Как отбиваются компании. Заказчики отрицают реальность операций

Добрый день, уважаемые коллеги.

И опять про дробление, и опять про обналичку… Это, так сказать, любимая тема российских бизнесменов, работающих на классической системе налогообложения. В данном случае, эта статья пойдет на пользу тем, кто привык оптимизировать налог на добавленную стоимость и налог на прибыль путем обнала. Я не любитель писать статьи на подобную тему. Я люблю, когда бизнесмены работают легально настолько, насколько это возможно, и законно оптимизируют налоги. Я не являюсь сторонником обналички. Но тем не менее…

Недоработка налоговиков или реальное отсутствие обнала?

Друзья мои, появилось большое количество положительных судебных решений. Я просто их перечислю, без комментариев. Этого будет достаточно. Эти судебные решения защищают различные, странноватые способы оптимизации НДС и налога на прибыль. Я имею в виду обналичку.

Да простят меня те бизнесмены, которые участвовали в этих судебных делах (имена я называть не буду). Я уже сталкивался с тем, что мне написал один бизнесмен из Сибири: «Владимир Викторович, как вы смеете? Я выиграл Верховный Суд. И Верховный Суд доказал, что я с обналичкой не связан! А вы говорите, что я был связан с обналичкой». Ребята, между нами: не будем заниматься ерундистикой, он знает, что деньги налил, и я знаю, что он деньги налил. Причем тут решение Верховного Суда? Ну, да, Верховный Суд решил, что он не виноват. Но мы-то знаем, что он занимался обналом и он знает, что он занимался обналом. Поэтому я через своих сотрудников ласково посоветовал ему больше эту волну не поднимать, чтобы я не устроил какое-то персональное расследование. Я не сторонник воевать с бизнесменами. У меня хватает дел, наоборот, по защите бизнеса.

Итак, коллеги, даю вам положительные судебные решения, когда замечательные бизнесмены оптимизировали налоги всем известными способами и выиграли арбитражи. Почему выиграли арбитражи? Потому что налоговики… Об этом чуть позже напишу. Сначала перечислю судебные решения. Поехали:

• Постановление Семнадцатого ААС от 23.10.2017 года по делу №А60-12916/2017;
• Определение ВС РФ от 11.10.2017 года №305-КГ17-14040 по делу №А40-5888/2017;
• Определение ВС РФ от 29.11.2017 года №305-КГ16-10399 по делу №А40-71125/2015;
• Определение ВС РФ от 06.02.2017 года №305-КГ16-14921 по делу №А40-120736/2015;
• Решение АС г. Москвы от 09.08.2017 года по делу №А40-224912/2016 (Оставлено без изменения Постановлением Девятого ААС от 16.10.2017 года ).

Это положительные решения. Все эти решения относятся к неправильному выбору контрагентов и по всем этим решениям налоговики не доказали, что бизнесмен не покупал у контрагента то, что он заявил к вычету. Налоговики должны доказать, что бизнесмен купил товар на стороне, а не по бумажкам у этой фирмы. Т.к. налоговики не доказали, что бизнесмен купил товар на стороне, получается, что товар он купил именно у своего контрагента. И все. Суды в данных делах не обращают внимание на то, что счета-фактуры оформлены неправильно, подписи выполнены неустановленными лицами. Суды не обращают внимания на показания директоров и учредителей горе-поставщиков, которые утверждают, что они к этой конторе не имели никакого отношения. Суды говорят, что есть презумпция добросовестности: если бизнесмен утверждает, что он действительно что-то купил, значит, он купил. В одном из дел был такой случай, что в конторке числился один человек, нет никаких материальных ресурсов, активов, ничего нет… По сути дела, эта компания не могла выполнить своих обязательств, с точки зрения здравого смысла. Но суд сказал: «Нет, могла. Ибо вы, налоговики, должны были доказать, что бизнесмен купил это на стороне, а вы это не доказали. Значит, он купил товар именно у этого контрагента». Понимаете?

Налогоплательщики проигрывают, когда чересчур наглеют

Изучив вышеописанные судебные решения, меня даже слегка покоробило, что суды уж слишком трактуют эти дела в пользу налогоплательщиков. Ну, что ж… В каких случаях бизнесмены все-таки проигрывают?

Бизнесмены проигрывают в тех случаях, когда был полный наглеж… Например, проверяемая фирма реализовала схему, по которой она якобы покупала услуги у компаний на общей системе налогообложения и принимала НДС к вычету. Суд проанализировал доказательства, собранные инспекцией, и признал правоту налоговиков. Нельзя уменьшить налоговую базу, если искажены факты о реальных операциях.

Отрицательное судебное решение. Индивидуальный предприниматель 15 лет работал самостоятельно на классической системе налогообложения, занимался заготовкой, распиловкой древесины и продавал пиломатериалы. Затем он зарегистрировал фирму на упрощенке, в которой он являлся единственным учредителем и единственным директором. Сам с собой заключил соответствующие договоры и начал работать. Как он работал? Он, как ИП, заключил договоры аренды со своей ООО, в соответствии с которыми он передал юрлицу на упрощенке оборудование, перевел в эту компанию работников, и эта компания начала продавать материалы заказчикам. Понятное дело, что это полная липа. Более того, прибыль общества с ограниченной ответственностью данный бизнесмен выводил на себя, как на ИП-шника через договоры займа. Суммы заемных средств составляли больше 90% от выручки этой компании. Естественно, арбитраж он проиграл, инспекция начислила предпринимателю НДС и НДФЛ. Решение АС Кировской области от 05.09.2017 года по делу №А28-244/2017 (оставлено без изменения Постановлением Второго ААС от 08.12.2017 года ).

На самом деле, коллеги, отрицательных судебных решений очень много. Если бизнесмены косячат дальше некуда и настолько явно… ИП-шник становится учредителем ООО, сам себя назначает директором, сам с собой подписывает договоры, переводит весь персонал и активы в компанию, выводит всю выручку… Спрашивается: в чем экономическая деловая цель, кроме, как уйти от налогов и вывести деньги? Полная липа…

Так вот, в подобных крайне липовых ситуациях налоговики выигрывают суды, и суды на стороне налоговиков. Во всех остальных случаях, даже если деньги «прообналенные», если налоговики не доказали подконтрольность, не доказали, что вы купили товар на стороне, тогда, даже занимаясь обналом под реальные операции (товары, сырье, материалы), арбитраж будет на вашей стороне. Говоря это, я просто констатирую факт. Я не призываю вас заниматься обналичкой.

Соблюдайте реальность и деловые цели: ФНС не против оптимизации налогов

Я предполагаю, что, увидев текущую ситуацию, заместитель руководителя ФНС России, умнейший человек и большая умница, Егоров Даниил Вячеславович, схватился за голову и разработал для налоговиков документ: Письмо ФНС России от 31 октября 2017 года №ЕД-4-9/22123@. Как налоговикам все-таки выполнять свою работу сложившихся условиях, когда суды на стороне налогоплательщиков.

