Права человека: моделирование в контексте культурно-цивилизационного плюрализма
Формы познания. Значение и пределы рационального познания. Определение науки. Понятие истины и ее критерии. Абсолютная и относительная истина. Соотношение единичного и общего, конкретного и абстрактного в правовом мышлении. Истина и объект познания. Виды наук.
Своеобразие объекта общественных наук, в том числе и юриспруденции.
Тема 2. Ттрадицонные представления о праве.
Проблема соотношения нормативного и индивидуального в праве и исторические способы ее разрешения – казуистический, прецедентный, нормативный, доктринальный.
Особенности традиционных представлений о праве: синкретизм, комплексность, формализм, символизм, казуистичность.
Особенности представлений о праве в китайской, индусской, мусульманской правовых системах.
Тема 3. История римской юриспруденции.
Своеобразие и основные начала античной политико-правовой культуры. Принципы складывания римско-правовой культуры – преемственность, связь с практикой, сочетание традиционализма с новациями, влияние греческой философии, методика заимствования иноземного опыта.
Древнеримское право. Традиционный характер, источники (Законы 12 Таблиц), судебная деятельность магистратов и жрецов (понтификов).
Предклассическое римское право: изменения в социально-экономической сфере. Возникновение преторского права и «права народов». Изменения в судопроизводстве. Зарождение светской римской юриспруденции. Юристы предклассического периода.
Классическая римское право. Изменения в социально-экономической и политической сферах. Положение юристов. Школы римского права. Сабинианцы и прокульянцы. Система преподавания права. Общая характеристика римской юриспруденции и её стиля – «Наука или искусство?». Характеристика деятельности и произведений выдающихся римских юристов.
Постклассическое римское право. Изменения в социально-экономической и политической сферах. Изменение характера и содержания деятельности юристов. Возникновение нового судопроизводства. Систематизация римского права и его формализация. Свод римского права императора Юстиниана.
Двуединая природа римского права. Сохранение римского права в Средневековье: местное население, римского католическая церковь, университеты.
Пандектное римское право.
Причины отсутствия рецепции римского права в Англии. Своеобразие английской правовой традиции.
Достижения естествознания и формулировка основных принципов классической методологии – И.Ньютон, Р.Декарт, Ф.Бекон. Отражение методологии естествознания в трактовке человека и общества.
Исторический контекст возникновения новоевропейской концепции естественных прав человека. Политизация представлений о естественном праве (Г.Гроций, Т.Гоббс, Дж.Локк, Ш.Л.Монтескье и др.). Историческая школа права.
Условия и причины господства позитивизма; её принципы и методы. Позитивистская концепция права в ХХ в. (Г. Кельзен).
Причины отсутствия собственной (автохтонной) российской правовой науки; достоинства, недостатки и пределы методологической установки заимствования западновропейского правового опыта.
Древнерусская правовая культура. Содержания концепта «Правда» в русском мировоззрении. Религиозная трактовка закона и его места в общественной жизни (мит. Илларион). Рецепция византийского права – Кормчая книга. Правоведение как практика и система навыков - деятельность дьяков и подьячих, «законные книги» и «постатейные списки». Процедура подготовки и принятия проектов правовых актов (на примере Соборного уложения 1649 г.).
Реформы Петра 1 и возникновения российской юридической науки. Метод компиляции. Общая характеристика и оценка трудов первых российских юристов – С.Е.Десницкий, В.Т. Золотникий, А.П. Куницын и др. Историческая школа прав в России – К.А. Неволин. Соответствие основных направлений российской правовой науки школам западноевропейской юриспруденции: юридический позитивизм (Г.Ф.Шершеневич), социологическое направление (Н.М.Коркунов, С.А.Муромцев, М.М.Ковалевкий), антропологическое (Л.Петражицкий), возрожденного естественногого права (Новгородцев П.И), феноменологическая теория права (Н.Н.Алексеев).
Советская юридическая наука. Марксистское определение права как проявление социологического направления в юриспруденции дискуссии 20-х – начала 30-х гг. - теории Д.И. Курского, П.И.Стучки, Пашуканиса Е.Б. , М.А.Рейснера и др. Достижения аналитических и исторических правовых исследований.
Идеолгизированность правовых исследований и правотворческой практики в годы перестройки и в 90-х годах. Сохранение в рамках новой идеологии компилятивной методологической установки.
Современной состояние российской юридической науки и перспективы её развития.
Тематика семинарских занятий
Тема 1. Понятие юридической науки и ее методологии.
Формы познания. Значение и пределы рационального познания. Определение науки.
Юриспруденция как наука.
Понятие метода и методологии. Особенности социогуманитарного познания.
Достижения и пределы классической методологии. Принципы и методы классической науки.
Причины зарождения неклассической и постнеклассической методологии. Ее значение для юридической науки.
Истории зарождения права как особого регулятора общественных отношений, представлений о нем.
Способы институционализации права – нормативный и организационный.
Проблема соотношения нормативного и индивидуального в праве и исторические способы ее разрешения – казуистический, прецедентный, нормативный, доктринальный.
Проблема универсальности позитивного права (как доминирующего социального регулятора) и развитой юридической науки. Принцип цивилизационного плюрализма в праве.
Особенности представлений о праве в китайской, индусской, мусульманской правовых системах.
Опыт соединения модернизации и традиционной ценностно-нормативной системы в японской правовой культуре.
Тема 3. История римской юриспруденции
Общее представление о праве. Трактовка римскими юристами естественного права.
Понятие рецепции права. Причины и условия рецепции римского права.
Римское право в Византии.
Преподавание права в Средние века.
Возникновение и деятельность школ глоссаторов и постголоссаторов, стиль и методология их деятельности.
Изучение римского права в Эпоху Возрождения. Рецепция римского в Германии.
Исторические условия возникновения и развития новоевропейской правовой культуры и юридической науки.
Проблема универсальности западной правовой традиции – концепция Дж.Г. Бермана.
Соотношение права и государства в западной правовой культуре – концепция дисциплинарной власти М.Фуко.
Три этапа эволюции западной юридической науки: идеологический, позитивистский, критический.
Исторический контекст возникновения новоевропейской концепции естественных прав человека (Г.Гроций, Т,Гоббс, Дж.Локк, Ш.Л.Монтескье и др.).
Отражение принципов естественного права в законодательных текстах.
Позитивистская концепция права (Дж.Остин, К.Бергом и др.) Достоинства, достижения и недостатки юридического позитивизма.
Возникновение социологического направления в юриспруденции и критика юридического позитивизма (Л.Гумплович, Р.Йеринг и др.)
Отдельные направления социологической юриспруденции в ХХ в. (Е. Эрлих, Р.Паунд и др.). Теория возрожденного естественного права.
Нетрадиционные подходы к трактовке права – юридическая герменевтика, феноменологическая, психологическая, экзистенциалистская и иные теории права.
Исторические условия возникновения, особенности и сквозные проблемы русской правовой науки.
Цивилизационный облик России и её ценностно-нормативная парадигма бытия и развития.
Периодизация истории российской юридической науки.
Общая характеристика содержания и методики составления основных памятников русского права, и их оценка.
Реформы Петра 1 и возникновения российской юридической науки. Метод компиляции. Общая характеристика и оценка трудов первых российских юристов – С.Е. Десницкий, В.Т. Золотникий, А.П. Куницын и др.
Историческая школа прав в России – К.А. Неволин.
Соответствие основных направлений российской правовой науки школам западноевропейской юриспруденции: юридический позитивизм (Г.Ф. Шершеневич), социологическое направление (Н.М.Коркунов, С.А.Муромцев, М.М.Ковалевский), антропологическое (Л. Петражицкий), возрожденного естественногого права (Новгородцев П.И), феноменологическая теория права (Н.Н.Алексеев).
Советская юридическая наука. Марксистское определение права: дискуссии 20-х – начала 30-х гг. - теории Д.И. Курского, П.И. Стучки, Е.Б. Пашуканиса, М.А. Рейснера и др.
Совещание по вопросам науки сов-го гос-ва и права 1938 г. и определение права А.Я.Вышинского. Идеологизированность юриспруденции.
Достижения аналитических и исторических правовых исследований.
Возобновление дискуссии о сущности права, его системе и т.п. в 50-60 х гг. Нормативизм и «широкая» трактовка права.
Идеологизированность правовых исследований и правотворческой практики в годы перестройки и в 90-х годах. Сохранение в рамках новой идеологии компилятивной методологической установки.
Литература ко всем темам дисциплины
Основная
1. История государства и права зарубежных стран: учебник/ К. И. Батыр [и др.]; под ред. К. И. Батыра.- Изд. 5-е, перераб. и доп.- М.: Проспект, 2011. - 576 с.
2. История государства и права зарубежных стран: учебник / МГЮА; отв. ред. И. А. Исаев, Т.П. Филиппова.- М.: Проспект, 2012. - 560 с.
3. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: учеб. пособие для вузов: в 2 т./ МГУ; отв. ред. Н. А. Крашенинникова.- М.: НОРМА. Т. 1: Древний мир и Средние века / [сост. О. Л. Лысенко, Е. Н. Трикоз].- 2010.- 816 с.
Дополнительная
1. Алексеев С.С. Собрание сочинений: в 10 т. / С. С. Алексеев.- М.: Статут. Т. 3: Проблемы теории права: курс лекций. - 2010. - 781 с.
2. Еремин, В.Н. История правовой системы Японии / В. Н. Еремин.- М.: РОССПЭН, 2010. - 293 с.
3. Иконникова Г.И. Философия права: учебник/ Г. И. Иконникова, В. П. Ляшенко.- 2-е изд., перераб. и доп.- М.: Юрайт, 2011. - 351 с.
4. Исаев, И.А. История государства и права России: учеб. пособие/ И. А. Исаев.- М. : Проспект, 2011.- 336 с.
5. История отечественного государства и права: учебник: [в 2 ч.]/ МГУ, Юрид. фак.; под ред. О. И. Чистякова.- М. : Юрайт.-([Основы наук]). Ч. 1. - 2011. – 477 с.
6. История отечественного государства и права: учебник: [в 2 ч.]/ МГУ, Юрид. фак.; под ред. О. И. Чистякова.- М. : Юрайт.-([Основы наук]). Ч. 2.- 2011. - 510 с.
7. Кашанина, Т.В. Происхождение государства и права: учеб. пособие/ Т. В. Кашанина.- М.: Высшее образование, 2009. – 358 с.
8. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие/ М. Н. Марченко; МГУ, Юрид. фак.- М.: Проспект, 2011. - 768 с.Ралько, В.В. Концепция интуитивного права Л. И. Петражицкого: историко-теоретический аспект: автореферат дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01 / Ралько Василий Васильевич.- М., 2011.- 22 с.
9. Мачин, И.Ф. История политических и правовых учений: учеб. пособие для вузов/ И. Ф. Мачин. - М.: Юрайт, 2012. – 412 с.
10. Проблемы общей теории права и государства: учебник/ Ин-т государства и права РАН; под общ. ред. В. С. Нерсесянца.- 2-е изд., пересмотр.- М.: НОРМА, 2010. - 816 с.
11. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: учеб. для вузов/ В. С. Нерсесянц; Ин-т государства и права РАН, Академ. правовой ин-т.- М.: НОРМА, 2010. - 560 с.
12. Новицкий И.Б. Римское право: учебник / И. Б. Новицкий; МГУ, Юрид. фак.- М.: Юрайт, 2011.- 298 с.
13. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: учеб. пособие для вузов: в 2 т./ МГУ; отв. ред. Н. А. Крашенинникова.- М. : НОРМА. Т. 2: Современное государство и право / [сост. Н. А. Крашенинникова]. - 2010.- 672 с.
14. Хрестоматия по истории отечественного государства и права. Форма государственного единства в отечественной истории ХХ века / МГУ, Юрид. фак.; сост. О. И. Чистяков, Г. А. Кутьина.- М. : Юрайт, 2010.- 698 с.
Примерные вопросы для подготовки к зачету.
Формы познания. Значение и пределы рационального познания.
Определение науки.
