применения принципов разумности, справедливости или добросовестности, и б) хотя теоретически и могут быть привнесены в договор судом посредством применения указанных приемов, но делегация судам такой компетенции нежелательна, так как может спровоцировать непредсказуемость в отношениях сторон.

1.1. Абзац 2 п.1 ст.432 ГК относит к существенным условиям договора три категории условий.

Во-первых, это условие о предмете договора. Понятие предмета договора носит достаточно размытый характер и может провоцировать судебные споры о том, какие конкретно условия определяют предмет договора. В то же время, этот критерий вряд ли имеет приемлемые альтернативы, так как составить и зафиксировать в законе исчерпывающий список существенных условий всех известных поименованных договоров и тем более договоров непоименованных просто невозможно. Акты международной унификации договорного права используют в указанных целях не менее оценочные критерии: ст.II.-4:103 Модельных правил европейского частного права говорит о необходимости «достаточной» определенности условий договора для признания его заключенным, а ст.2.1.2 Принципов УНИДРУА говорит о необходимости «достаточной определенности» содержания оферты.

Под согласованием предмета договора разумно понимать конкретизацию в договоре содержания основных обязательств сторон с достаточной степенью детализации, чтобы их воля могла быть воспринята судом. Например, в договоре купли-продажи стороны должны конкретизировать, что конкретно и в каком объеме подлежит отчуждению, а в договоре подряда должны быть четко идентифицированы выполняемые работы (в частности посредством согласования соответствующей проектной документации, технического задания и т.п.). В принципе условие о цене также относится к предмету возмездного договора, так как конкретизирует одно из основных его обязательств. В то же время в силу того, что согласно ст.424 ГК для большинства договоров условие о цене прямо исключено из списка существенных условий, отсутствие в договоре согласованной цены не приводит к признанию договора незаключенным, если только специальные нормы закона (напр., п.1 ст.555 ГК) не указывают на существенность данного условия.

Если предмет договора зафиксирован недостаточно четко или вовсе не согласован, суду не остается ничего иного кроме как признать договор незаключенным. В частности, суд не может определить за стороны, какой товар и в каком количестве подлежит продаже и какие конкретно работы - выполнению. Случаи признания договора незаключенным из-за недостаточной детализации предмета договора достаточно часто встречаются на практике (особенно в отношении договоров возмездного оказания услуг). См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 23 августа 2005 г. N 1928/05

Во-вторых, к категории существенных относятся условия, которые названы в законе или ином правовом акте в качестве существенных или необходимых для договоров данного типа. Речь идет, конечно же, о поименованных договорах, в отношении которых существует какое-либо специальное нормативное регулирование. Закон в ряде случаев фиксирует существенные условия отдельных договоров достаточно недвусмысленно, например, оговаривая, что такие-то условия являются существенными (например, ряд условий договора страхования по ст.942 ГК), или предусматривая, что отсутствие в договоре определенного условия влечет признание договора незаключенным (например, условие о цене в договоре купли-продажи недвижимости по п.1 ст.555 ГК).

В то же время в ряде других случаев положения закона менее однозначны, и от судов требуется телеологическое (целевое) и системное толкование соответствующих норм с целью определения того, была ли направлена воля законодателя на то, чтобы зафиксировать именно существенность условий. Так, часто в специальных нормах закона указывается на то, что те или иные вопросы определяются согласно условиям договора или те или иные условия указываются в договоре. В ряде случаев тем самым законодатель мог как желать, так и не желать установить существенность таких условий. Так, например, судебная практика толкует положение п.1 ст.740 ГК о том, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется построить здание «в установленный договором срок» в качестве указания на существенность условия о сроке выполнения работ в договоре строительного подряда (п.4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51). С другой стороны, положение п.1 ст.781 ГК о том, что «заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг», большинством судов не оценивается как указание на существенность условия о сроке оплаты по договору возмездного оказания услуг.

Ситуация становится еще более запутанной, если ознакомиться с различными отраслевыми законодательными актами и подзаконными актами. Так, например, п.5 ст.13 Закона о водоснабжении и водоотведении прямо относит к категории существенных условий договора водоснабжения среди прочего а) «права и обязанности сторон по договору», б) «ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами обязательств по договору водоснабжения» и в) «порядок урегулирования разногласий, возникающих между сторонами по договору». Достаточно очевидно, что законодатель просто не мог, действительно, иметь в виду, что отсутствие в договоре водоснабжения условий об ответственности или порядке урегулирования разногласий или каких-то иных подобных абсолютно второстепенных условий должно означать признание договора незаключенным. Ведь единственной жертвой подобного развития событий окажется потребитель. Указание же в перечне существенных условий загадочных в своей неопределенности «прав и обязанностей сторон по договору» лишь подтверждает догадку о том, что здесь законодатель отнюдь не имел в виду существенные условия по смыслу ст.432 ГК.