Когда вышел №163-ФЗ налоговики от восторга подпрыгивали. Они выпустили несколько писем, от которых мы, бизнесмены, схватились за голову. Чего только стоят , описанные в Письме ФНС России от 11 августа 2017 года №СА-4-7/15895@. Гражданин, который написал это Письмо, нарушил все мыслимые и немыслимые законы. Он нарушил Конституцию РФ. Бизнесмены были в полном ауте, в полном ужасе от того, что теперь, если у тебя несколько компаний, то налоговики их объединят и начислят налоги по «классике», даже если у тебя реально работающие компания на упрощенке. Но суды встали на сторону бизнесменов, как по вопросу дробления, так и по вопросу, скажем так, грамотной обналички.

Увидев происходящее, налоговики были вынуждены отступить назад. В тоже самое время они были вынуждены издать подробную инструкцию, которая повысит профессионализм налоговиков. Это Письмо ФНС России от 31 октября 2017 года №ЕД-4-9/22123@, о котором уже упоминал выше и . Заместитель руководителя ФНС России не просто инструктирует налоговиков о том, как они должны работать, чтобы все-таки доказать вину налогоплательщика. В этом документе господин Егоров признает право налогоплательщиков использовать те операции, те методы и те способы, которые ведут к снижению налогов, но только чтобы не было искусственности, не было подделки документов, и прежде всего присутствовала деловая цель в сделках и реальность. Поэтому я искренне советую вам после изучения описанных выше судебных решений, ознакомиться с Письмом ФНС России от 31 октября 2017 года №ЕД-4-9/22123@.

Огромное спасибо Егорову Даниилу Вячеславовичу за взвешенные и грамотные письма

Давайте скажем спасибо Егорову Даниилу Вячеславовичу. Я перечитал много подписанных им документов: это всегда взвешенные и грамотные письма. Он никогда не встает на сторону налоговиков, но также никогда не встает на сторону налогоплательщиков. Он взвешенно анализирует ситуацию, делает выводы и дает соответствующие рекомендации. Уважаемый Даниил Вячеславович, если кто-то покажет вам эту статью, мой вам респект от имени всех бизнесменов. Наверное, те бизнесмены, которые занимаются исключительно обналом, они вас все-таки благодарить не будут. А все остальные бизнесмены, которые законно оптимизируют налоги, наверняка захотят сказать вам сказать спасибо.

Заключить мировое соглашение, да еще и в крупном споре, – это редкость. Однако есть несколько примеров последних лет, когда известным компаниям удавалось разрешить свои конфликты, разойдясь миром. Эксперты составили список самых громких судебных компромиссов, опираясь на цену исков и медийность самих споров.

«Роснефть» с «Башнефтью» и АФК «Система»

Суть спора: «Роснефть» (c 2014 года владелица 57,7% «Башнефти») потребовала с «Системы» (основной акционер «Башнефти» до осени 2014 года) беспрецедентную сумму в 170,6 млрд руб. (дело № А07-14085/2017). По мнению истца, это убытки, которые причинила АФК, когда проводила реорганизацию «Башнефти».

Цена иска: 170,6 млрд руб.

Условия мирового соглашения: компании договорились, что «Система» выплатит 80 млрд руб., а еще 20 млрд руб. - ее дочерняя организация «Система-Инвест». В итоге «Роснефть» получит 100 млрд руб.

Когда подписали: после решения апелляции.

«Транснефть» и Сбербанк

Суть спора: «Транснефть» оспаривала заключение со Сбербанком сделки, которая касалась сложных производных финансовых инструментов (дело № А40-3903/2017). Расчеты по ним велись в зависимости от изменений курсов валют.

Цена иска: около 67 млрд руб.

Условия мирового соглашения: истец отказался от кассационной жалобы. Благодаря этому, решение апелляции в пользу банка осталось в силе. Об имущественных условиях этого мирового соглашения информация в открытом доступе отсутствует.

Когда подписали: на стадии первой кассации.

«Транснефть» и Delta tankers

Суть спора: истцы «Транснефть - Порт Приморск» («дочка» «Транснефти») и «Приморский торговый порт» («дочка» «Транснефти» и группы «Сумма») взыскивали с греческих компаний Pontoporos Special Maritime Enterprise и Delta Tankers убытки за то, что танкер ответчиков врезался в причал заявителей в Приморске (дело № А56-86300/2016).

Цена иска: 3,3 млрд руб.

Условия мирового соглашения: греческие компании выплатят истцам $27 млн. Из них $25 млн получит «Транснефть - Порт Приморск» и $2 млн - «Приморский торговый порт». В рублях общая сумма составляет порядка 1,5 млрд руб. Ключевое условие для ответчиков - отмена ареста их судна, который был наложен еще 1,5 года назад.

Когда подписали: на стадии апелляции.

«Роснефть» и РБК

Суть спора: «Роснефть» просила взыскать ущерб деловой репутации, который компании причинили публикации РБК, и опубликовать опровержение определенной информации (дело № A40-97503/2016).

Цена иска: 3,1 млрд руб.

Условия мирового соглашения: РБК признали, что опубликованные изданием сведения порочат деловую репутацию истца, и принесли извинения. «Роснефть» в ответ отказалась от материальных требований к СМИ.

Когда подписали: на стадии первой кассации.

«Вымпелком» и «Тизприбор»

Суть спора: «Вымпелком» (арендатор) требовал от «Тизприбора» (арендодателя) пересмотреть условия договора аренды, пересчитав валютную ставку аренды (дело №

Оттенки серого разной степени насыщенности налоговики распознают в большинстве дел, связанных с возмещением и вычетом НДС. Шлейф серости, который тянется за фирмами-однодневками, оставляет след в виде доначислений на порядочных налогоплательщиках. Кто-то заведомо погружается в эту грязь, а некоторые компании и не подозревают, что в деятельности их контрагентов есть серые пятна.

Итак, о чем нам говорит свежая судебная практика начала 2017 года? Какие оттенки серого распознают налоговики? И как компании выстраивают свою защиту?

Стандартный «сумрачный» набор

Поводом для подозрений и последующих доначислений по-прежнему остается стандартный набор из 7 оттенков «серости»:

1. Отсутствие компании по фактическому адресу;
2. Номинальные руководители;
3. Отсутствие штатной численности;
4. Нулевая либо минимальная налоговая отчетность;
5. Отсутствие имущества, транспортных средств и активов;
6. Отсутствие платежей, подтверждающих реальную коммерческую деятельность организаций;
7. Транзитный характер движения денежных средств.

Но в дополнение к «тяжелой артиллерии» появляются еще и дополнительные признаки.