Виды наук. Своеобразие общественных (гуманитарных) наук.
Юриспруденция как наука.
Понятие метода и методологии. Особенности социогуманитарного познания.
Достижения и пределы классической методологии. Принципы и методы классической науки.
Причины зарождения неклассической и постнеклассической методологии. Ее значение для юридической науки.
Истории зарождения права как особого регулятора общественных отношений, представлений о нем.
Способы институционализации права – нормативный и организационный.
Проблема соотношения нормативного и индивидуального в праве и исторические способы ее разрешения.
Особенности традиционных представлений о праве.
Проблема универсальности позитивного права (как доминирующего социального регулятора) и развитой юридической науки. Принцип цивилизационного плюрализма в праве.
Особенности представлений о праве в китайской правовой культуре.
Особенности представлений о праве в индусской правовой культуре.
Особенности представлений о праве в мусульманской правовой культуре.
Опыт соединения модернизации и традиционной ценностно-нормативной системы в японской правовой культуре.
Исторические условия возникновения и общая характеристика римской юриспруденции.
Периодизация истории римской юриспруденции.
Древнеримское право. Формы юридической деятельности.
Предклассическое римское право и возникновение юриспруденции.
Классическая римское право. Направления римской юриспруденции. Персоналии.
Система преподавания римского права.
Общая характеристика римской юриспруденции и её стиля - «Наука или искусство?»
Общее представление о праве. Трактовка римскими юристами естественного права.
Постклассическое римское право. Свод римского гражданского права императора Юстиниана.
Понятие рецепции права. Причины и условия рецепции римского права.
Римское право в Византии.
Римское право в Средневековье: местное население, римского католическая церковь, университеты.
Преподавание права в Средние века.
Возникновение и деятельность школ глоссаторов и постголоссаторов, стиль и методология их деятельности.
Изучение римского права в Эпоху Возрождения. Рецепция римского в Германии.
Римское право в Англии. Своеобразие английской правовой традиции.
Исторические условия возникновения и развития новоевропейской правовой культуры и юридической науки.
Достижения естествознания и формулировка основных принципов классической методологии.
Отражение методологии естествознания в трактовке человека, общества, права.
Проблема универсальности западной правовой традиции – концепция Дж.Г. Бермана.
Соотношение права и государства в западной правовой культуре – концепция дисциплинарной власти М.Фуко.
Три этапа эволюции западной юридической науки: идеологический, позитивистский, критический.
Исторический контекст возникновения новоевропейской концепции естественных прав человека (Г.Гроций, Т.Гоббс, Дж.Локк, Ш.Л.Монтескье и др.).
Отражение принципов естественного права в законодательных текстах.
Принципы и методология исторической школы права.
Позитивистская концепция права (Дж.Остин, К.Бергом и др.) Достоинства, достижения и недостатки юридического позитивизма.
Нормативистская концепция права в ХХ в. (Г.Кельзен).
Возникновение социологического направления в юриспруденции и критика юридического позитивизма (Л.Гумплович, Р.Йеринг и др.)
Отдельные направления социологической юриспруденции в ХХ в. (Е. Эрлих, Р.Паунд и др.). Теория возрожденного естественного права.
Нетрадиционные подходы к трактовке права – юридическая герменевтика, феноменологическая, психологическая, экзистенциалистская и иные теории права.
Исторические условия возникновения, особенности и сквозные проблемы русской правовой науки.
Цивилизационный облик России и её ценностно-нормативная парадигма бытия и развития.
Причины отсутствия собственной (автохтонной) российской правовой науки.
Достижения, недостатки и пределы методологической установки заимствования западноевропейского правового опыта.
Периодизация истории российской юридической науки.
Древнерусская правовая культура. Содержания концепта «Правда» в русском мировоззрении. Рецепция византийского права – Кормчая книга.
Общая характеристика содержания и методики составления основных памятников русского права, и их оценка.
Реформы Петра 1 и возникновения российской юридической науки. Метод компиляции. Общая характеристика и оценка трудов первых российских юристов – С.Е.Десницкий, В.Т. Золотникий, А.П. Куницын и др.
Историческая школа прав в России – К.А.Неволин.
Соответствие основных направлений российской правовой науки школам западноевропейской юриспруденции: юридический позитивизм.
Советская юридическая наука. Марксистское определение права: дискуссии 20-х – начала 30-х гг. - теории Д.И. Курского, П.И.Стучки, Пашуканиса Е.Б. , М.А.Рейснера и др.
Совещание по вопросам науки сов-го гос-ва и права 1938 г. и определение права А.Я.Вышинского. Идеологизированность юриспруденции.
Возобновление дискуссии о сущности права, его системе и т.п. в 50-60 х гг. Нормативизм и «широкая» трактовка права.
Идеолгизированность правовых исследований и правотворческой практики в годы перестройки и в 90-х годах. Сохранение в рамках новой идеологии компилятивной методологической установки.
Современное состояние российской юридической науки и перспективы её развития.
(дисциплина по выбору)
Содержание дисциплины
Сегодня быстро развивается такая дисциплина как правовая антропология, или антропология права, которая изучает историко-культурные аспекты правовых норм и систем, т.е. природу осуществления порядка в человеческих сообществах, прежде всего через механизмы «обычного права».
С точки зрения представителей этого направления, во многих государствах, особенно с многоэтническим составом населения, так называемые «централизованные» правовые системы, как уголовное, гражданское, коммерческое право, могут сосуществовать с другими правовыми регуляторами различного типа. Эти нормы имеют разную степень формализации и действенности среди различных групп населения одного государства или региона. Они, как правило, являются результатом историко-культурной традиции аборигенных или иммигрантских групп, которые принадлежат к категории этнических или религиозных меньшинств. Поэтому такие правовые системы иногда называются традиционным правом в отличие от правовой системы, которая устанавливается государством и которая носит всеобщий и централизованный характер.
Правовая антропология как дисциплина выработала термин «правовой плюрализм», который по ее же признанию является условным и даже спорным.
Понятие правового плюрализма, с точки зрения антропологии права, предполагает признание, что государство не обладает исключительной монополией на право. «На самом деле, утверждают антропологи, имеет место состязательный процесс между правовым централизмом и правовым разнообразием».1 Правовой централизм или государственное право обычно отражают доминирующий интерес или доминирующую волю, за которыми стоит господствующая сила, господствующая идеология и господствующая культура, которые стремятся создать «единое правовое пространство» на контролируемой территории. Поэтому почти всегда имеет место ситуация, когда централизованное право наталкивается и вступает в противоречие с местной традицией, с локальной спецификой.
Для компаративистики огромное теоретическое и практическое значение имеет антропологическое изучение правовых систем, т.е. изучение культурно-правовых норм контактирующих или просто сосуществующих групп населения в рамках одного государства.
Многочисленные исследования в бывших колониях дали огромное количество подтверждений того, что правовой плюрализм является реальностью, с которой эти страны вынуждены считаться.
Существование иных правовых систем на территории одного и того же государства зависит не от факта их признания законами государства, но от эмпирически наблюдаемого факта использования людьми тем или иным образом нескольких систем права, что выражается в их поведении.
Необходимо осознать тот факт, что существующие другие (традиционные), в сравнение с государственными, системы права временами и в некоторых местах могут быть даже более важными, чем государственное право. Люди и ныне живут в соответствии с нормами обычного, традиционного права, которые нередко могут противоречить национальному государственному праву, содержащемуся в законах.
«Каково бы ни было право, по которому живут люди, то есть, будь оно традиционным, обычным или вновь созданным, считают антропологи права, - это и есть правовая система народа. Эта система права может соединять черты обычая и традиции, религии, государственного права; она может включать даже новые нормы, не вписывающихся ни в одну из перечисленных категорий.1
Сегодня компаративисты пришли к единому мнению, что одного объекта – материального права (как предлагал Р. Давид в середине XX в.) – для сравнения национальных правовых систем не достаточно. Необходимо учитывать всю правовую инфраструктуру со всеми ее составляющими. Особенно на этом настаивают американские компаративисты. Американское сравнительное право глубоко социологично; оно обращает внимание на поведенческую и процессуальную сторону правового регулирования при характеристике правовых систем. А это невозможно без учета правовой культуры, правовых традиций. Особенно устойчиво правовые традиции проявляются в частно-правовой сфере, которая непосредственно связана с народной жизнью, общественной моралью и культурой.
Гладышева Л.А., аспирант кафедры теории и истории государства и права Южно-Уральского государственного университета.
Права человека продолжают оставаться одной из главных тем и в общественных науках, и в повседневной политической реальности. При этом теория прав человека до сих пор сохраняет круг вопросов, не получивших своего разрешения <1>, и тема прав человека нуждается в серьезном обсуждении, обосновании с различных позиций.
<1> Поляков А.В. Антрополого-коммуникативное обоснование прав человека // Зарубежный опыт и отечественные традиции в российском праве: Материалы всероссийского научно-методологического семинара. СПб., 2004. С. 272 - 273.
Культурно-цивилизационные различия народов обогатили взгляд на права человека, при этом последние, выступая в роли проводника процессов модернизации и глобализации, способствовали не отвержению исторических национальных традиций, а их открытию и прочтению заново в новом контексте общественных отношений <2>.
<2> См.: Глухарева Л.И. Природа и система прав в правовом статусе личности (терминологические вопросы) // Правовой статус и правосубъектность лица: теория, история, компаративистика: Материалы VIII научно-теоретической конференции. Санкт-Петербург, 14 - 15 декабря 2007 г. / Под общ. ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб., 2007. С. 159 - 161.
В условиях поликультурного мира и плюралистической парадигмы мирового развития сосуществуют несколько подходов к пониманию прав человека. Западная модель прав человека формировалась в условиях поиска оптимальных средств регулирования отношений между личностью и государством и противостояния гражданина произволу властей. Поэтому основные ее черты обусловлены стремлением к обособлению человека от общества и состоят в индивидуализации личности, в приоритете решения возникающих проблем юридическими средствами, в направленности изменений мира во имя материального успеха. Права человека выступают как сфера свободы, автономии и самоопределения личности, преграда вмешательству в частную жизнь со стороны государства, общества, различных корпораций и иных лиц.
Права человека - естественные, неотчуждаемые, равные для всех <3>. Они не результат чьего-либо стороннего благодеяния, а следствие самодеятельности самого индивида. Права человека находят свое закрепление в законе.
<3> A dictionary of law / Ed. by Elizabeth A. Martin. Oxford; New York: Oxford Univ. Press, 2003. P. 237.
Собственно правами человека называются гражданские и политические права, поскольку именно они определяют и защищают индивидуальность каждого. Социально-экономические права рассматриваются в контексте определения основных направлений деятельности государства в социальной сфере <4>.
<4> Глухарева Л.И. Права человека в современном мире. М., 2003. С. 189.
Задача государственных органов состоит в фактическом подтверждении прав и содействии для восстановления нарушенных прав и возмещения причиненного ущерба. При нарушении прав к разрешению конфликта подключается государство в лице органов правосудия.
Права человека стимулируют преобразование личностью окружающей действительности для удовлетворения своих интересов. При этом каждый гражданин обладает равным правом на одинаковую меру свободы. Отсюда - ответственность за свои поступки и запрет злоупотреблять своими правами.
Защищать свои права в случае их нарушения граждане могут всеми способами, не запрещенными законом. Юридическое решение суда о наличии или отсутствии права является самодостаточным. Ограничение права возможно лишь на основании закона, в силу веских оснований и в порядке надлежащей процедуры.
Западная модель прав человека сыграла роль гуманистического катализатора мира. Ее историческая миссия является общепризнанной, однако в современных условиях возрастает значение и иных подходов к пониманию прав человека. Важнейшее значение в современных условиях приобретает исламская модель.
Ислам - самая молодая и активная среди мировых религий. Его активность проявляется не только в стремительном географическом распространении, но и в проникновении во все структуры общества <5>. Канонические источники шариата "охватили все, плоть до мельчайших деталей, аспекты различных сторон жизни и деятельности государства, общества, каждого человека" <6>. Подобной регламентации нет ни в одной другой мировой религии. Именно она предопределила высокую устойчивость и приспособляемость ислама и его правовых норм к социально-политическим вызовам современной эпохи. Серьезное влияние ислама сказалось и на представлениях о правах человека и системе их защиты.