Как мы видим, только телеологическое и системное толкование закона позволяет прояснить многочисленные двусмысленности, которые рассеяны по тексту российских законодательных актов. Постепенное накопление судебной практики, толкующих подобные положения специальных норм закона, проясняет круг существенных условий поименованных договоров. Так, например, ВАС РФ в 2014 году признал, что в силу существа обязательств по договору возмездного оказания услуг положение п.1 ст.708 ГК о существенности условия о сроке выполнения работ в договоре подряда не применяется к договорам возмездного оказания услуг и не делает условие о сроке оказания услуг существенным (п.8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. N 165). Тем самым была решена старая проблема, которая долгое время решалась нижестоящими судами неодинаково.

В-третьих, к существенным относятся условия, по которым согласно заявлению одной из сторон должно быть достигнуто согласие. Это положение означает, что любые условия, которые одна из сторон фиксирует в своей оферте (например, направляемом проекте договора), приравниваются к существенным и должны быть согласованы для того, чтобы договор был признан заключенным.

Иногда встречается такое мнение, что для признания выдвинутых одной из сторон условий существенными необходима прямая оговорка в оферте о том, что такие условия или некоторые из них являются существенными. В рамках этой ошибочной интерпретации при отсутствии в оферте такой специальной оговорки согласие другой стороны с теми условиями оферты, которые характеризуют предмет договора или являются объективно существенными в силу указания в законе, достаточно для признания договора заключенным, и договор будет считаться вступившим в силу в части согласованных условий без учета тех объективно несущественных условий оферты, по которым у стороны остались разногласия. Такая точка зрения является в корне неверной, так как не учитывает системное толкование закона и тот факт, что в силу ст.443 ГК «ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом»; «такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой», а в силу п.1 ст.438 ГК «акцепт должен быть полным и безоговорочным». В этих условиях системное толкование п.1 ст.438, 443 ГК и п.1 ст.432 ГК не оставляет сомнений в том, что сам факт включения оферентом тех или иных условий в оферту означает, что для него согласование таких условий является принципиальным и лишь частичное согласие другой стороны не влечет заключение договора. Иное толкование не только противоречило бы ст.443 ГК и п.1 ст.438 ГК, но и по существу было бы крайне неудачным, дестабилизируя отношения сторон и подрывая основной принцип договорного права - автономию воли. Ведь такое ошибочное толкование означало бы, что оференту может быть навязано содержание договора, не соответствующее тому, на что он сам выразил волю. Нет никаких гарантий, что оферент согласился бы делать оферту или изложил бы ее условия именно в имеющейся редакции, если бы он знал, что акцептант акцептует оферту лишь в части и суд признает договор заключенным лишь в этой части. Все условия договора тесно переплетены между собой. Поэтому следует презюмировать, что сам факт включения в оферту тех или иных условий означает, что их согласование принципиально для оферента.

Отдельная проблема возникает в случае, когда у сторон остались не снятые разногласия, но договор начинает исполняться. По этому вопросу см. комментарий к ст.443 ГК.

1.2. Существенные условия должны быть согласованы сторонами в самом договоре или в различных дополнениях к нему (дополнительных соглашениях, приложениях, спецификациях и т.п.). В таких ситуациях договор будет считаться заключенным с момента заключения такой дополнительной сделки.

Кроме того, могут иметь место ситуации, когда в тексте договора или дополнениях к нему те или иные существенные условия не указаны, но они определены в подписанной сторонами документации, оформляющей сдачу-приемку (акты выполненных работ, накладные и т.п.). См.: Постановления Президиума ВАС от 28 октября 2010 г. N 15300/08 и от 31 января 2006 г. N 7876/05. В такой ситуации договор также следует признавать заключенным и действующим, как минимум, с момента оформления такой документации и согласования отсутствующих в договоре существенных условий.

1.3. Существенные условия договора могут носить не четко определенный, но определимый характер. В последнем случае стороны фиксируют в договоре алгоритм определения существенных условий, который может позволить к моменту исполнения договора определять значение такого условия. В частности, включение в договор валютной оговорки (ст.317 ГК), по сути, означает установление в договоре не четкого размера цены, а алгоритма его определения (подлежит уплате рублевая сумма, которая к моменту оплаты будет эквивалентна указанной сумме иностранной валюты по соответствующему курсу). Поэтому в тех случаях, когда условие о цене является в силу закона существенным, такое условие следует считать согласованным и в случаях использования валютной оговорки. Возможность установления иных вариантов определимых существенных условий поддерживает и судебная практика (пункт 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.01.2015 №2; Постановление Президиума ВАС РФ от 4 декабря 2012 г. N 11277/12).

1.4. Договор, в котором стороны не согласовали существенные условия, является именно незаключенным и фактически отсутствующим. Правила о недействительности договора к такой ситуации неприменимы (Пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165).