8. Несоответствие вида деятельности

В Решении АС Кемеровской области от 1.03.2017г. по делу №А27-23307/2016 контрагент, который «вроде бы» выполнял работы по капитальному ремонту, на самом деле занимался «оптовой торговлей прочими пищевыми продуктами». Что, естественно, усилило подозрение у проверяющих. Поэтому, в совокупности с «базовыми» оттенками, такое несоответствие не удалось опровергнуть наличием всех правильно оформленных документов: договоры, счета-фактуры, товарные накладные, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и прочие документы.

9. Ох уж, этот «серый» …

А) Генеральный директор спорного контрагента отрицает причастность к деятельности

В Решении АС города Москвы от 31.01.2017 по делу А40-197464/16-20-1735 генеральный директор «серого контрагента» подкрепил убеждения налоговиков в фиктивности сделок: «Я не причастна к деятельности этой фирмы. Никогда ей не руководила, и никакие документы я не подписывала». В этом деле определяющую роль сыграл документально подтвержденный отказ от подписи на документах и от участия в ведении финансово-хозяйственной деятельности генерального директора. Компания, кроме как документов, в доказательство реальности сделок ничего не представила.

Б) Руководитель сидит в тюрьме

В совокупности с основными признаками проблемности, налоговики возьмут в вооружение факт того, что руководитель контрагента находится в местах не столь отдаленных. Как, например, в Постановлении Семнадцатого ААС №17АП-19173/2016-АК от 24.01.2017 г. по делу №А50-17011/2016. И опять же, компания не представила доказательств, свидетельствующих о ведении деловых переговоров, проверки деловой репутации контрагента, выяснение адресов и телефонов офисов, должностей, имен и фамилий должностных лиц…

В) Мастер на 765 фирм

Реально ли руководить одновременно 765 фирмами? Конечно же, нет. Особенно, если прослеживается серая-пресерая схема с выводом денег в оффшоры: Постановление Девятого ААС №09АП-66693/2016 от 25.01.2017 по делу №А40-154230/16 . В попытках запутать налоговиков и замести следы «ювелирные махинаторы» использовали целую цепочку фирм различных оттенков серого. И инспекторы взялись досконально проверять контрагентов 2,3 и последующих звеньев, «поскольку положения ст. ст. 82, 89, 93, 93.1 НК РФ не содержат оснований для ограничения проверки документов только первым контрагентом проверяемого налогоплательщика и запрета на проверку документов по цепочке сделок, связанных с первичной сделкой, у последующих организаций» . Покопавшись в этой «кучи грязного белья», сотрудники фискальной службы, помимо базисных оттенков, выявили, что руководитель одного контрагента являлся таковым еще в 765 организациях. Плюс, все эти дымчатые, графитовые и угольно-черные фирмы оказались взаимозависимы между собой.

10. Компания может сама выполнить работу

Компания представила все необходимые документы для вычета НДС: договоры, счета-фактуры, товарные накладные, акты приемки выполненных работ, протоколы согласования объема работ, ведомости исполнения работ. «Камнем преткновения» стал вывод налогового органа о том, что компания сама могла осуществить работы без привлечения контрагентов. Общество обладало всеми необходимыми ресурсами. Углубившись в деятельность этих контрагентов сотрудники фискальной службы обнаружили типичные признаки однодневок. На основании Постановления АС Дальневосточного округа от 28.02.2017г. №Ф03-434/2017 попытки поставить к вычету более 10 млн. руб. НДС оказались безуспешными.

11. Заказчики отрицают реальность операций

Было у компании 12 субподрядчиков, которые вроде бы выполняли подготовительные работы. Налоговая заподозрила неладное. И обратилась к заказчикам компании, чтобы выяснить, действительно ли эти подготовительные работы выполнялись. Инспекторов чутье не подвело: в представленных письменных пояснениях заказчики подготовительных работ указали, что компания выполняла их либо своими силами, либо вообще не выполняла. Ну а дальше, сотрудники фискальной службы действовали по отлаженной системе: отработав этих субподрядчиков более качественно, налоговики выявили серые шаблоны. На основании Постановления Шестого ААС от 28.02.2017г. №06АП-7641/2016 как бы ни пыталась компания доказывать проявление должной осмотрительности с помощью учредительных документов и выписки из ЕГРЮЛ, отбиться от доначислений ей не удалось.

12. Завышенная стоимость продукции

Решение АС города Москвы от 28.02.2017г. по делу №А40-227677/16-140-2050. Налоговиков привлекла невероятно завышенная цена поддонов для хранения продукции. Проанализировав объемы дорогостоящих поддонов, проверяющие пришли к выводу, что «фактическая потребность в поддонах в разы меньше количества приобретаемых поддонов» . Также установлено, что оплата товара контрагенту производилась с нарушением условий договора: например, согласно договору, оплата товара происходит в течение 30 дней с момента отгрузки, но по результатам банковской выписки платежи контрагенту производились практически ежемесячно, при отсутствии поставок. Ну а дальше – по накатанной: у поставщика поддонов, были обнаружены типичные признаки фирмы-однодневки. Компания попыталась воспользоваться смягчающими обстоятельствами, указанными в п.1 ст.112 НК РФ , сославшись на свое безупречное прошлое, однако суд не принял это внимание: «совершение налогового правонарушения впервые не является обстоятельством, смягчающим ответственность, поскольку добросовестность налогоплательщика не является смягчающим ответственность обстоятельством. При этом добросовестное исполнение обязанностей по уплате налогов не может быть рассмотрено в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, так как обязанность по своевременной уплате налогов установлена ст. 57 Конституции РФ и нормами НК РФ» .

Как отбиваются компании

При наличии даже стандартного набора серых признаков компаниям удается дать отпор налоговикам и избежать обвинений в получении необоснованной налоговой выгоды.

Правильно оформленные документы

Постановление АС Северо-Кавказского округа от 24.01.2017г.№Ф08-9984/2016 по делу №А63-343/2016. Налоговики обнаружили в контрагентах признаки проблемного лица:

• нет основных средств и имущества, необходимого для ведения хозяйственной деятельности;
• отсутствуют платежи, характерные для ведения бизнеса;
• нет трудовых ресурсов;
• отсутствуют по адресу регистрации.

Однако, компания доказала реальность хозяйственных операций: товар поставлен на учет, использован в хозяйственной деятельности предприятия, получен экономический эффект. В подтверждение представлены все необходимые документы: счета фактуры, товарные накладные, приходные ордера с подписью материально-ответственных лиц, отчеты по производству и т.д. Поэтому, суд решил, что наличие «серых» признаков само по себе не может указывать на фиктивность сделок.

Свидетельские показания

Постановление АС Северо-Западного округа от 27.01.2017г. №А56-80875/2015.

Да, вроде бы доказано, что контрагент – « ». Да, отказано в вычете НДС. Но заказчики подтвердили, что компания осуществляла поставку и установку дверей, которые были приобретены, в том числе, и у «серого» контрагента. Дело отправили на новое рассмотрение, в части отмены доначислений по налогу на прибыль.