<5> Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: Учебно-методический комплекс. М., 2008. С. 199.
<6> См.: Керимов Г.М. Шариат: закон жизни мусульман. Ответы шариата на проблемы современности. СПб., 2007. С. 333.
Несмотря на проникновение ислама во все сферы общественной жизни, ни в одной стране мусульманского ареала религиозные каноны не занимают всего пространства правовой системы. Право в современных исламских государствах не существует в чистом виде только как шариат, а дополняется административными решениями, соглашениями, договорами, обычаями, другими актами, содержащими позитивные нормы, в том числе и теми, что касаются прав человека.
Исламская модель прав человека связана с убеждением, что в силу разделенности народов на немусульман и правоверных обеспечение прав последних является задачей исключительно мусульманской общины, а власть рассматривается в качестве главного исполнителя воли Аллаха по претворению прав человека в жизнь.
Право "должно опираться на объективный критерий - Божественную волю, а не на подверженные влиянию субъективные интересы и желания" <7>. Главный принцип жизнедеятельности людей - подчинение воле Аллаха, поэтому права человека имеют сакральный характер. Источник прав - Божественный закон. Надчеловеческий характер происхождения прав превращает свободную волю индивида в обязанность пользоваться правами в установленных шариатом пределах. Отсюда элементы фатализма в представлениях о правах человека, убеждения о подчиненности судьбе и преданности воле Аллаха.
<7> Сюкияйнен Л.Р. Права человека в исламе: теоретические основы // К пятилетию вступления России в Совет Европы: Ежегодник / Отв. ред. К.Х. Каландаров. М., 2001. С. 130, 134.
Всякое право оценивается в исламе не с позиций личных прерогатив, а с учетом тех ценностей или интересов, на реализацию которых направлено его использование. Поэтому обязанности занимают доминантное положение по сравнению с правами: социум довлеет над индивидом, оставляя ему минимальный простор для самореализации. Однако при этом идея приоритета обязанностей в ситуациях решения жизненно важных проблем дополняется широким набором индивидуальных прав в мирских взаимоотношениях <8>. В этом случае действует презумпция дозволения: если по какому-либо вопросу шариат не предлагает точного ответа, то его решение зависит от личного усмотрения лица <9>.
<8> См.: Жданов Н.В. Исламская концепция миропорядка. М., 1991. С. 103 -110.
<9> Сюкияйнен Л.Р. Права человека в исламе: теоретические основы. С. 132.
Права человека являются следствием не факта существования человека как такового, а чьих-либо действий или занимаемого статуса. Именно поэтому права получили свою формулировку через собственные обязанности или обязанности других лиц: право на жизнь - это обязанность сохранения и защиты жизни, право на отдых - это обязанность предоставлять себе отдых, для того чтобы не изнурить тело и ум чрезмерными усилиями.
При этом в условиях современных реалий очевидным является двойственное отношение ислама к правам человека: противоречия между шариатом и индивидуальными правами присутствуют в вопросах дискриминации женщин и немусульман, смертной казни и рабства <10>.
<10> См.: Бехруз Х. Место исламского права в общецивилизационном взаимодействии // Правовые состояния и взаимодействия: историко-теоретический, отраслевой и межотраслевой анализ: Материалы VII научно-теоретической конференции. Санкт-Петербург, 1 - 2 декабря 2006 г. / Под общ. ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб., 2006. С. 191 - 198.
Исламская модель прав человека переживает стадию своего становления. На современном этапе она сочетает в себе религиозные и светские принципы, не лишена внутренних противоречий, а сам факт ее появления свидетельствует о стремлении мусульманского мира преодолеть несправедливости в отношении человека посредством добросовестного исполнения каждым своих прав и обязанностей.
В отличие от мусульманского права, основанного на монотеистической религии с эгалитарными принципами, индусское право имеет политеистическую религиозную основу, освящающую варно-кастовый строй. Являясь одной из древнейших религий, не входящих в число мировых и трансконтинентальных, но оказывающих приоритетное влияние на общественную жизнь Индостанского полуострова <11>, индуизм оправдывал существование варн-классов с помощью учений о перевоплощении душ (сансаре) и о карме. Согласно индуизму страдания человека и его низкий социальный статус в нынешней жизни - результат его прегрешений в предшествующих воплощениях, способ искупления этих прегрешений. Добродетельное и благочестивое поведение человека дает ему надежду на будущее воплощение в качестве представителя высших варн.
<11> Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2007. С. 410.
Права человека воспринимаются традиционным индобуддийским сознанием преимущественно как этическая система с духовными составляющими. В каждом действии человека должен содержаться духовный смысл, который обусловлен стремлением к совершенному общественному устройству с нравственным совершенствованием природы и духа самого человека.
Достижение всеобщей гармонии возможно только при условии полной власти личности над собой. Поэтому свобода личности является значимой, приветствуется свободный выбор человека вести духовный образ жизни, а в качестве ценностных приоритетов для института прав человека закрепляются свобода и духовные блага. Стремление к материальным благам и увлеченность преобразованием повседневного мира играют факультативную роль. Основными детерминантами представлений о правах человека выступают идеи воздаяния (кармы) как закономерного вознаграждения за заслуги либо прегрешения в прошлом проживании; устремленность от бытия к небытию, от внешнего к внутреннему, от общественного к личностному; установка на интроспекцию. Отсюда пассивность в решении социальных проблем и минимализация использования активных инструментов, в том числе и прав человека, для улучшения социальной реальности.
Важными элементами индусской модели прав человека являются дхарма и карма. Дхарма - этическое требование долга, который трактуется в широком смысле - как обязанность перед богом, природой, другими людьми, собой. Карма - результат и сумма добродетелей и пороков в прошлых существованиях. Кармическая норма фиксирует требование смириться со своим местом в мире и обществе, не стремиться к улучшениям и изменениям, тем более что в текущей жизни это является невозможным. При этом вести себя следует добродетельно и улучшать свою карму с расчетом на будущее. Таким образом, ориентироваться следует не на социальную борьбу, а на кармическое мышление и уход от активной социальной жизни. В контексте такого понимания аксиологических проблем материальное бытие и использование творческих возможностей людей по его благоустройству теряет смысл и значимость; высшей ценностью рассматривается не жизнь человека - эпизод в цепи перерождений, а духовные возможности индивида, позволяющие ему достичь вершин духовной свободы и выйти за пределы земной жизни. Идея реинкарнации и вера в переселение человеческой души после смерти в другое тело объясняет высокую степень терпимости к людям, другим мнениям и образам жизни. Человек, с одной стороны, бессмертен и свободен, но с другой - ограничен действием закона кармы и варно-кастовой принадлежностью. Такое представление о человеке и его правах находится в противоречии с характеристиками человека как личности свободной и ответственной и с признанием за человеком прав на свободу и равенство.
Индусская модель прав человека может быть оценена двойственным образом: в ней находят свое отражение идейная терпимость, плюрализм, уважение к правам меньшинства, ненасилие; однако понимание высших целей и предназначения человека коррелируют с признанием естественным сословно-кастового разделения людей и сомнением в необходимости равенства.
Системообразующими странами дальневосточной правовой семьи, в рамках которой сформировалась еще одна особая модель прав человека, являются Китай и Япония. В аспекте конфуцианских ценностей права человека предстают как нравственно-воспитательная, а не юридическая система. Подтверждением этому являются традиционно негативное отношение народной психологии к праву вообще и невостребованность правовых регуляторов для поддержания социального порядка. Несмотря на то что современные страны конфуцианского Востока на конституционном уровне признали субъективные права, имеют систему судов, развивают юридическое образование и правовую культуру, традиционное мышление продолжает воспринимать законы не как стандарты желательного поведения, а как предупреждения, предостерегающие от антиобщественных поступков. Установка общественного сознания ориентирована не на буквальное следование предписаниям правовых норм, а на поддержание ситуации, при которой законы вообще не применялись бы <12>.
<12> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 356.
В таком контексте права человека невозможно подвергать интерпретации только в юридическом смысле. Концепция прав человека детерминирована представлениями о космогоническом устройстве и гармонии мира: от поддержания гармонии зависит покой и равновесие Вселенной, а следовательно, жизнь и счастье людей; гармония - естественный порядок и продукт взаимоотношений людей между собой и их природой, разрушается отстаиванием индивидуалистических интересов, осуждением и критикой других людей, применением наказаний <13>. К гармонии следует стремиться согласием, убеждением, поисками консенсуса, самокритичными оценками, духом умеренности. Причины конфликтов - не в злой воле других, а в своих собственных ошибках, нерадении, оплошности, поэтому главный способ их разрешения - уступки и мировые соглашения <14>. Поэтому права человека не могут принимать формы конфронтации и обособления, они рассматриваются как нравственное правило уважать личность и интересы другого человека, как требование признавать в первую очередь права других, устанавливать диалог и взаимопонимание. Поскольку общество и Вселенная должны находиться в равновесии и никто не должен его разрушать, то права человека, если они осуществляются в форме агрессивного настаивания на индивидуальных интересах и потребностях, являются нежелательными в принципе, поскольку сеют хаос и столкновения. Институт прав человека оформлен в виде долга, добровольных моральных обязанностей, исполняемых во имя уважения других людей, гармонии общества и мироздания: права человека приемлемы в качестве средства использования своих возможностей, сил и способностей для ненарушения естественного порядка вещей.
<13> Глухарева Л.И. Права человека в современном мире. С. 194.
<14> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 357.
Индивид растворен в социальных группах согласно формуле: улучшай свою собственную личность, держи в порядке свой дом, достойно управляй страной и достигай гармонии во всем мире <15>. Статус социума выше статуса человека, хотя за каждым признается право на самореализацию и самоусовершенствование, поощряется состязательность, способствующая выявлению индивидуальных возможностей.
<15> Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. М., 2000. С. 330.
Улаживание конфликтов - это не выяснение прав сторон, а убеждение в необходимости совершить определенные шаги для восстановления нарушенной гармонии. Поэтому права личности предстают как осознанное, добровольное и собственное ограничение индивидуальных интересов во имя общего блага. Основная сила, поддерживающая порядок в обществе, - общественное осуждение. Государство избегает излишнего вмешательства в конфликтные ситуации, чем минимизирует возможность столкновений между индивидуумом и публичной властью. Население, заинтересованное в сохранении и поддержке государственного механизма, желает, чтобы им мудро управляли. Поэтому суть прав человека не в противостоянии личности и государства, а в возможностях широкого представительства населения в формировании аппарата государственных служащих, участии каждого в конкурсных экзаменах по отбору на должность наиболее подготовленных, способных и мудрых чиновников, которые смогли бы обеспечить процветание страны.
Данная модель прав человека, получившая развитие в русле "нового конфуцианства" <16>, предстает как морально-воспитательный феномен, требующий высокой этики поведения, активной самореализации личности, основанный на принципах коллективизма и существования прав вместе с обязанностями, в их единстве правообязанностей.
<16> Вэймин Д. Вызов Сингапура. Теория нового конфуцианства и дух предпринимательства. М., 1969. С. 141 - 142.
Культурное многообразие современного мира определяет и множественность моделей прав человека. В рамках такого плюрализма постмодернистами презюмируется возможное "столкновение цивилизаций" <17>, несмотря на то что фундаментальные процессы глобализации приобретают все большую очевидность. Взаимодействие цивилизаций в современных условиях характеризуется тенденциями не только к их обособленности, но и к интеграции норм и ценностей. Плюралистическая парадигма мирового развития предполагает не изоляцию друг от друга государств, народов, культур, а их вовлеченность в обсуждение и решение глобальных проблем, в том числе и проблемы универсальности прав человека.
<17> Луковская Д.И. К проблеме универсальности прав человека // Зарубежный опыт и отечественные традиции в российском праве... С. 270.
Тема 7. Понятие, структура и принципы методологии юридической науки
Вопросы для самоподготовки:
1. Социальное познание и его особенности.