1.5. Суд при рассмотрении спора о неисполнении договорных обязательств или иного договорного спора вправе признать договор незаключенным и в отсутствии иска о признании договора незаключенным или возражения одной из сторон со ссылкой на незаключенность договора (пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 57)

2. Согласно п.2 ст.432 ГК договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договора) одной стороной и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Договор является двусторонней или многосторонней сделкой. Соответственно, для его заключения требуется изъявление воли более чем одного лица. Волеизъявление сторон на вступление в договор и обозначается в качестве оферты и акцепта.

Договор считается заключенным посредством оферты и акцепта и тогда, когда он подписывается в виде единого документа. Наиболее типичная форма заключения договора в хозяйственной практике состоит в подписании одной из сторон двух экземпляров договора и направления их другой стороне для подписания с последующим возвратом подписанного экземпляра первой стороне. В таком случае подписание экземпляров первой по очереди стороной будет считаться офертой, а второй стороной - акцептом. Более того, оферта и акцепт имеют место и тогда, когда договор подписывается в присутствии сторон. Просто в этом случае разрыв во времени между подписанием экземпляров договора одной сторонами оказывается минимальным.

В то же время могут встречаться ситуации, когда квалификация встречных волеизъявлений в качестве последовательных оферты и акцепта не столь однозначна. В частности, такая проблема возникает тогда, когда стороны подписывают по одному экземпляру обсужденного и согласованного заранее текста договора и обмениваются ими. Такая практика встречается в обороте. Представляется, что четко определить, кто из сторон здесь является оферентом, а кто акцептантом в такой ситуации достаточно проблематично. По сути, каждая из сторон является одновременно и оферентом, и акцептантом.

3. Пункт 3 ст.432 ГК, появившийся в ГК с 1 июня 2015 года, утверждает действие принципа эстоппель при формальной незаключенности договора. Согласно этой норме сторона, принявшая от другой стороны исполнение по договору или иным образом подтвердившая его действие, не может ссылаться на формальную незаключенность договора, если такая ссылка в контексте конкретных обстоятельств будет свидетельствовать о недобросовестности. Это положение применимо в первую очередь к ситуации отсутствия в договоре существенного условия. Ранее данная идея выводилась в судебной практике (Постановления Президиума ВАС от 8 февраля 2011 г. N 13970/10 и от 5 февраля 2013 г. N 12444/12, п.7 Информационного письма Президиума ВАС от 25 февраля 2014 года №165)

Если в договоре не согласованы некоторые существенные условия, но впоследствии одна из сторон подтверждает действие договора (принимает исполнение, сама исполняет свое встречное обязательство или совершает иные действия, подтверждающие действие договора), то попытка этой же стороны впоследствии сослаться на незаключенность (потребовать признания договора незаключенным в суде или возразить о незаключенности в ходе того или иного договорного спора) может расцениваться как недобросовестное, непоследовательное поведение, которое подрывает возникшие у контрагента, полагавшегося на предшествующее конклюдентное поведение первой стороны, разумные ожидания. В этом случае суд блокирует ссылку на незаключенность и исходит из факта заключенности договора.

Многое при применении принципа эстоппель в данной ситуации зависит от конкретных обстоятельств дела. В частности, принципиальное значение имеет то, вытекает ли из подтверждающего, конклюдентного поведения одной из сторон ее согласие с отсутствующим в договоре существенным условием. Если да, то есть основание для применения принципа эстоппель. Если нет, и вопрос об отсутствии согласия по соответствующему существенному условию никак не снимается за счет последующего поведения, то нет и оснований «исцелять» договор и признавать его заключенным.

Например, если в договоре подряда прямо не согласовано существенное условие о сроке выполнения работ, но впоследствии работы выполнены и заказчиком без возражений приняты, при попытке заказчика в ответ на иск о взыскании долга за выполненные работы сослаться на незаключенность договора суд должен применять эстоппель из п.3 ст.432 ГК, так как сам факт принятия работ конклюдентно свидетельствует о том, что срок, в который фактически уложился подрядчик, заказчика устроил, и по сути условие о сроке работ таким образом конклюдентно согласовано. Другая ситуация имела бы место, если в договоре подряда отсутствует срок выполнения работ или точное описание работ, а заказчик вносит подрядчику предоплату или передает материалы. В такой ситуации несмотря на то, что одна или даже обе стороны совершают действия, которые свидетельствуют о том, что они относятся к договору как к заключенному, вопрос о сроке выполнения работ или самом предмете договора никак таким поведением не проясняется. Поэтому если впоследствии стороны так и не договорятся о сроке работ или предмете договора, ссылка одной из сторон при рассмотрении спора на незаключенность договора не должна признаваться в качестве недобросовестной и отвергаться на том основании, что эта сторона ранее вела себя так, как если бы договор был заключен. Ведь если суд в такой ситуации отвергнет ссылку на незаключенность и признает договор заключенным, ему придется как-то восполнить пробел в договоре и определить существенное условие, в то время как сам существенный характер отсутствующего условия исключает право суда его определять по собственному разумению (это особенно очевидно применительно к такому существенному условию как предмет договора).