Реальность операций

Постановление АС Центрального округа от 28.02.2017г. по делу № А54-6076/2015

Вроде бы инспекция и не отрицает реальность операций, но контрагенты какие-то «сероватые»…

• среднесписочная численность контрагентов: 1 человек;
• факт привлечения наемных работников отсутствует;
• незначительная налоговая отчетность;
• руководители контрагентов отрицают факт руководства;
• руководитель одного из контрагентов является судимым;

Плюс ко всему, документы оформлены с ошибками:

• счета-фактуры подписаны неустановленными лицами;
• товарно-транспортные накладные не содержат обязательных реквизитов, которые могли бы идентифицировать организации-производителей;
• в товарно-транспортных накладных отсутствует цена и сумма отправленной и принятой продукции;
• во всех товарно-транспортных накладных не заполнена оборотная сторона.

Но доводов налоговиков оказалось недостаточно, реальность сделок была подтверждена надлежащим образом оформленными счетами-фактурами и товарными накладными. А проблемность контрагентов не является достаточным доказательством недобросовестности проверяемого налогоплательщика.

Наталья Брылева , юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

К тому же компании могут ссылаться на следующие моменты:

• наличие паспорта налоговой безопасности по данной компании;
• компания не обладает специальными познаниями по проверки подлинности подписи, соответственно не может отвечать за неправомерные действия лиц контрагента;
• неправомерно перекладывать на компанию контрольные функции регистрирующих органов в части проверки подлинности адресов компаний.

В любом случае, суд будет оценивать все обстоятельства в совокупности. Важно, своевременно и предметно разбить каждый довод налогового органа. На крайний случай, есть возможность добровольно сдать уточненку по некоторым сомнительным контрагентам, по которым невозможно собрать оправдательные документы, исходя из самостоятельной оценки ведения предпринимательской деятельности с повышенным налоговым риском. В этом случае, налоговики обещают не требовать дополнительных документов в рамках проведения камеральной проверки данной уточненной декларации.

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ

Дело№А40 -3903/17-55-23
г. Москва
21 июня 2017 г.
Резолютивная часть решения объявлена 08 июня 2017 года

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего – судьи О.В. Дубовик /единолично/

При ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Серегиной Е.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

Публичного акционерного общества «Транснефть» (ОГРН 1027700049486)

к Публичному акционерному обществу «Сбербанк России» (ОГРН 1027700132195)

о признании сделки недействительной, применении последствий недействительности в виде двусторонней реституции

при участии:

От Истца: Горяинова Е.И. по доверенности № 485 от 27.12.2016г., Святов В.А. по доверенности № 94 от 15.03.2017г., Степанов Н.Н. по доверенности № 483 от 27.12.2016г., Одерова В.Ю. по доверенности № 111 от 04.04.2017г., Черняков Д.Н. по доверенности № 484 от 27.12.2016г., Дорджиева А.О. по доверенности № 103 от 27.03.2017г.

от Ответчика: Кондрашов И.В. по доверенности № 477-Д от 24.11.2015г., Кузьмин Р.И. по доверенности № 4-ДТЛ от 09.02.2017г., Головизин М.В. по доверенности № 92-Д от 01.02.2016г., Федоров А.Г. по доверенности № 1038-Д от 28.12.2016г., Чепуренко Д.В. по доверенности № 4-ДТЛ от 09.02.2017г., Костоваров А.С. по доверенности № 4-ДТЛ от 09.02.2017г.

установил:

Публичное акционерное общество «Транснефть» (прежнее наименование Открытое акционерное общество «Акционерная компания по транспорту нефти «Транснефть») обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Публичному акционерному обществу «Сбербанк России» (прежнее наименование Открытое акционерное общество «Сбербанк России») с исковым заявлением о признании сделки валютный опцион с барьерным условием от 27.12.2013г. недействительной и применении последствий ее недействительности в виде двусторонней реституции путем возврата каждой из сторон всего полученного по сделке.

Истец иск поддерживал в полном объеме, выступил с позицией по иску, представил письменные мотивированные объяснения и возражения на отзыв Ответчика с приложением письменных доказательств и правовых и экономических заключений.

От Истца поступили ходатайства о проведении судебного разбирательства в закрытом режиме в связи с приобщенными в материалы дела письменными доказательствами со стороны Истца, а также ходатайства об истребовании доказательств у ПАО Сбербанк №№ 1 и 2.

Ответчик иск не признавал, выступил с позицией по отзыву, представил письменный мотивированный отзыв, письменные объяснения с приложением письменных доказательств, правовых и экономического заключений, писем Центрального банка Российской Федерации № 06-51/3305 от 04.05.2017, № 06-51-4/2882 от 19.04.2017, Саморегулируемой (некоммерческой) организации «Национальная ассоциация участников фондового рынка» (НАУФОР) исх. № 366 от 11.04.2017г.

От Ответчика поступили ходатайства об истребовании доказательств от ПАО «Транснефть», ООО «Транснефть-Восток», ООО «Транснефть-Дальний Восток», ООО «Транснефть Финанс», ООО «Ю Би Эс Банк», АО «БНП ПАРИБА БАНК», ООО «Дойче БАНК».

Определениями от 27.03.2017г. и от 20.04.2017г. суд отказал Истцу и Ответчику в удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств, а также в удовлетворении ходатайства о проведении судебного разбирательства по делу № А40-3903/2017 в закрытом режиме.

В ходе судебного заседания 12.05.2017г. Истец обратился с ходатайством об истребовании доказательств от ПАО Сбербанк № 3.

Определением от 12.05.2017г. суд частично удовлетворил заявленное ходатайство, истребовав у Ответчика регламент управления рыночными рисками ПАО Сбербанк и (или) Группы Сбербанк, действующий в период с 2013г. по 2015г.

Истец ссылался на недобросовестность действий Ответчика в процессе заключения, изменения и исполнения оспариваемой сделки.

Истец считает, что недобросовестность Ответчика проявлялась в предложении и навязывании Истцу под видом субсидии невыгодной для Истца, высокорисковой, спекулятивной сделки, не отвечающей декларируемой Ответчиком цели снижения стоимости обслуживания облигаций Истца за счет соответствующего использования опционной премии, суть исполнения и риски по которой Истец не был в состоянии самостоятельно оценить в силу отсутствия у него опыта и квалификации в сфере заключения сделок со сложными производными инструментами.

Как указывал Истец, в ходе переговоров о заключении сделки Ответчик не раскрыл надлежащим образом связанные со сделкой риски, а также неверно описал механизм исполнения по сделке как обмен равнозначными номиналами. Вследствие подобных недобросовестных действия Ответчика Истец при заключении сделки считал, что не принимает на себя каких-либо существенных рисков.