2. Понятие методологии юридической науки.
3. Метод, принцип и методология.
4. Проблема классификации методов.
5. Уровни познания: эмпирическое и теоретическое. Классические и неклассические методологии.
6. Становление классических методов юридической науки.
7. Рациональное и иррациональное в юридической методологии. Анархизм, плюрализм и комплементарность в юридической методологии.
8. Понятие и значение принципов правового познания.
9. Диалектические принципы правового познания: историзм, развитие, системность, объективность, конкретность и др.
10. Принцип единства предмета и метода познания в правоведении.
11. Методологический плюрализм в исследовании правовых явлений.
12. Диалектика и диалог. Диалектика и феноменология (А.Ф. Лосев). Диалектика и герменевтика (Г.-Г. Гадамер). Семиотический метод и аналитическая стратегия. Метод юридической деконструкции. Интегральная (синтезирующая) стратегия в юридической методологии. Системный подход и структурно-функциональная стратегия. Системный подход и синергетика. Антропный принцип в юридической методологии. Интерсубъективность как принцип юридической методологии. Принцип историзма в юридической методологии.
13. Культурологический принцип юридической методологии.
14. Условия и критерии научности юридического исследования.
15. Истина в праве и науке права.
16. Проблема истинности правового познания.
17. Юридическая наука и юридическая практика: вопросы соотношения. Правовая наука и прогнозирование.
Задания:
3) Выполнение творческих заданий;
4) Написание эссе;
5) Подготовка к контрольной работе;
6) Подготовка к занятию, проводимому в форме брейн-ринга: «Проблема классификации методов».
Основная и дополнительная литература : 1-3, 7, 11-13, 18, 29, 34.
Тема 8. Общенаучные и частнонаучные методы познания права
Вопросы для самоподготовки:
1. Логика в правовых исследованиях.
2. Понятия, суждения, умозаключения.
3. Дефиниции в праве и правоведении.
4. Описание, сравнение и классификация.
5. Проблема, гипотеза и теория.
7. Формально-юридический метод.
8. Юридические конструкции в правоведении.
9. Конкретно-социологические исследования.
10. Социально-правовой эксперимент.
11. Сравнительно-правовой метод.
12. Метод моделирования. Модели в праве и правоведении.
13. Статистические методы в правовых исследованиях.
14. Особенности методов отраслевых юридических науках.
Задания:
1) Конспектирование научной литературы по заданию преподавателя;
3) Подготовка к контрольной работе.
Основная литература : 1-3
Дополнительная литература : 7, 11-13, 18, 29, 34.
Тема 9. Методология юриспруденции как самостоятельный объект юридического познания
Вопросы для самоподготовки:
1. Методология юриспруденции как часть правовой эпистемологии.
2. Современные проблемы правовой эпистемологии.
3. Проблемы юридической методологии в постсоветской науке.
4. Перспективы развития юридической методологии в ХХI веке.
Задания:
1) Конспектирование научной литературы по заданию преподавателя;
2) Выполнение творческих заданий;
3) Подготовка к тестированию;
5) Подготовка к контрольной работе.
Основная литература : 1-3
Дополнительная литература : 7, 11-13, 18, 29, 34.
ФОНД ОЦЕНОЧНЫХ СРЕДСТВ ДЛЯ ПРОВЕДЕНИЯ ПРОМЕЖУТОЧНОЙ
АТТЕСТАЦИИ ОБУЧАЮЩИХСЯ ПО ДИСЦИПЛИНЕ (МОДУЛЮ)
вопросы для проведения экзамена
1. Формы познания. Значение и пределы рационального познания.
2. Определение науки.
3. Виды наук. Своеобразие общественных (гуманитарных) наук.
4. Юриспруденция как наука.
5. Достижения и пределы классической методологии. Принципы и методы классической науки.
6. Причины зарождения неклассической и постнеклассической методологии. Ее значение для юридической науки.
7. Истории зарождения права как особого регулятора общественных отношений, представлений о нем.
8. Способы институционализации права – нормативный и организационный.
9. Проблема соотношения нормативного и индивидуального в праве и исторические способы ее разрешения.
10. Особенности традиционных представлений о праве.
11. Проблема универсальности позитивного права (как доминирующего социального регулятора) и развитой юридической науки. Принцип цивилизационного плюрализма в праве.
12. Особенности представлений о праве в китайской правовой культуре.
13. Особенности представлений о праве в индусской правовой культуре.
14. Особенности представлений о праве в мусульманской правовой культуре.
15. Опыт соединения модернизации и традиционной ценностно-нормативной системы в японской правовой культуре.
16. Исторические условия возникновения и общая характеристика римской юриспруденции.
17. Периодизация истории римской юриспруденции.
18. Древнеримское право. Формы юридической деятельности.
19. Предклассическое римское право и возникновение юриспруденции.
20. Классическая римское право. Направления римской юриспруденции. Персоналии.
21. Система преподавания римского права.
22. Общая характеристика римской юриспруденции и её стиля - «Наука или искусство?»
23. Общее представление о праве. Трактовка римскими юристами естественного права.
24. Постклассическое римское право. Свод римского гражданского права императора Юстиниана.
25. Понятие рецепции права. Причины и условия рецепции римского права.
26. Римское право в Византии.
27. Римское право в Средневековье: местное население, римского католическая церковь, университеты.
28. Преподавание права в Средние века.
29. Возникновение и деятельность школ глоссаторов и постголоссаторов, стиль и методология их деятельности.
30. Изучение римского права в Эпоху Возрождения. Рецепция римского в Германии.
31. Римское право в Англии. Своеобразие английской правовой традиции.
32. Исторические условия возникновения и развития новоевропейской правовой культуры и юридической науки.
33. Достижения естествознания и формулировка основных принципов классической методологии.
34. Отражение методологии естествознания в трактовке человека, общества, права.
35. Проблема универсальности западной правовой традиции – концепция Дж.Г. Бермана.
36. Соотношение права и государства в западной правовой культуре – концепция дисциплинарной власти М.Фуко.
37. Три этапа эволюции западной юридической науки: идеологический, позитивистский, критический.
38. Исторический контекст возникновения новоевропейской концепции естественных прав человека (Г.Гроций, Т.Гоббс, Дж.Локк, Ш.Л.Монтескье и др.).
39. Отражение принципов естественного права в законодательных текстах.
40. Принципы и методология исторической школы права.
41. Позитивистская концепция права (Дж.Остин, К.Бергом и др.) Достоинства, достижения и недостатки юридического позитивизма.
42. Нормативистская концепция права в ХХ в. (Г.Кельзен).
43. Возникновение социологического направления в юриспруденции и критика юридического позитивизма (Л.Гумплович, Р.Йеринг и др.)
44. Отдельные направления социологической юриспруденции в ХХ в. (Е. Эрлих, Р.Паунд и др.). Теория возрожденного естественного права.
45. Нетрадиционные подходы к трактовке права – юридическая герменевтика, феноменологическая, психологическая, экзистенциалистская и иные теории права.
46. Исторические условия возникновения, особенности и сквозные проблемы русской правовой науки.
47. Цивилизационный облик России и её ценностно-нормативная парадигма бытия и развития.
48. Причины отсутствия собственной (автохтонной) российской правовой науки.
49. Достижения, недостатки и пределы методологической установки заимствования западноевропейского правового опыта.
50. Периодизация истории российской юридической науки.
51. Древнерусская правовая культура. Содержания концепта «Правда» в русском мировоззрении. Рецепция византийского права – Кормчая книга.
52. Общая характеристика содержания и методики составления основных памятников русского права, и их оценка.
53. Реформы Петра 1 и возникновения российской юридической науки. Метод компиляции. Общая характеристика и оценка трудов первых российских юристов – С.Е.Десницкий, В.Т. Золотникий, А.П. Куницын и др.
54. Историческая школа права в России – К.А.Неволин.
55. Соответствие основных направлений российской правовой науки школам западноевропейской юриспруденции: юридический позитивизм.
- Советская юридическая наука. Марксистское определение права: дискуссии 20-х – начала 30-х гг. - теории Д.И. Курского, П.И.Стучки, Пашуканиса Е.Б. , М.А.Рейснера и др.
- Совещание по вопросам науки советского государства и права 1938 г. и определение права А.Я.Вышинского. Идеологизированность юриспруденции.
- Возобновление дискуссии о сущности права, его системе и т.п. в 50-60 х гг. Нормативизм и «широкая» трактовка права.
- Идеолгизированность правовых исследований и правотворческой практики в годы перестройки и в 90-х годах. Сохранение в рамках новой идеологии компилятивной методологической установки.
- Современное состояние российской юридической науки и перспективы её развития.
- Методы эмпирического познания.
- Методы теоретического познания.
- Гипотеза как форма развития научного знания.
- Проблемы предмета юридической науки.
- Гносеологические аспекты методологии правоведения.
- Понятие и значение принципов правового познания.
- Диалектические принципы правового познания.
- Принцип единства предмета и метода познания в правоведении.
- Системный подход в юридическом исследовании.
- Деятельностный подход в правоведении.
- Принцип историзма в юридической методологии.
- Юридическая наука и юридическая практика: вопросы соотношения.
- Метод юридической науки.
- Формально-юридический метод.
- Юридическая догма: становление и роль в современном правоведении.
- Юридические конструкции в правоведении.
- Модели в праве и правоведении.
- Конкретно-социологические исследования в праве.
- Социально-правовой эксперимент.
- Сравнительно-правовой метод.
ПЕРЕЧЕНЬ ОСНОВНОЙ И ДОПОЛНИТЕЛЬНОЙ УЧЕБНОЙ ЛИТЕРАТУРЫ, НЕОБХОДИМОЙ ДЛЯ ОСВОЕНИЯ ДИСЦИПЛИНЫ (МОДУЛЯ)
а) Основные нормативные правовые акты
1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (с учетом поправок, внесенных Законами РВ о поправках к Конституции РФ от 30 декабря 2008 г. № 6-ФКЗ, от №) декабря 2008 г. № 7-ФКЗ, от 5 февраля 20014 г. №2-ФКЗ, от 21 июля 2014 г № 11-ФКЗ) // Российская газета. 1993. 25 декабря.
2. Международный пакт о гражданских и политических правах. Принят Резолюцией 2200 А (XXI) Генеральной Ассамблеи ООН от 16 декабря 1966 г. // Международные акты о правах человека. Сборник документов. М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 53-68.
в) Основная литература:
- Сырых В.М. История и методология юридической науки: учебник /Сырых В.М. М.: Норма: ИНФРА-М, 2014. 464 с.
2. Алексеев СС. Философия права. М., 1998. 336 с.
3. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2011. 768 с.
4. Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М., 2001. 560 с.
5. Керимов Д.А. Проблемы общей теории права и государства: В 3 т. Т. 2. Философия права. М.: Современный гуманитарный университет, 2002. 272 с.
6. Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб.: РХГИ, 1999. 375 с.
7. Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. 264 с.
г) Дополнительная литература:
8. Азаркин Н.М. История юридической мысли России: Курс лекций. М.: Юрид. лит., 1999. 528 с.
9. Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории и истории. Барнаул, 2008. 188 с.
10. Владимирский-Буданов М.В. Обзор истории русского права. Ростов-на-Дону: Феникс, 1995. 640 с.
11. Гаврилов О.А. Математические методы и модели в социально-правовом исследовании. М., 1980. 184 с.
12. Гадамер Х. - Г. Истина и метод: Основы филос. герменевтики: Пер. с нем. /Общ. ред. и вступ. ст. Б. Н. Бессонова. М.: Прогресс, 1988. 704 с.
13. Гайденко П.П. Научная рациональность и философский разум. М.: Прогресс-Традиция, 2003. 528 с.
14. Давид Р.Основные правовые системы современности. М.: Прогресс, 1988. 496 с.
15. Дигесты Юстиниана /Пер. И.С. Перетерского. / Отв. ред.: Скрипилев Е.А.; Редкол.: Корецкий В.М., Нерсесянц В.С., Скрипилев Е.А. (Отв. ред.), Штаерман Е.М. М.: Наука, 1984. 456 c.
16. Иоффе О.С., Мусин В.А. Основы римского гражданского права. Л.: ЛГУ, 1974. 156 с.
17. Ковлер А.И. Антропология права: Учебник для вузов. М.: НОРМА, 2002. 480 с.
18. Козлов В.А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989. 120 с.
19. Кузнецов Э.В. Философия права в России. М.: Юрид. лит., 1989. 208 с.
20. Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. СПб.: Изд-во ЮФ СПбГУ, 2004. 224 с.
21. Мартышин О.В. Идейно-политические основы современной российской государственности // Государство и право. 2006. №10. С. 31-36.
22. Омельченко О. А. Основы римского права: учебное пособие. M., 1994. 232 с.
23. Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенные части: Учеб.- практ. пособие. 2-у изд., перераб. и доп. М.: Дело, 2000. 464 с.
24. Памятники римского права: Законы 12таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.: 3ерцало, 1997. 608 с.
25. Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М.: Изд. БЕК, 2002. 400 с.
26. Сорокин В.В. Теория государства и права переходного периода: Учебник. Барнаул: ОАО Алтайский полиграфический комбинат, 2007. 512 с.
27. Сорокин В.В. Понятие и сущность права в духовной культуре России. М.: Проспект, 2007. 456 с.
28. Степанов Ю.С. Константы: Словарь русской культуры. Опыт исследования.Изд. 3-е, испр. и доп. М.: Академический проект, 2004. 991 с.
29. Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. Изд.2-е доп. и испр. М.: Высшая школа, 1978. 192 с.
- Ушаков Е.В. Введение в философию и методологию науки: Учебник. М.: Экзамен, 2005. 528 с.
- Философия науки в вопросах и ответах: Учебное пособие для аспирантов. Изд. 2-е. Ростов н/Д: Феникс, 2006. 352 с.
32. Честнов И.Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000. 104 с.
33. Чиркин В.Е. Сравнительное государствоведение: учеб. пособие /В.Е. Чиркин. М.: Норма: ИНФРА-М, 2011. 448 с.
34. Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М.: Юрид. лит., 1991. 207 с.
35. Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса. СПб.: Равенна, 1995. 846 с.
36. Швырев В.С. Рациональность как ценность культуры. Традиции и современность. М.: Прогресс-Традиция, 2003. 176 с.
ПЕРЕЧЕНЬ РЕСУРСОВ ИНФОРМАЦИОННО-ТЕЛЕКОММУНИКАЦИОННОЙ СЕТИ «ИНТЕРНЕТ», НЕОБХОДИМОЙ ДЛЯ ОСВОЕНИЯ ДИСЦИПЛИНЫ (МОДУЛЯ)
Сайт Юридической научной библиотеки издательства «Спарк» www.lawlibrary.ru
Интернет-библиотеки:
http://ihtik.lib.ru
http://www.philosophy.ru
http://www.credo-new.narod.ru
http://www.philosophy.allru.net
http://www.auditorium.ru
http://www.okno.km.ru/ofir и др.
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Например, в Японии согласно сложившейся правовой традиции, судебное разбирательство совершенно не соответствует представлению японцев о социальной справедливости 1 . Логический принцип противоречия, по которому одна сторона должна обязательно проиграть дело, если другая? выиграет, не удовлетворяет японцев, всегда ищущих более гибкого исхода. Тяжущийся японец предпочитает примирение, а не судебное разбирательство. Обращение в суд показывает, по мнению ответчика, что его оппонент - неразумный, недобропорядочный человек, с которым невозможно договориться полюбовно. Кредитор, однозначно требующий от своего должника все, что ему причитается по закону, выглядит, как считает японец, несправедливым, бесчеловечным. Уважение заслуживает только кредитор, деликатно выясняющий положение должника и считающийся с его эмоциями. Должник, тронутый таким поведением, сделает все от него зависящее, чтобы оправдать такую доброжелательность. Так выглядит «по-японски» справедливое решение возникшей проблемы.
Именно поэтому современное японское право наряду с судебной процедурой предоставляет тяжущимся сторонам возможность выбрать специальную, закрепленную в Гражданско-процессуальном кодексе (ст. 136) примирительную процедуру. Согласно этой процедуре, компетентный суд создает по заявлению одной из сторон специальный арбитражный комитет в составе двух или более неспециалистов под председательством назначенного в большинстве случаев профессионального судьи. Этот комитет вызывает и выслушивает тяжущиеся стороны, а затем пытается склонить их к полюбовному соглашению. В случае неудачи такой попытки иск может быть подан в судебном порядке. На практике примирительные процедуры имеют большое значение. Даже суды пользуются возможностью приостановить рассмотрение дела и передать его в арбитражный комитет. Число отказов от судебных исков ежегодно составляет 50% общего числа дел, причем рассматриваемые в суде споры в подавляющем большинстве тоже разрешаются примирением.
Представление японцев о правопорядке связано со стремлением сохранять размеренную общественную жизнь с помощью правил обычного права. Гири в гораздо большей степени соответствуют их характеру, чем нормы западноевропейского позитивного права. Для японца главная цель соблюдения норм обычного права - удовлетворить чувство компаньона или соперника, тем самым обеспечив общественное спокойствие и правовой порядок.
Более значительно влияние гири в сфере семейного права 1 , вопросы которого разрешаются в основном с помощью внутренних разбирательств, без обращения в суд. Разводы по взаимному согласию составляют почти 90% общего их числа. Так же рассматриваются вопросы о разделе имущества, выплате алиментов или установлении опеки над детьми. Все эти проблемы решаются с помощью выбранных посредников или друзей супругов. Споры между соседями, участниками договоров об аренде разрешаются, главным образом, тоже путем полюбовной сделки.
Примеры подобной зависимости содержания права, а точнее правовых идей от социокультурных особенностей конкретной цивилизации можно продолжить, но сами по себе примеры - не главное в нашем исследовании. Важен вывод, который можно сделать из анализа этих и подобным им примерам. Итак, культура как явление нормативное, одной из функций которого является регулятивная, обязательно содержит в себе право, которое закрепляет жизненно важные, наиболее сущностные аспекты конкретной социокультурной реальности, именно то, без чего общество не может нормально функционировать. Право охраняет от саморазрушения ту культуру и то общество, частью которых оно же и является. Оставаясь в любом обществе в большей или меньшей степени неотъемлемой составной частью культурного наследия народа, право различается во всем мире от общества к обществу, от цивилизации к цивилизации. Причем в основе таких различий лежат базовые ценностные постулаты, ориентирующие те или иные народы на свой особый подход к жизни и на свой самобытный путь развития, с помощью которого они организуют свою культуру, ее элементы и общество как социокультурную реальность в целом.
Исходя из предложенной логики рассмотрения соотношения культуры и права, необходимо отметить, что право - не просто явление культуры, в котором находят отражение особенности социокультурного развития конкретных народов, но и высокозначимое явление цивилизации. Давая себе отчет в существующих терминологических трудностях, связанных с определением понятий «культура» и «цивилизация», считаем необходимым ограничить предмет нашего рассмотрения 1 . Термин «цивилизация» будет использоваться в значении социально-культурного комплекса, характеризующего определенную стадию развития общества.
Это проявляется в первую очередь в том, что право по своей исконной, изначальной природе призвано быть носителем высших начал, основополагающих ценностей определенной культуры (цивилизации). Историческая миссия права в общественной жизни напрямую, непосредственно продиктована глубинными требованиями общества к правовому регулированию, а именно: внести в остросложную социальную ситуацию, вызванную социально-экономической борьбой, этническими, религиозными и иными столкновениями, личностными конфликтами, постоянные и твердые (то есть определенные, обеспеченные, гарантированные) нормативные начала, построенные на принципах гражданского мира, согласия и учета различных интересов, взаимных и скоординированных установок.
Исходя из названной потребности, и возникает этот удивительный феномен, социально мощное нормативное институциональное образование. Таков был императивный «заказ» и первейший «блок» цивилизации, «блок», без существования которого общество как саморазвивающаяся система не могло бы функционировать.
Несмотря на то, что правовую ткань с самых первых памятников позитивного права разрывали социальные, в том числе и классовые противоречия, политические страсти, нередко своеволие и произвол правителя-законотворца, в ней неизменно проступало сущностное - нацеленность на установление стабильного и целесообразного порядка, на выявление разумного пути решения конфликтов, на учет интересов и потребностей различных субъектов правоотношений, на защищенность и гарантированность их прав и свобод. Все это находит свое проявление в основополагающих ценностях человеческой цивилизации, к которым, по мнению С.С. Алексеева, можно отнести:
Свободу как право выбора определенного поведения в рамках дозволенного (именно поэтому право называется правом);
справедливость, обозначающую, прежде всего, истину и правду (не случайно многие памятники права так и назывались - «правда»);
мудрость, предполагающую единство знаний и опыта (недаром многие служители права и правосудия слыли мудрецами);
Реализм и жизненность как стремление проникнуть во все сложности жизни, коснуться деталей и подробностей человеческих отношений, учесть всевозможные жизненные интересы и потребности 1 .
Здесь возникает потребность в некотором уточнении. Ни одна из вышеперечисленных цивилизационных ценностей не заменяет и не отменяет правовые идеи. Цивилизационные ценности и правовые идеи несут несколько отличную друг от друга смысловую нагрузку. Первые могут рассматриваться в качестве требований к праву как универсальному регулятору общественных отношений, а последние - как результат адаптации человека к конкретной социокультурной реальности. Такая интерпретация цивилизационных ценностей и правовых идей свидетельствует об их взаимообусловленности как идеала и реальности.
Цивилизационные основы права в виде обобщающих формулировок уже можно встретить в древнейших правовых документах. Вот как, например, обосновывалось в XVII в. до н. э. издание Сборника законов царя Хаммураппи: «Для того чтобы дать сиять справедливости в стране, чтобы погубить беззаконных и злых, чтобы сильному не притеснять слабого». В древнеиндийских законах Ману (II в. до н. э.) говорилось: «Если бы царь не налагал неустанно наказание на заслуживающих его, более сильные изжарили бы слабых, как рыбу на вертеле». В Древнем Риме право всегда трактовалось как искусство правды и справедливости.
Конечно, тут присутствует в какой-то мере то, что называют красивой фразой, но весьма знаменательно, что подобные слова всегда присутствуют в положениях, обосновывающих издание законов, подчеркивая тем самым высокое социальное назначение права в обществе.
Итак, можно с полной уверенность говорить, что изначальная, исконная природа права заключалась в том, чтобы гарантировать реальность доминирующим началам цивилизации и обеспечивать упорядоченность общественной жизни на началах справедливости. Причем делать это как в нормальном, так и конфликтном сценариях, с расчетом, в частности, на ситуации, когда происходит столкновение социальных интересов или политических действий. Да и само соединение упомянутых начал, в чем-то разноплановых (упорядоченность далеко не всегда совпадает со справедливостью, со свободой личности, их проявлениями), характеризует специфику правовой реальности, отличающуюся сложным сочетанием субъективных прав и обязанностей, свободы и запрета, мер защиты и ответственности.
На то, что между правом и цивилизацией существует глубокая и органическая связь, указывает возможность рассматривать право в качестве института цивилизации, в котором фиксируются духовные ценности и достижения, накопленные человечеством,- нравственное совершенство и моральная чистота, милосердие и требовательность, житейская мудрость и практичность и т.д. Благодаря этому право может выступать «передаточным механизмом» духовного богатства. Именно через механизм правового регулирования духовные ценности могут получить общезначимую жизнь в мире объективированных явлений, зафиксироваться и реализоваться в социальных отношениях, в жизни людей, отражать качественное состояние общества.
Только через право может воплотиться главное, что заложено в предназначении цивилизации, - реализоваться потенциал накопленных духовных богатств, призванных и способных оградить и защитить человека от непреклонных демонических сил природы и общества.