В результате, по мнению Истца, сделка была заключена на крайне невыгодных и несправедливых условиях, нарушающих баланс интересов сторон и создающих неоправданное преимущество на стороне Ответчика. В результате исполнения сделки Истец выплатил Ответчику сумму в размере 66.954.098.108 руб. 37 коп., что более чем в 138 раз превысило полученное Истцом по сделке. Данная значительная сумма, как указывает Истец, составляет сверхприбыль Ответчика, что дополнительно свидетельствует о нарушении баланса интересов сторон по сделке.

Истец считает оспариваемую сделку недействительной на основании п. 2 ст. , как совершенную с нарушением явно выраженного законодательного запрета на недобросовестное поведение, установленного п. 3 и п. 4 ст. и п. 1 ст. .

Ответчик ссылался на возможность заключения таких сделок как оспариваемая с лицом, как являющимися, так и не являющимся профессионалами финансового рынка, на соответствие оспариваемой сделки требованиям закона и иных нормативных актов, в том числе ст. . Ответчик указал, что при совершении, изменении и исполнении сделки действовал добросовестно, разъяснил Истцу сущность сделки, последствия ее заключения и связанные с ней риски в презентациях в адрес Истца и Декларации о рисках.

Ответчик ссылался на отсутствие установленных в законе или регулятором на финансовом рынке стандартов действий банков при совершении таких сделок и стандартов раскрытия информации по таким сделкам перед контрагентами.

По мнению Ответчика, Истец в силу наличия опыта совершения сделок с производными финансовыми инструментами, наличия структурных подразделений и сотрудников, в сферу деятельности и компетенцию которых входят операции на финансовом рынке, а также в силу соответствующих локальных актов не мог не понимать сущность, последствия и возможные риски по сделке. Ответчик утверждает, что в ходе заключения сделки отсутствовало неравенство переговорных возможностей сторон.

Как указывается в отзыве на иск, Ответчик не преследовал цели получения неразумного обогащения по сделке, так как при совершении сделки не знал и не мог знать о росте курса доллара США к рублю выше установленного в сделке барьерного значения. Ответчик не получил сверхприбыль по сделке, так как понес расходы на хеджирование своих рисков, соизмеримые с полученным по сделке.

Истец же, по мнению Ответчика, не понес существенных убытков по сделке, так как у Истца имелась иностранная валюта, в количестве, достаточном для исполнения сделки, в связи с чем у Истца отсутствовал валютный риск.

Ответчик указывает, что баланс интересов сторон достигался за счет того, что истец гарантированно получал в виде опционной премии необходимые денежные средства для снижения стоимости обслуживания облигаций, а Ответчик получал финансовый инструмент, который мог в дальнейшем использовать в своей деятельности.

Как указывает Ответчик, сделка не посягает на публичные интересы и не нарушает права и законные интересы третьих лиц и, соответственно, может являться только оспоримой в силу п. 1 ст. , но не ничтожной. Соответственно, при подаче иска Истцом был пропущен предусмотренный ст. годичный срок исковой давности по требованиям о признании оспоримой сделки недействительной и применении последствий ее недействительности.

Также Ответчик ссылался на требования абз.4 п.2 и п. 5 ст. как на основание для отказа в удовлетворении иска ввиду того, что поведение Истца после заключения сделки давало Ответчику основание полагаться на действительность сделки.

Изучив материалы дела, заслушав доводы и возражения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив по правилам ст. , имеющиеся в материалах дела доказательства, суд находит исковые требования подлежащими удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и не оспаривается Ответчиком, 27.12.2013г. между Истцом и Ответчиком была заключена сделка валютный опцион с барьерным условием, оформленная Подтверждением от 27.12.2013г. № б/н. Данная сделка была заключена в рамках ранее заключенного между Истцом и Ответчиком Генерального соглашения о срочных сделках на финансовых рынках № 1-R от 08.11.2011г.

Согласно п. 1.1 Генерального соглашения о срочных сделках на финансовых рынках № 1-R от 08.11.2011г. с учетом Дополнительного соглашения № 1 к Генеральному соглашению о срочных сделках на финансовых рынках от 04.06.2012г. и п. 1 Подтверждения по сделке стороны договорились о применении к отношениям сторон в связи со сделкой положений Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 года и Стандартных условий конверсионных сделок валютный форвард, валютный опцион и валютный своп 2011г., опубликованных в сети Интернет на страницах Ассоциации российских банков, Национальной Валютной Ассоциацией и Национальной ассоциации участников фондового рынка, с учетом изменений и дополнений, установленных Генеральным соглашением.

Согласно наименованию Подтверждения по сделке и п. 3 подтверждения по сделке, сделка заключается в целях снижения стоимости обслуживания корпоративных рублевых облигаций ПАО «Транснефть» серии 03 (государственный регистрационный номер выпуска 4-03-00206-А).

Согласно подп. (а) п. 3 подтверждения по сделке, дата истечения срока сделки 18.09.2015г. Согласно под. (г) п. 3 Подтверждения по сделке валюта платежа и расчетная валюта – рубли РФ.

Согласно п. 3 Подтверждения по сделке, сделка является производным финансовым инструментом и представляет собой сочетание двух сделок беспоставочный (расчетный) валютный опцион с барьерным условием – опцион на продажу (пут) долларов США (Сделка 1) и опцион по покупку (колл) долларов США (Сделка 2). Сделка 1 и Сделка 2 являются взаимосвязанными и прекращение либо изменение одной невозможно без прекращения либо изменений другой сделки.

Согласно подп. (а) п. 3 Подтверждения по сделке к сделке (как к Сделке 1, так и к Сделке 2) было применимо барьерное отлагательное условие: право на исполнение по сделке, а также право на получение платежа и обязательство совершить платеж в случае осуществления права на исполнение по сделке, возникает у соответствующей стороны в случае наступления (обусловлено наступлением) барьерного отлагательного условия. Барьерное отлагательное условие наступает, если в любое время в течение действия сделки текущий курс рубля к доллару США (курс спот) достиг (стал равен) уровню барьерного курса или преодолел (превысил) его. Барьерный курс согласно Подтверждению по сделке был установлен в размере 45 руб. 00 коп. / 1 доллар США. Обе сделки предусматривали единую цену исполнения в размере 32,5150 руб. за 1 доллар США.

Сделка 1 является опционом на продажу (пут) долларов США. Покупателем опциона на продажу (пут) долларов США было ПАО «Транснефть», продавцом – ПАО Сбербанк. Сумма валюты на покупку по Сделке 1 составляла 65.000.000.000 руб. 00 коп. Сумма валюты на продажу по Сделке 1 составляла 1.999.077.348,91 долларов США. За покупку такого опциона на продажу (пут) долларов США в сделке закреплена обязанность ПАО «Транснефть» выплатить 22.09.2014г. в пользу ПАО Сбербанк 168.910.958 руб. 90 коп. в качестве опционной премии.

Сделка 2 являлась опционом на покупку (колл) долларов США. Покупателем опциона на покупку (колл) долларов США было ПАО Сбербанк, продавцом – ПАО «Транснефть». Сумма валюты на покупку по Сделке 2 составляла 1.999.077.348,91 долларов США. Сумма валюты на продажу по Сделке 2 составляла 65.000.000.000 руб. 00 коп. За покупку такого опциона на покупку (колл) долларов США в сделке была закреплена обязанность ПАО Сбербанк выплатить в пользу ПАО «Транснефть» 1.299.732.876 руб. 71 коп. в качестве опционной премии двумя частями: 22.09.2014г. первую часть опционной премии в размере 651.513.698 руб. 63 коп. и 21.09.2015г. вторую часть опционной премии в размере 648.219.178 руб. 08 коп.

В п. 4 Подтверждения по сделке было согласовано, что стороны произведут зачет взаимных денежных требований по выплате опционных премий.

22.09.2014г. ПАО Сбербанк выплатило ПАО «Транснефть» 482.602.739 руб. 73 коп., то есть первую часть опционной премии за опцион на покупку (колл) долларов США за вычетом суммы опционной премии, которую должно было выплатить ПАО «Транснефть» ПАО Сбербанк за опцион на продажу (пут) долларов США.

26.09.2014г. барьерное условие по сделке было изменено на 50 руб. 35 коп. / 1 доллар США путем подписания сторонами Подтверждения от 26.09.2014г.

16.10.2014г. вторая часть опционной премии по опциону на покупку (колл) долларов была зачтена в счет иных обязательств ПАО «Транснефть» перед Ответчиком по иной сделке согласно Подтверждению от 16.10.2014г.

01.12.2014г. курс рубля к доллару США превысил барьер по сделке, достигнув значения 52,6204 руб. за 1 доллар США, о чем Ответчик сообщил Истцу в соответствующем уведомлении от 01.12.2014г. № б/н.

18.09.2015г. в дату истечения срока сделки ПАО Сбербанк направило ПАО «Транснефть» «Подтверждение согласования суммы платежа между ОАО «АК «Транснефть» и ПАО «Сбербанк России» по сделке расчетный валютный опцион № 1991327 от 27.12.2013» № 155-17-исх/127, которым уведомило ПАО «Транснефть» о курсе 66,0075000 руб. за 1 доллар США и об обязанности ПАО «Транснефть» выплатить в пользу ПАО Сбербанк 66.954.098.108 руб. 37 коп. по опциону на покупку (колл) долларов США.

В результате 21.09.2015г. в первый рабочий день после даты истечения срока сделки Истец произвел в пользу Ответчика платеж по опциону на покупку (колл) в размере 66.954.098.108 руб. 37 коп.

Как следует из искового заявления с учетом дополнительных письменных объяснений Истца, предметом исковых требований является признание недействительной сделки валютный расчетный опцион, оформленной Подтверждением от 27.12.2013г. № б/н в силу п. 2 ст. и применение последствий ее недействительности в виде двусторонней реституции путем возврата каждой из сторон всего полученного по сделке. Основанием исковых требования является недобросовестное поведение Ответчика при заключении, изменении и исполнении сделки в нарушение императивных требований закона о добросовестном поведении участников гражданского оборота, закрепленных в ст. и ст. . Позиция Истца по делу изложена в исковом заявлении Истца и дополнительных письменных объяснениях. В связи с тем, что приведенные Истцом в письменных объяснениях обстоятельства направлены на подтверждение недобросовестности Ответчика при заключении, изменении и исполнении оспариваемой сделки, и не направлены на изменение фактических или правовых оснований заявленных исковых требований, суд отклоняет довод Ответчика об изменении Истцом основания иска путем предоставления дополнительных письменных объяснений в порядке ст. .

Поскольку в сделке закреплена отсылка к Стандартным условиям конверсионных сделок 2011г., разработанным НАУФОР, НВА и АРБ, то к ней применимы также нормы ст. и разъяснения, данные в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014г. № 16 «О свободе договора и ее пределах», согласно которым для определения условий договоров стороны могут воспользоваться примерными условиями (стандартной документацией), разработанными в том числе саморегулируемыми и иными некоммерческими организациями участников рынка для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати (статья ).

В п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015г. №25 указано, что сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы, например, сделки о залоге или уступке требований, неразрывно связанных с личностью кредитора (пункт 1 статьи , статья ), сделки о страховании противоправных интересов (статья ). В абз. 2 п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015г. №25 пояснено, что договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность.

В связи с этим суд признает, что оспариваемая сделка является недействительной в силу ничтожности по основаниям п. 2 ст. .

Согласно п. 1 ст. срок исковой давности по требованиям о применении последствий недействительности ничтожной сделки и о признании такой сделки недействительной составляет три года. Течение срока исковой давности по указанным требованиям начинается со дня, когда началось исполнение ничтожной сделки, а в случае предъявления иска лицом, не являющимся стороной сделки, со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о начале ее исполнения.

Суд отклоняет ссылку Ответчика в отзыве на иск на истечение сроков исковой давности, так как срок исковой давности по требованиям о признании сделки ничтожной, как совершенной в нарушение явно выраженного в законодательстве запрета на недобросовестное поведение, согласно п. 1 ст. составляет три года со дня, когда началось исполнение ничтожной сделки.

Как следует из материалов дела, в рамках оспариваемой сделки сторонами было осуществлено два платежа: 22.09.2014г. Ответчик выплатил в пользу Истца 482.602.739 руб. 73 коп. (первую часть опционной премии по опциону на покупку (колл) долларов США (Сделка 2) за вычетом суммы опционной премии, которую должен был выплатить Истец Ответчику в качестве опционной премии по опциону на продажу (пут) долларов США (Сделка 1)); 21.09.2015г. Истец выплатил в пользу Ответчика 66.954.098.108 руб. 37 коп. в качестве суммы платежа по опциону на покупку (колл) долларов США (Сделка 2). Помимо указанных двух платежей, согласно условиям оспариваемой сделки, 21.09.2015г. Ответчик должен был выплатить в пользу Истца вторую часть опционной премии за опцион на покупку (колл) долларов США (Сделка 2) в размере 648.219.178 руб. 08 коп. Как следует из подтверждения от 16.10.2014 г. и не оспорено сторонами, обязательства Ответчика по выплате второй части опционной премии по опциону на покупку (колл) долларов (Сделке 2) в денежной форме исполнены не были вследствие произведенного зачета таких обязательств в рамках заключенной между Истцом и Ответчиком сделки, не являющейся предметом настоящего спора. Согласно п. 1 ст. недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

С учетом указанных выше обстоятельств в целях применения последствий недействительности сделки в рамках двусторонней реституции ПАО «Транснефть» обязано возвратить полученное по сделке от ПАО Сбербанк в размере 482.602.739 руб. 73 коп., а ПАО Сбербанк обязано возвратить ПАО «Транснефть» полученное от Истца по сделке в размере 66.954.098.108 руб. 37 коп.