Итак, право есть и явление цивилизации как выражение высших духовных начал, и феномен культуры как отражение конкретной социокультурной реальности. Такое сочетание позволяет праву, хотя и в специфическом виде, отражать жизнь во всех ее сложных проявлениях, вбирать в свои формализованные нормативные положения целый мир очень сложных человеческих отношений - от глубинных слоев жизни (духовных основ общественной жизни, экономической организации общества, структуры власти, в том числе и политической и др.) до самых, что ни на есть прозаических, житейских, семейно-бытовых вопросов (отношений отца и сына, выбора невесты и др.), стремясь при этом утвердить в обществе начала справедливости, гармонии и порядка.
Недаром правовые образцы далеких времен, например, Законы XII таблиц, Законы Ману, Русская правда, являются своего рода окошечками в прошедшие времена, позволяют увидеть существовавшие тогда отношения, нравы, конфликты, словом, наглядно и зримо увидеть мир прошлого. Цицерон считал правовые документы собранием мудрости. Он говорил, что «...в книгах понтификов, в XII таблицах, в частности, можно найти многообразную картину нашей древности» и что «для всякого, кто ищет сущность основ и источников права, одна книжица XII таблиц весом своего авторитета и обилием пользы воистину превосходит все библиотеки всех философов» 1 .
Проявляются цивилизационные и социокультурные начала права и в его тесной связи с искусством, литературой, театром. Так, в Древней Греции правовые проблемы, конфликты между правом и деспотизмом воплощались в трагедиях Эсхила, Софокла и выносились на сцену древнегреческого театра, столь авторитетного и массово посещаемого в то время. Напомним в этой связи трагедию Софокла «Антигона», в основу которой был положен конфликт между правом позитивным, созданным государством по своему усмотрению, и правом обычным, закрепившим объективно сложившийся в обществе социокультурный уклад. Последнее вынуждено отступить перед первым, поскольку позитивное право охраняется мерами государственного принуждения. Однако оно торжествует лишь внешне и не сопровождается нравственной победой.
Весьма показательным является то, что право несет в себе цивилизационную ценность, выступает в определенной степени единством история права и искусства, особенно в древних цивилизациях. Так, исторические факты свидетельствуют, что в Древней Греции и Древнем Риме судебное красноречие было одной из главных разновидностей риторики как важнейшей области духовной жизни - источником и фактором развития литературной. речи. Цицерон в своих трактатах об ораторском искусстве, которые и ныне признаются одним из первых опытов словесности, указывает на право и на судебную речь как на основу риторики. Устами одного из персонажей «Трактатов» он говорит: «только судебные прения - это поистине великая и едва ли не величайшая из всех человеческих работ» 1 .
Цивилизационный потенциал права проявляется и в том, что с правом сопряжено развитие культуры письменного слова. Древнейшие памятники письменности - это, прежде всего, правовые, законодательные документы. Для; своего времени нередко эти документы отличались хорошо отработанным стилем, с наиболее совершенной формой изложения. Недаром в Древнем Риме детей учили читать по законодательным документам, в том числе по Законам XII таблиц.
Велико значение и Гражданского Кодекса Франции (1804 г.), или: Кодекса Наполеона как памятника письменной культуры. Так, Г. Флобер назвал язык, которым изложен Кодекс, «нормой французского языка». Еще более восторженные похвалы языку Кодекса давал Стендаль: «Пример единственный в истории - самому великому из полководцев Франция обязана устранением путаницы и противоречий, царивших в несчетном множестве законов, которыми она управлялась» 2 .
Цивилизационный потенциал права находит отражение в возрастании интеллектуальных основ права. В самую правовую основу проникают новые свойства цивилизации и культуры, прежде всего духовной, например, идеи прав человека. Принятие большого массива правовых актов по правам человека после Второй мировой войны произвело настоящую революцию в правовом бытии человека, сделав его впервые в истории существом универсальным. Однако следует указать, что, хотя права человека и становятся глобальным мерилом права, мировое сообщество признает необходимость учета в документах по правам человека национальной и региональной специфики, а также различных исторических, культурных и религиозных особенностей, что и зафиксировано в Венской декларации Всемирной конференции по правам человека (1993 г.) 1 . Международные стандарты прав человека получают региональное закрепление, например, в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.), Американской конвенции о правах человека (1969 г.) и Африканской хартии прав человека и народов (1981 г.).
В то же время, рассматривая права человека как достижение цивилизации, необходимо помнить о нецелесообразности отрывать права человека от национально-региональной специфики, от культурно-исторических основ права, о пагубности преувеличения и абсолютизации значения прав человека 2 . Идеологема прав человека лишь сохраняет свое гуманистически ориентирующее значение, но при переводе ее на язык права конкретного общества она должна подвергаться принципиальной корректировке, исходя из особенностей социокультурной реальности. Например, есть право на жизнь, но существует и смертная казнь по приговору суда или официально разрешенная эвтаназия (в Нидерландах законом от 2001 г.). Свобода и личная неприкосновенность личности тоже могут «отчуждаться» на основе закона (в Индии «подозреваемого террориста» можно задержать сроком на 180 суток; в США законом 2001 г. после террористических актов органам безопасности предоставляются большие права по вмешательству в частную жизнь граждан). Как уже отмечалось, новые социально-экономические права требуют больших затрат от общества, и поэтому известный американский исследователь Р. Познер предупреждает, что прежде чем их вводить, необходимо тщательно обсчитать их цену 1 . Без учета конкретной социокультурной действительности, особенно социально-экономической, реализация таких прав может порождать иждивенческие, настроения. Следовательно, мы должны сегодня говорить о двояком подходе к разрешению проблем прав человека: учитывать и специфику социокультурной реальности конкретного общества, и особенности интеграционных процессов современной информационной цивилизации.
В то же время, рассматривая право как явление культуры и цивилизации, следует учитывать его относительную самостоятельность, которая выражается в так называемом духе права или правовых началах.
Дух права и есть тот заложенный в праве, а точнее в правовых идеях, потенциал, реализация которого означает утверждение и проведение в жизнь действительной справедливости и реального гуманизма, торжество высоко нравственных основ права, достижение фактической организованности и необходимого порядка в общественной жизни.
Причем главным здесь является органическое единство всех правовых начал, выявление которых - одна из первоочередных задач философской науки. Многие из них довольно очевидны и, как правило, фиксируются в правовых аксиомах, правовых принципах. Однако эти начала как выражение собственной ценности права нельзя свести к какому-либо перечню или исчерпывающему списку такого рода формулировок. Правовые начала являются своего рода духовно-нравственной основой правового порядка и стабильности в обществе и отражаются в правовой культуре, правосознании и особенно в правовом менталитете.
Итак, предложенная логика рассуждения позволила установить, что культура, с одной стороны, закрепляет степень адаптации человеческого сообщества к определенным (природно-климатическим и социально-историческим) условиям, а с другой- регулирует деятельность людей. Те же культурные нормативные предписания, которые стали социально значимыми и необходимыми для стабильной жизнедеятельности общества в целом и отдельного индивида, в частности, приобрели характер общеобязательных предписаний и приняли правовую форму выражения. Другие культурные нормы, которые хотя и носили общий характер, но имели ритуальное или нравственно-этическое значение, нашли свое выражение в нормах морали, религии и так далее. Следовательно, нормативная система конкретного общества исторически имеет единую культурологическую основу, составные части которой тесно взаимосвязаны между собой и нередко взаимодополняют друг друга. Такой подход к трактовке права позволяет нам понять то многообразие, с которым человечество сталкивается в правовой действительности. Зависимость права от культурно-исторических особенностей общества обусловливает разность правового содержания и неодинаковость форм проявления права в обществе.
И здесь мы делаем очень важный, на наш взгляд, вывод: ни одно из проявлений права не может быть признано как наиболее эффективная или прогрессивная форма, поскольку форма права обусловливается объективно-субъективными процессами, происходящими в определенном обществе, и не может вступать в противоречие с другими элементами системы социального регулирования конкретной социокультурной реальности. А поэтому то, что может быть эффективным для одного народа, для другого является путем к гибели; или то, что для одного народа кажется проявлением варварства, для другого являются обязательной и неизбежной частью его жизнедеятельности. Именно этим объясняется то, что для одних народов автономия личности рассматривается как высшая правовая ценность, для других народов эта идея ассоциируется с проявлением крайней степени эгоизма. Фиксируя в институциональной форме духовные ценности и достижения, накапливаемые определенным социокультурным сообществом, право выражает качественное состояние этого общества и тем самым подчеркивает его самобытность.
3. Плюрализм цивилизаций и разнообразие форм права
Использование философско-антропологического подхода как методологического синтеза разнообразных методов, где основой является антропологический метод, позволило нам обосновать взгляд на право как на. социокультурное явление. Основное содержание так понимаемого права отражено в правовых идеях, которые выступают неотъемлемой частью духовной культуры общества. Философский культурно-антропологический анализ права, его генезиса, функционирования и развития показал, что право отражает и закрепляет все многообразие социокультурной деятельности человека, обладающего трансгрессивностью. Именно трансгрессивность и лежит в основе различных вариаций человеческого существования. Именно социальное творчество обусловливает неповторимое, вариативное, характерное лишь для культуры данного сообщества, что и позволило Ф. Боасу утверждать: «Человеческий род один, цивилизаций же много» 1 . Понятия справедливого и несправедливого, доброго и злого, хорошего и плохого относительны. В каждой культуре они имеют свое специфическое содержание и своеобразный смысл. Именно поэтому всякие обычаи, манеры поведения, взгляды на жизнь имеют истинность и силу лишь в рамках ограниченного культурного ареала; за его же пределами они нередко выглядят для представителей других культур непонятными, одиозными, экзотическими и даже вызывают раздражение.
Все это в полной мере относится и к праву. Оно, и это мы пытались обосновать теоретически, различается во всем мире от общества к обществу, от цивилизации к цивилизации. Ив основе этих различий лежат базовые ценностные постулаты, ориентирующие те или иные народы на свой особый подход к жизни и к тому, как им лучше организовать свою экономику, культуру, семейные отношения, свой образ жизни в целом. Причем эти базовые ценностные постулаты не всегда могут восприниматься другими народами в силу несоответствия или противоречия их миропониманию.
Признание и понимание цивилизационного плюрализма дает возможность исследователю обосновать существующее разнообразие форм проявления права, реально увидеть объективную обусловленность сущностно-содержательных аспектов права социокультурной действительностью. Считаем, что исходя из принципа цивилизационного плюрализма можно понять, почему при изучении того или иного народа, его культуры и связанных с ней явлений (образа жизни, сознания, языка, права и т. п.) обнаруживаются «принципиальное непонимание», на что обращают внимание культурологи 1 , различные «парадоксы чуждой» эпохи и культуры, коренное отличие изучаемых представлений от так называемых естественных, общепринятых. Именно признание при изучении проблемы взаимосвязи цивилизации и права цивилизационного плюрализма, как справедливо считает известный современный философ права Синха Сурия Пракаш, позволяет выделить наиболее фундаментальный правовой принцип жизни каждой цивилизации, то есть центральный принцип ее социально-правовой организации 2 .
С учетом вышесказанного попытаемся обосновать и проиллюстрировать зависимость множественности проявлений права от многообразия культур и цивилизаций.
Можно с уверенностью говорить, и это подтверждается историческими данными, о том, что для западной цивилизации основным принципом социально-правовой организации общества является позитивное право, но этого нельзя сказать о других цивилизациях. В китайской, индийской, японской или африканской культурах центральная роль долгое время принадлежала, да и сейчас еще принадлежит, особенно в частном праве, другой форме права - обычному, которое непосредственно не связано с государством.
Прежде чем приступить к анализу взаимосвязи цивилизации, культуры и права сделаем некоторое уточнение. С силу разных и объективных, и субъективных обстоятельств центр научной мысли особенно в Новое время переместился в Европу. Поскольку здесь важное место в общественной жизни принадлежало позитивному праву, то вполне естественно, что западноевропейские мыслители более углубленно занимались изучением природы позитивного права и сравнением его с естественного правом. Именно этим объясняется тот факт, что большинство теорий позитивного права, хотя и не все, появились на почве западной культуры.