Суд считает возможным применить зачет встречных однородных требований и установить, что с ПАО Сбербанк в пользу ПАО «Транснефть» в качестве применения последствий недействительности сделки в рамках двусторонней реституции подлежит возврату сумма в размере 66.471.495.368 руб. 64 коп.

Суд отклоняет ссылку Ответчика в отзыве на иск на п. 5 ст. , поскольку правило п. 5 ст. не может быть противопоставлено основным началам и смыслу гражданского законодательства и, прежде всего, норме п. 4 ст. о том, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения, так как данному началу не может быть противопоставлена никакая иная норма ГК РФ. Не может существовать такой ситуации, при которой стороне спора может быть запрещено ссылаться на ст. . Не является препятствием этому и норма п. 5 ст. , поскольку даже при том, что сторона сделки в том или ином случае выполняла условия сделки, недобросовестность другой стороны применительно к ст. , в том числе, послужившая причиной заключения недействительной сделки, может быть предметом спора и основанием требований любой из сторон сделки. К тому же действия Истца, направленные на исполнение сделки, были обусловлены целью нивелирования риска кросс-дефолта по иным обязательствам истца.

С учетом изложенного, требования истца подлежат удовлетворению в полном объеме.

Расходы по государственной пошлине подлежат распределению по правилам ст. и возлагаются на Ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. , - , Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. ст. , - , Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительной сделку, заключенную между Публичным акционерным обществом «Транснефть» и Публичным акционерным обществом «Сбербанк России» в рамках генерального соглашения о срочных сделках на финансовых рынках, оформленную подтверждением от 27.12.2013г.

Признание договора купли продажи недействительным

Судебная практика по применению норм ст. 454, 168, 170, 177, 179 ГК РФ

Признание договора недействительным

Судебная практика по применению нормы ст. 167 ГК РФ

г. Москва

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Судьи Махлаевой *.*.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якуниным *.*.

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС»

к ответчику: Объединению административно-технических инспекций г. Москвы

о признании незаконным и отмене постановления от 22.12.2010 г. №03-Б07-338

в заседании приняли участие:

от заявителя: Котельникова *.*. – дов. №53 от 30.12.2010 г. (л.д. 33)

от ответчика: не явился, извещен

Установил:

ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконным и отменить Постановление Объединения административно-технических инспекций г. Москвы от 22.12.2010 г. №03-Б07-338 о наложении административного наказания.

В обоснование заявленных требований ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС» ссылается на отсутствие в действиях Общества события и состава вменяемого ему административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 2 ст. 7.4 КоАП г. Москвы.

Заявитель также указал на нарушение ответчиком порядка привлечения ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС» к административной ответственности, установленного КоАП РФ, поскольку руководитель или полномочный представитель общества при составлении протокола об административном правонарушении не присутствовал. Извещение о дате, месте, времени рассмотрения административного дела заявитель не получал. Составление протокола об административном правонарушении и рассмотрение дела об административном правонарушении проходили в отсутствие представителя ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС».

Представитель ответчика, извещенный надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

Через канцелярию Арбитражного суда г. Москвы ответчик представил письменный отзыв №б/н. от 17.03.2011 г., в котором указал на то, что возражает против удовлетворения требований заявителя, ссылаясь на то, что 02 декабря 2010 года в отношении ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС» ОАТИ г. Москвы был составлен протокол №03-Б07-338 по факту нарушения п. 2.6.8 Правил подготовки и производства земляных работ, обустройства и содержания строительных площадок в г. Москве, утвержденных Постановлением Правительства Москвы от 07.12.2004 г. №857-ПП, выдано соответствующее предписание. Протокол был составлен в присутствии представителя заявителя, который прибыл с доверенностью, оформленной на конкретное административное дело, что подтверждает факт надлежащего извещения законного представителя о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении. Представителю заявителя были разъяснены права и обязанности, о чем имеется подпись в соответствующем разделе протокола. Протокол с указанием даты, времени и места рассмотрения административного дела, вместе с предписанием об устранении данного нарушения, были направлены в адрес заявителя по почте и им получены.

22 декабря 2010 года состоялось рассмотрение административного дела, на которое законный представитель заявителя, уведомленный надлежащим образом, не явился, представителя по доверенности не направил, объяснений и возражений не представил, событие административного правонарушения не оспаривал, заявления о невозможности присутствия на рассмотрении дела и просьбой об отложении не представлено. По результатам рассмотрения было вынесено Постановление №03-Б07-338 о привлечении ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС» к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.4. КоАП города Москвы. Постановление о назначении административного наказания направлено в адрес заявителя по почте и им получено.

Также в отзыве на заявление ответчик просил рассмотреть дело в отсутствие представителя Объединения административно-технических инспекций г. Москвы.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя ответчика в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителя заявителя, рассмотрев материалы дела, материалы административного дела, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ, заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение 10 дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Как следует из даты вынесения оспариваемого Постановления (22.12.2010 г.) и даты обращения заявителя в Арбитражный суд с указанными требованиями (11.01.2011 г.), что подтверждается штампом почтового отделения на почтовом конверте (л.д. 29), суд считает, что заявителем был соблюден 10-дневный срок, предусмотренный ч.1 ст.30.3,ч.2 ст.208 АПК РФ на его обжалование в Арбитражный суд.

На основании ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое Решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со ст. 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Из представленных ответчиком материалов административного дела следует, что 02.12.2010 г. сотрудниками ответчика был составлен протокол об административном правонарушении №03-Б07-338.

Как следует из текста протокола №03-Б07-338, 01.12.2010 г. по адресу: ул. Плеханова, д. 18 организацией - ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС» нарушен срок графика производства работ, чем нарушен п. 2.6.8 Правил подготовки и производства земляных работ, обустройства и содержания строительных площадок в г. Москве, утвержденных Постановлением Правительства Москвы №857-ПП от 07.12.2004 г., за что ч. 2 ст. 7.24 КоАП г. Москвы предусмотрена административная ответственность.

Вынесено предписание №03-Б07-338 об устранении выявленных нарушений до 16.12.2010 г.

22.12.2010 г. заместителем начальника АТИ по ВАО г. Москвы Ершовым *.*. было вынесено Постановление №03-Б07-338, которыми ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС» привлечено к административной ответственности с установлением административного наказания в виде штрафа 200 000 руб.

Частью 2 ст. 7.4 КоАП г. Москвы установлена административная ответственность за проведение земляных, строительных и дорожных работ без соответствующего ордера или после окончания срока его действия, самовольные строительство, снос, реконструкция или капитальный ремонт зданий, сооружений и коммуникаций, а также нарушение сроков выполнения работ в соответствии с ордером и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот тысяч до трехсот тысяч рублей.