Кроме этого, официальная, политизированная юридическая наука в Западной Европе не желала признавать правом то, что не могло рассматриваться в качестве официального социального контроля, который осуществлялся государством, и поэтому системы норм негосударственного происхождения, если даже существовали доказательства, что они выполняют правовые функции в своих культурах или субкультурах, не рассматривались как нормы права и не принимались во внимание при историческом анализе правовых институтов.
Более того, историю западного права принято вести не от древнейших юридических текстов, не от известных греческих и римских памятников права, а с периода, последовавшего за рецепцией римского права в Европе. Крупный авторитет в области юридической компаративистики Р. Давид относил создание «романо-германской правовой семьи» к XII - XIII вв., полагая, что до этого времени могли существовать лишь элементы, из которых создаются правовые системы. Говорить тогда было еще рано не только о системе, но, может быть, даже о праве 1 . Американский юрист Г. Берман также считает, что западная традиция права зародилась в Европе в XI-XII вв. Но в отличие от Р. Давида он считал, что основы права закладывались не государством, а католической церковью. Базовой европейской: системой права выступило каноническое право как итог папской революции XI века. В качестве основного корпоративного юридического образования утвердилась политически независимая римская церковь под эгидой папства 2 . Такая концепция, конечно, не добавляет лавров в венец государства как строителя правовой системы, но также оставляет за рамками анализа процессов формирования западной традиции правовое регулирование более ранних обществ и культур, в основе которого лежало обычное право.
В то же время в странах так называемых незападных цивилизаций проблемы правового регулирования рассматривались лишь в рамках теории морали или религии, и, следовательно, создавались не сугубо правовые, а философско-правовые концепции.
Но достаточно высокий уровень развития правовой науки на Западе не свидетельствует о том, что наличие позитивного права означает какое-либо превосходство Запада в области духовных или интеллектуальных достижений по сравнению с другими цивилизациями или что существует некое его культурное превосходство, как утверждают ряд ученых, например Г.С. Мэйн.
Мы уже смогли убедиться, что позитивное право переживает серьезные трудности с точки зрения его возможностей обеспечивать социальную стабильность и правопорядок в обществе информационной цивилизации, в то время как в странах Востока преобладание обычного права в системе социального регулирования позволяет им эффективно развиваться. Однако потенциал позитивного права еще не исчерпан, да и зависимость права от государственной власти сохранится, особенно в области правоохранительной деятельности: охраны природы, правопорядка и т.п., по всей видимости, в течение долгого времени. Поэтому понять, почему позитивное право приоритетно на Западе, также актуально, как и ответить на вопрос, в результате каких причин обычное право во многих странах современного мира играет немаловажную роль в системе социального регулирования.
Ответ на поставленный вопрос, как мы считаем, надо искать в специфике исторического процесса развития конкретной цивилизации, отличающегося от путей развития других цивилизаций, в том фундаментальном принципе, который составляет основу всей жизнедеятельности общества и его социально-правовой организации.
Итак, известно, что в древнегреческой истории наиболее важной политической организацией было территориальное государство в качестве города-государства, или полиса. Он доминировал над всеми другими формами ассоциации людей. Организация полисной жизни повлияла на все аспекты социокультурной реальности древней Греции. Обычно полис был небольших размеров, а его население - немногочисленным. Поэтому каждый гражданин полиса как свободный собственник участвовал в управлении и регулировании общественной жизнью своего государства непосредственно, что вело к формированию у людей представления о значимости собственного «голоса» в общественных и государственных делах.
Полис, как правило, успешно осуществлял управление делами своих граждан. И это позволяло грекам отвергать богов как правящую силу универсума и доверять разуму человека. Они начали использовать для объяснения различных явлений естественные законы - законы природы. Любопытный ум греков жаждал знаний. Используя питающий воображение разум, греки для выражения своего мировоззрения начали пользоваться такими понятиями, как «логос», «арете», «метрон». «Логос» обозначал для греков инструмент поиска истины и справедливости путем обдумывания и обсуждения соответствующих проблем. Понятие «арете» концептуализировало специфическое достоинство человека как мыслящего существа. Дефиниция «метрон» означала меру и пропорцию, позволяющих избегать «убрис» («излишества»), которые противоречат разумности.
Человек, как разумное, мыслящее существо, наделялся способностью самостоятельно принимать решение и свободой самостоятельного выбора. Социально-экономические условия греческих городов-полисов позволяли индивиду иметь не только свободу выбора, но и самое главное - действительную возможность ее реализовать. Логико-рациональный принцип организации общественной жизни позволял человеку жить для самого себя, подчиняясь здравому смыслу, а не служить какому-нибудь высокопоставленному человеческому существу или сверхъестественной силе. Граждане полиса обладали общими для всех юридическими правами, которые были зафиксированы сначала в разных формах обычного права, а затем в законах. Именно под этим углом зрения следует рассматривать оценку деятельности афинского законодателя Солона, сделанную К. Марксом: «...Солон только превратил в положительное право обычное» 1 . В такой ситуации для полисного сообщества было чуждо противоречие между правом и законом, между законом и справедливостью. Поскольку над законодателем не существовало более высокого источника чем право, то абстрактная идея права и конкретное содержание права воспринимались как одно явление. Так, принцип законности становится центральным для полисного типа социальной организации.. В указанных обстоятельствах неизбежно происходит появление и широкое распространение индивидуализма, который юридически закрепляется как принцип незыблемости прав автономной личности.
Вскоре в качестве могучей державы выступает Рим. В результате длительной борьбы между двумя группами свободных членов римского родоплеменного общества, в ходе которой плебеи вырывали у патрициев одну уступку за другой, общественная организация Рима стала обладать значительной демократичностью, что привело к господству представлений, будто правительство возникло на основе рационального добровольного соглашения граждан и закон является главенствующим методом и средством функционирования правительства. Это в свою очередь повлияло на формирование римского права, утвердившего равноправие всех свободных граждан и закрепившего принцип, согласно которому всякий гражданин есть индивидуальный собственник. Так начало оформляться римское правовое мышление, которое пережило на многие века тот народ, что его создал, и не потеряло значение в настоящее время. Именно в его рамках получило юридически законченную форму рациональное понимание «истины», которое господствует в западном правовом мышлении и считается единственно верным. Сошлемся на авторитет немецкого правоведа Ф. фон Халема 1 , который следующим образом охарактеризовал понимание истины в Западном мире. Во-первых, оно может быть выражено фразой: истинно то, что доказуемо. Это означает, что право можно доказать, как доказывается математическое правило, например, ссылкой на закон или на решение верховного суда. Справедливость (нравственность) же чувствуется, ее доказать нельзя, следовательно, должно быть четкое разделение понятий «право» и «справедливость» («нравственность»). В результате утверждается «отдифференцированное» право. Вторым важнейшим признаком западного понимания истины является, по мнению Ф. фон Халемя, то, что истина исключительна. Это положение обосновывается следующим образом: установленная, доказанная истина исключает любую другую противоположную ей истину. Последствием такого тезиса является утверждение, что только «отдифференцированное» право может признаваться правом. И третьим значимым признаком рационального понятия истины является независимость истины от места, времени и лица. Истина, согласно римскому правовому мышлению, не заслуживает этого названия, если можно допустить, что в далеком прошлом она была недействительна или не будет иметь нынешней силы в менее отдаленном будущем, или если ее значимость будет ограничена для определенного места или для определенных лиц. Это предполагает, что если утверждение однажды уже было признано истинным, то оно везде и всегда им остается, что на практике означает: западноевропейское понимание прав человека, его свободы, достоинства должно быть установлено повсеместно, вне зависимости от религии, обычаев, традиций тех или иных народов.
Такое понимание истины соответствовала христианству, которое стремилось подчинить другие народы своему миропорядку, что еще больше способствовало укреплению и распространению римского правового мышления. В то же время христианство, несмотря на стремление подчинить индивида религиозно-коллективному миропониманию и утвердить главным принципом жизни - подчинение власти, не стало уничтожать принцип индивидуализма как основной принцип правопорядка в западном обществе. Индивидуализм в тот период истории Запада утверждал себя четырьмя способами: во-первых, утверждением протестантизма, по которому человек самостоятельно, без посредников может общаться с Богом; во-вторых, отрицанием централизованной политической власти (децентрализацией)", в-третьих, легитимизацией политических целей местных правителей и, наконец, внедрением капитализма в экономической области в виде рыночной экономики, основанной на предпринимательстве и конкуренции.
Таким: образом, для западной цивилизации наиболее характерен индивидуалистический тип общества, который воспринимается как единственно истинный. Именно позитивное право (а не только закон как один из видов формы позитивного права), основные принципы которого - формальное равенство всех граждан, автономность прав человека и др., является тем инструментом, который необходим для организации любого общества.
И вот на этой индивидуалистической основе в ходе эволюции позитивного права формируется «право», в котором действует, как справедливо указывает С.С. Алексеев, своя логика 1 . Эта логика «ведет» позитивное право, как явление рационального порядка, к достижению смысла западной цивилизации - обеспечить свободу человека, раскрыть его созидательную индивидуальность.
Учитывая юридическую суть правовой эволюции, можно с уверенностью сказать, что в основе этой логики лежат два основных начала - Опыт и Разум. Опыт решения жизненных ситуаций фиксирует те из них, которые нуждаются в правовой, а именно твердой, строго фиксированной и гарантированной основе.. Разум как явление мироздания в разных своих проявлениях включается для обеспечения решения жизненных ситуаций на основе ценностей и идеалов цивилизации.
В свою очередь в соответствии с указанными основаниями формируются два главных слоя. Первый - непосредственно регулятивный, прагматический, когда на основе практики и опыта преимущественно с помощью прецедентов отрабатываются оптимальные средства решения юридически значимых ситуаций, соответствующие юридические конструкции, структурные построения с целью упорядочения, типизации, обобщений и, в конечном счете, - возведения указанных элементов правовой действительности в нормы, нередко приобретающих ранг «закона». Второй слой - юридико-интеллектуальный, когда в системе юридических средств, юридических конструкций, структурных построений дают о себе знать правовые идеи, которые, в отличие от конкретизированных юридических норм, воспринимаются, главным образом, в качестве принципов права.
Функционирование этих двух слоев обнаруживает важнейшую особенность позитивного права, которая далеко не всегда принимается в расчет. В позитивном праве по мере его развития вырисовывается приоритетность опытного начала, несмотря на всю значимость Разума. Объясняется это, на наш взгляд, тем, что деятельность Интеллекта проявляются в праве спонтанно, как, бы исподволь формируя и выкристаллизовывая правовые идеи. Считаем необходимым напомнить, что позитивное право отождествляется, как правило, с нормами права, и поэтому юридико-интеллектуальный слой права как бы «скрывается» в регулятивной прагматике позитивного права, в толще юридических средств, конструкциях, структурных построениях, «выращивая» «внутри» их в процессе правового развития правовые идеи и принципы. Логика такого рассуждения убеждает нас в том, что правовые идеи и принципы, выражающие Рациональное начало в праве, формируются, «кристаллизируются» в процессе «естественного», спонтанного развития правовой действительности и воспринимаются как «естественное право». Позитивное же право и естественное право, как показывает эволюция правовой западной мысли, квалифицируются как разные явления, а не как части одного целого. Это означает, что происходит дальнейшая прагматизация позитивного права, его «отдифференциация» от цивилизационных ценностей и принципов и превращение в его «законничество».
Здесь необходимо сразу же сделать существенное уточнение. Юридико-интеллектуальные компоненты позитивного права могут и прямо, непосредственно формулироваться законодателем, и таким путем через законы включаться в ткань позитивного права либо в виде положений обобщающего характера, либо в виде принципов-идей. Тем самым искусный законодатель усиливает, обогащает юридико-интеллектуальное, цивилизационное содержание права.
Но эти «интеллектуальные усиления», содержащиеся в текстах законов, могут также представлять собой некие идейные или сугубо политические позиции, попытки утвердить в общественной жизни через закон те или иные идейные и политические ценности, идеалы, которые могут сказаться на содержании позитивного права двояко: или положительно, или отрицательно.