Судом установлено, что ответчиком не доказан факт наличия в действиях ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС» события и состава вменяемого ему правонарушения по следующим основаниям.

Из материалов, представленных заявителем, следует, что сроки, утвержденные графиком выполнения работ на объекте, находящемся по адресу: г. Москва, ул. Плеханова дом 18 Заявителем нарушены не были. В соответствие с графиком производства работ, являющимся неотъемлемой частью Договора строительного подряда № 35/08 на выполнение работ по объекту: «Отводящие трубопроводы от Измайловской канализационной насосной станции (2-й пусковой комплекс) районы Преображенское, Измайлово, Соколиная гора, Перово (ВАО) от Заказ № 04-2600/93» от 01 октября 2008 года, на основании которого производились работы на данном объекте, работы должны производиться в течение 27 месяцев с момента передачи Генподрядчиком Подрядчику строительной площадки. Срок строительства канализации с устройством камер (п. 4 графика) составляет 25 месяцев. Ордер на проведение работ, являющийся основанием для начала работ, получен 23 сентября 2010 года, следовательно, график работ на данном объекте не нарушен. На дату вынесения постановления вышеназванный ордер находился на продлении в ОАТИ г. Москвы, что подтверждается выписками из электронного журнала № 10-М0008 от 01.11.2010. и № 10-Н1115 от 21.12.2010. В настоящее время ордер получен Генподрядчиком.

Из материалов, представленных ответчиком, не следует, что при производстве работ заявителем был нарушен срок графика производства работ.

Судом установлено, что ответчиком неправильно определен субъектный состав вменяемого заявителю административного правонарушения по следующим основаниям.

Как следует из Ордера на производство земляных работ, обустройство и содержание строительной площадки от 23.09.2010 г. №10031539, он выдан – оформлен подрядной организацией ОАО «Управление механизации №4». Заявитель является субподрядной организацией. Оснований для получения (продления) ордера у ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС» не имеется.

Из Ордера не следует, что разРешение на разрытие должно быть оформлено ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС».

Согласно п. 1 ст. 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно п. 1 ст. 26.7 КоАП РФ, документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

Таким образом, ответчиком не доказано наличие в действиях общества события вменяемого ему правонарушения, не указан конкретный срок нарушения графика.

Кроме того, ссылка ответчика в оспариваемом постановлении на п. 2.6.8 «Правил подготовки и производства земляных работ, обустройства и содержания строительных площадок в городе Москве, утвержденный Постановлением Правительства Москвы от 07.12.2994 г. № 857-ПП, как на основание привлечения Общества к административной ответственности, признается судом несостоятельной, так как в данном пункте содержится описание календарных графиков при производстве работ как таковых, а не основание для применения административного взыскания.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что в действиях заявителя отсутствует состав вменяемого ему административного правонарушения.

В соответствии с п. 1, 2 ст.24.5 КоАП РФ отсутствие события и состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении и является безусловным основанием для прекращения производства по делу об административном правонарушении. ОАТИ г. Москвы документально не подтвердило наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч.1 ст. 7.4 КоАП г. Москвы.

Согласно ч.1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Лицом, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении, является юридическое лицо – ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС». Защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляет его законный представитель.

Согласно ст. 26.3 КоАП РФ, при производстве по делу об административном правонарушении необходимо, получение объяснений законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется административное производство.

Согласно ч. 1 ст. 25.1. КоАП РФ, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.1. и ч. 3 ст. 25.4 КоАП РФ, дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Законным представителем юридического лица в соответствии со ст.25.4. КоАП РФ является его руководитель, а также лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Согласно представленным материалам дел об административных правонарушениях, в составлении протокола законный представитель ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС» участия не принимал.

Доказательства с достоверностью подтверждающих направление извещения ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС» о вызове представителя на составление протокола об административном правонарушении в материалах административного дела отсутствуют и ответчиком в судебное заседание не представлено.

Как следует из протокола об административном правонарушении №03-Б07-338 от 02.12.2010 г., он был составлен в присутствии инженера ПТО Апарышевой *.*. , действующей от имени Общества на основании доверенности №48 от 02.12.2010 г., выданной ей в порядке передоверия первым вице-президентом ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС» Чжена А.

Апарышева *.*. не признается законным представителем ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС», поскольку доверенности на имя Чжнева А. с правом передоверия, на основании которой он выдал доверенность Апарышевой *.*. в материалах дела не имеется и ответчиком не предстпавлено.

Факт явки Апарышевой *.*. , не обладающей необходимыми полномочиями, для участия в составлении протокола об административном правонарушении дела не свидетельствует о надлежащем своевременном извещении Общества о месте, времени составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Законному представителю разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, предоставляется возможность ознакомления с протоколом, представить свои замечания по содержанию протокола.

В соответствии с п.17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.03.03 №2, нарушение положений ст.28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, может являться основанием для отмены оспариваемого постановления.

Согласно п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04 №10 при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Таким образом, составление протокола об административном правонарушении от 02.12.2010 г. №03-Б07-338 без участия законного представителя юридического лица, не извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, нарушает его права и является основанием для признания постановления о привлечении к административной ответственности незаконным.

Кроме того, суд Установил, что оспариваемое Постановление принято без участия законного представителя Общества, доказательства надлежащего уведомления заявителя о времени и месте рассмотрении дела об административном правонарушении ответчиком также не представлено.

Ссылка ответчика на представленную в материалы дела копию почтовой квитанции №00266 от 06.12.2010 г. по которой заявителю был направлен протокол об административном правонарушении, в котором указаны дата, место, время рассмотрения административного дела, и уведомление от получении почтовой корреспонденции такими документами не являются, поскольку они подтверждает только факт направления ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС» извещения, но не подтверждают факта получения указанного извещения руководителем заявителя или его законным представителем, поскольку в указанном уведомлении о вручении указано, что его получила Злобина, без указания имени, отчества, должности указанного лица, полномочий действовать от имени ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС».

В соответствии с ч.2 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое Решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое Решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает Решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к административной ответственности, административное правонарушение.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Учитывая изложенные обстоятельства, Постановление ОАТИ по г. Москве №03-Б07-338 от 22.12.2010 г. о привлечении ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС» к административной ответственности подлежит признанию незаконным в судебном порядке.

В соответствии с ч.4 ст.208 КоАП РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст.ст.1.5, 2.1, 24.1, 25.1, 25.4, 26.1-26.3, 28.2 КоАП РФ и руководствуясь ст.ст.29, 65, 67, 68, 71, 167-170, 176, 207-211 АПК РФ, суд

Признать незаконными, отменить Постановление ОАТИ г. Москвы №03-Б07-338 от 22.12.2010 г. о привлечении ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания «АРКС» к административной ответственности по ч. 2 ст. 7.4 КоАП г. Москвы.

Решение может быть обжаловано в 10-дневный срок в Девятый Арбитражный апелляционный суд.