Итак, исследуя особенности становления и развития позитивного права, считаем необходимым обратить внимание на тот факт, что позитивное право может иметь различные формы функционирования даже в рамках одной цивилизации. В зависимости от конкретно-исторических условий, от особенностей социокультурной реальности конкретных стран и регионов в позитивном праве могут по разному сочетаться основные его элементы. Все это указывает на плюрализм даже той цивилизации, которая характеризуется общими историческими корнями.
В качестве примера сравним две системы права одной англосаксонской правовой системы. Это английское и американское право. Итак, английское право своими корнями уходит далеко в прошлое. После норманнского завоевания Англии (1066 г.) основная роль в осуществлении правосудия была возложена на королевские суды, находившиеся в Лондоне. Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в королевский суд. Они должны были просить у короля выдачи приказа (Writ), позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский суд. Постепенно в ходе многолетней деятельности королевских судов складывалась сумма решений, которыми в последующем и руководствовались эти суды. Так сложилось английское общее право как классическая система прецедентного права, которую можно охарактеризовать известным афоризмом политического деятеля Англии Б. Дизраэли: «Прецедент увековечивает принцип» \
Поскольку основная трудность долгое время заключалась не в том, как будет рассмотрено дело в суде, а в том, чтобы получить возможность обратиться в королевский суд, то появилась формула «судебная защита предшествует праву», которая до сих пор определяет характерные черты английского правопонимания. И поэтому для современного англичанина право- это в основном то, к чему придет судебное рассмотрение. Эта особенность правопонимания англичан, как было только что показано, обусловлена преобладанием в праве опытного начала.
Оно же предопределило и другую особенность английского правопонимания, которая связана с ответом на вопрос, что означает на практике «хорошо» или «правильно» судить, В Англии вплоть до XIX в. даже судьи высших судов необязательно должны были иметь юридическое университетское образование, они овладевали профессией, работая длительное время адвокатами. Лишь в наши дни приобретение университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адвокатом или судьей. Однако и поныне в глазах англичан - «хорошо судить» - это соблюдать основные принципы судопроизводства и быть «хорошим» человеком 1 .
Еще одна особенность английского права, возникшая в XIV-XV вв., также вызвана прагматизмом английского образа жизни. Когда в Англии в связи с большими социально-экономическими изменениями возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов, сформировалось «право справедливости» (Law of Equity). Оно, как и общее право, является прецедентным правом, но прецеденты здесь создаются иным путем (создаются королевским канцлером в виде приказа) и охватывают те отношения, которые не рассматриваются общим правом.
С появлением парламента в английском обществе (XIII в.) возрастает роль статутного права. В связи с этим правотворческая роль судей была ограничена тем, что изменения в праве могли происходить только с согласия короля и парламента. Но, установив право судей интерпретировать статуты, законодательство как источник права было поставлено в менее выгодное положение, чем прецедент, ибо акт парламента требовал судейских толкований, которые становились судебными прецедентами. Кроме того, в силу консерватизма английского общества и приверженности традициям закон формировался только исходя их потребностей юридической практики, которая диктовала определенную структуру и характер изложения норм. Отсюда - казуистический стиль законодательной техники, преобладание процессуального права и отсутствие кодификации 1 .
Традиционализм англичан проявляется ив том, что при отсутствии писаной Конституции действуют как конституционные обычаи-атрибуты монархического государства: министры рассматриваются как слуги королевы (короля), пожалования, пенсии и т.п. даются от имени королевы..
Обобщая вышесказанное, следует подчеркнуть, что хотя английское право обрело тройную структуру: общее право, право справедливости, статутное право 3 , оно продолжает оставаться судебным правом 4 . В связи с этим уместно вспомнить слова, принадлежащие известному английскому профессору права АЛ. Гудхарту, отражающие особенность английского права: «Английский судья-раб прошлого и деспот будущего, он связан решениями своих предшественников и связывает поколения судей, которые будут ему наследовать» 5 .
Приступая к рассмотрению особенностей американского права, считаем, что следует начать с констатации факта его происхождения: американские юристы настаивают 1 , что основным источником американского права является английское право, хотя американское право и претерпело существенные изменения. По-прежнему в американском праве сохранилась самая существенная черта английского права - непосредственно регулятивное, прагматическое начало.
Существенные отличия социально-экономических условий и политических порядков в колониях от ситуации в монополии (отсутствие средневековых наслоений и централизованной судебной власти, утверждение демократических политических институтов республиканской? формы правления, наличие «нецивилизованных», «враждебных» обычаев, традиций местного населения и проблем рабства, формирование федеративного устройства государства и т.д.) способствовали модификации английского права и утверждению собственного права.
Прагматическое начало английского права в сочетании с демократизмом американского общества наложили существенный отпечаток на содержание и структуру американского права.
Во-первых, в американском праве существенное место отводится писанному кодифицированному законодательству, в котором основная роль принадлежит Конституции, предоставляющей субъектам федерации полномочия самостоятельно создавать правовые системы. Это обстоятельство указывает также еще на одну особенность американского права.
Во-вторых, американское право характеризуется исторически сложившимся множеством изолированных по юрисдикции отдельных штатов. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо один от другого, и поэтому совершенно не обязательно, что решениям, принятым в судах одного штата, будут следовать суды других штатов. Как ни сильна тенденция к единообразию судебной практики, нередки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам несходные, а иногда прямо противоположные решения. Не меньше, а, пожалуй, даже больше различий и расхождений в право страны вносит законодательство штатов, которое во многих отношениях различно в разных штатах. Так, в одних установлен режим общности имущества супругов, в других - раздельности; неодинаковы основания развода, различны меры уголовного наказания за одно и то же деяние и т.д. В итоге в США существует 51 система права - 50 в штатах и одна федеральная.
В-третьих, это возможность американских судов обращаться к рассмотрению важных конституционных вопросов. Американские суды обладают правом (что не известно английским судам) осуществлять контроль над конституционностью законов. Они являются проводниками Конституции и именно поэтому обладают правом подвергать проверке неконституционные действия с целью объявления их недействительными и не имеющими силы. При этом Верховный суд США напоминает скорее законодательный, чем правоприменительный орган, особенно когда создаваемая им норма распространяется не на рассматриваемое дело, а на дела, которые могут возникнуть в будущем 1 .
В-четвертых, более свободное действие правила прецедента (здесь он называется «stare decisis»): английское право применять «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии» (так называемый принцип «дела Кальвина»). Высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США не связаны своими собственными прецедентами. Отсутствуют формальные запреты на внесение изменений в ранее принятые решения или на отказ от прецедента. При рассмотрении конкретного дела суд вправе переоценивать факты применяемого прецедента, отнесенные к основным обстоятельствам. В результате суды обладают большой свободой и маневренностью в процессе приспособления права к изменяющимся условиям в зависимости от конкретных условий места и времени. Следовать или отходить от предшествующих решений - вопрос, который оставлен на свободное усмотрение суда.
И последнее. Американское право представляет собой сложное, комплексное, динамичное явление социальной действительности, которое находится в тесной взаимосвязи со всеми процессами, присущими современному американскому обществу. Так, например, американские судьи в своих решениях все чаще ссылаются на законы, а не на судебные прецеденты. Постоянное усложнение и расширение круга социально-экономических и политических проблем, ранее не попадавших в поле зрения судей, заставляет их обращаться к законам, в которых более конкретно урегулированы современные общественные отношения.
Все вышеперечисленное дает нам основание согласиться с утверждением российского правоведа О. А. Жидкова о том, что законодательная система США - убедительное подтверждение того, что законодательство любой страны, как и ее правовая система в целом, подобно * зеркалу отражает основные вехи ее истории, ее реальное общественное бытие, ее идейные ценности и традиции 1 .
И все же завершая анализ американского права, считаем возможным констатировать, что специфические социокультурные условия функционирования и развития американского общества сказались на содержании американской правовой системы, но не смогли коренным образом изменить прецедентное права. И это, как справедливо замечает А.Х. Саидов, вполне закономерно, так как прецедент имеет более чем тысячелетнюю историю. Юридические механизмы, которые складывались веками, радикальным образом изменить очень сложно и практически невозможно 2 »
Еще одним примером зависимости права от специфики цивилизации и его многообразия может быть, с нашей точки зрения, правовая система Скандинавских стран. Вот как охарактеризовали особенности скандинавского права немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X. Кётц:. «Чем больше право Скандинавских стран участвовало в развитии права континентальной Европы, тем больше оно сохраняло свой специфический региональный характер» 1 .
Кратко рассмотрим, в чем проявляется его отличие. Основной своеобразной чертой скандинавского права является его двойственность. Эта особенность обусловлена, на наш взгляд, противоречивостью самих исторических условий развития этих стран. Это, с одной стороны, относительная неразвитость управленческой иерархии, с другой стороны, демократические формы учета социально-экономических интересов различных слоев населения. С одной стороны, стремление к компромиссным средствам решения возникающих конфликтов, с другой стороны, жесткость устоев патриархального общества. Все это и многое другое сказалось на двойственности, противоречивости скандинавского права 2 .
К его противоречивым чертам, во-первых, следует отнести рассмотрение закона в качестве основного источника, с одной стороны, и стремление избегать использования норм с высоким уровнем обобщения, распространение практики включения в законы неопределенных норм, получивших в Швеции название «общих оговорок» и оцениваемых как «разновидность делегирования законодательной власти судебным органам», с другой стороны.
Во-вторых, скандинавскому праву свойственно, с одной стороны, применение принципа верховенства закона, а с другой - весьма значительная роль суда в процессе приспособления законов к новым условиям общественной жизни. Функции судьи здесь никогда не сводились исключительно к применению норм законодательства. Судья всегда обладал большой свободой в толковании положений, содержащихся в законах и договорах.
Подобные документы
Философско-правовые концепции Г. Кельзена, Х. Харта выступают неким объединяющим началом мировоззренческого измерения мира права, выявляющего культурно-историческую специфику правовой системы общества, особенности правового мышления нации в целом.
реферат , добавлен 21.06.2008
Понятие философии права, ее место среди других наук. Предмет философии права. "Филисофия права Гегеля и ее значение в истории философско-правой мысли. Свобода и право. Государство и право. Публичное и частное право. Проблема правового государства: теория
курсовая работа , добавлен 09.11.2002
Философия права - высшая духовна форма познания права, постижение его смысла, ценности и значения в жизни людей. Обзор этапов, направлений и концепций всемирной и отечественной истории философско-правовой мысли. Междисциплинарная природа философии права.
презентация , добавлен 08.08.2015
Основне завдання філософії права. Неопозитивістська концепція філософії права. Предметна сфера сучасної філософії права. Проблема розрізнення і співвідношення права і закону. Розуміння права як рівностей (загального масштабу і рівної міри свободи людей).
реферат , добавлен 20.05.2010
Человек как правовое существо в онтологии права. Социально-исторический смысл и содержание бытия права, его сущность. Понятие правового принципа формального равенства. Теоретические трактовки социальности и объективности права, формы его существования.
контрольная работа , добавлен 25.03.2010
Специфика и онтологические параметры правового бытия. Содержательные признаки права и образ права. Бытие как первоначальная онтологическая характеристика мира и исходное понятие теории познания. Формы существования права. Принцип причинности в праве.
презентация , добавлен 22.10.2014
Рассмотрение нормативности права в общественной жизни как движения к свoбoде, сoгласия и кoмпрoмисса, защищеннoгo статуса автoнoмнoй личнoсти. Нoрмативная система культуры, проявление морали общества. Исследование сooтнoшений правoсoзнания и культуры.
контрольная работа , добавлен 28.04.2015
Значение и понятие права в философии Гегеля. Вступление во владение и отчуждение собственности, потребление вещи. Дарственний и меновой договор, восполнение его обеспечением посредством залога. Совершенное нарушение права. Переход от права к моральности.
дипломная работа , добавлен 10.05.2009
Отношения права и свободы в гегелевской философии. Свободная воля как особый способ мышления. Ступени диалектического развития идеи права. Учение о преступлении и наказании. Анализ гражданского общества, его строение и соотношение с государством.
