32. ПУБЛИЧНОЕ И ЧАСТНОЕ ПРАВО. МАТЕРИАЛЬНОЕ И ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПРАВО. НАЦИОНАЛЬНОЕ И МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО Подразделение на публичное и частное право возникло еще в Древнем Риме. По мнению римского юриста Ульпиана, публичное право «относится к положению римского

Статья 1322. Изготовитель фонограммы

Изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке либо иным образом в соответствии со статьей 1310 настоящего Кодекса.

Статья 1323. Права изготовителя фонограммы

1. Изготовителю фонограммы принадлежат:

1) исключительное право на фонограмму;

2) право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования;

3) право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании;

4) право на обнародование фонограммы, то есть на осуществление действия, которое впервые делает фонограмму доступной для всеобщего сведения путем ее опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо иным способом. При этом опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров фонограммы с согласия изготовителя в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики.

2. Изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей.

3. Права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей.

4. Право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования и право на защиту фонограммы от искажения действуют и охраняются в течение всей жизни гражданина либо до прекращения юридического лица, являющегося изготовителем фонограммы.

Статья 1324. Исключительное право на фонограмму

1. Изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.

2. Использованием фонограммы считается:

1) публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;

2) сообщение в эфир, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо от ее фактического восприятия публикой. При сообщении фонограммы в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограмма может быть доведена до всеобщего сведения независимо от ее фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

(в ред. Федерального закона от 12.03.2014 N 35-ФЗ)

3) сообщение по кабелю, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);

4) доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);

(в ред. Федерального закона от 12.03.2014 N 35-ФЗ)

5) воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляра фонограммы или ее части в любой материальной форме. При этом запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись фонограммы, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование фонограммы либо ее передачу в информационно-телекоммуникационной сети, осуществляемую информационным посредником между третьими лицами, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;

(пп. 5 в ред. Федерального закона от 12.03.2014 N 35-ФЗ)

6) распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе;

7) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя;

8) прокат оригинала и экземпляров фонограммы;

9) переработка фонограммы.

3. Лицо, правомерно осуществившее переработку фонограммы, приобретает смежное право на переработанную фонограмму.

4. При использовании фонограммы лицом, не являющимся ее изготовителем, соответственно применяются правила пункта 2 статьи 1323 настоящего Кодекса.

Статья 1325. Распространение оригинала или экземпляров опубликованной фонограммы

Если оригинал или экземпляры фонограммы правомерно введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров допускается без согласия обладателя исключительного права на фонограмму и без выплаты ему вознаграждения.

(в ред. Федерального закона от 12.03.2014 N 35-ФЗ)

1. Публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

2. Сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (статья 1244).

3. Вознаграждение, предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи, распределяется между правообладателями в пропорции, составляющей пятьдесят процентов - исполнителям, пятьдесят процентов - изготовителям фонограмм. Распределение вознаграждения между конкретными исполнителями, изготовителями фонограмм осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм. Правительство Российской Федерации вправе устанавливать ставки вознаграждения, а также порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения.

4. Пользователи фонограмм должны представлять в организацию по управлению правами на коллективной основе отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения.

Статья 1327. Срок действия исключительного права на фонограмму, переход этого права к правопреемникам и переход фонограммы в общественное достояние

1. Исключительное право на фонограмму действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись. В случае обнародования фонограммы исключительное право действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором она была обнародована при условии, что фонограмма была обнародована в течение пятидесяти лет после осуществления записи.

2. К наследникам и другим правопреемникам изготовителя фонограммы исключительное право на фонограмму переходит в пределах оставшейся части сроков, указанных в пункте 1 настоящей статьи.

3. После прекращения действия исключительного права фонограмма переходит в общественное достояние, то есть может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения.

(п. 3 в ред. Федерального закона от 12.03.2014 N 35-ФЗ)

Статья 1328. Действие исключительного права на фонограмму на территории Российской Федерации

Исключительное право на фонограмму действует на территории Российской Федерации в случаях, когда:

изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом;

фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации;

в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

1. Исключительное право на фонограмму действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись. В случае обнародования фонограммы исключительное право действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором она была обнародована при условии, что фонограмма была обнародована в течение пятидесяти лет после осуществления записи.

2. К наследникам и другим правопреемникам изготовителя фонограммы исключительное право на фонограмму переходит в пределах оставшейся части сроков, указанных в пункте 1 настоящей статьи.

3. После прекращения действия исключительного права фонограмма переходит в общественное достояние, то есть может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения.

Комментарии к ст. 1327 ГК РФ

1. Комментируемая статья предусматривает, что срок действия исключительного права на фонограмму составляет в Российской Федерации 50 лет. Этот срок соответствует современным международным стандартам, в частности требованиям п. 5 ст. 14 Соглашения ТРИПС, согласно которому срок охраны фонограмм должен составлять по меньшей мере 50 лет, считая с конца календарного года, в котором была сделана запись.

50-летний срок действия исключительного права на фонограмму исчисляется с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись. Если такая запись была обнародована, то срок охраны продлевается, поскольку в этом случае 50 лет отсчитываются с 1 января года, следующего за годом обнародования. Поскольку срок такого обнародования ограничен 50 годами с момента осуществления записи, то общий срок охраны обнародованной фонограммы может достигать 100 лет с момента ее создания.

Согласно ст. 6 Вводного закона к ч. 4 ГК установлено, что этот срок применяется в случае, если 50-летний срок действия смежного права на фонограмму не истек к 1 января 1993 г. (см. комментарий к ст. 1318).

2. Исключительное право на фонограмму может перейти к наследникам и другим правопреемникам ее изготовителя на оставшуюся часть срока действия исключительного права (п. 2 ст. 1327).

По истечении этого срока фонограмма переходит в общественное достояние. Пункт 3 комментируемой статьи предусматривает, что к фонограммам, перешедшим в общественное достояние, применяется ст. 1282 ГК, посвященная переходу произведений в общественное достояние. В соответствии с п. 2 ст. 1282 ГК фонограмма, перешедшая в общественное достояние, может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения.

Представляется, что к фонограммам неприменимо указание п. 2 ст. 1282 ГК о необходимости дальнейшей охраны авторства, имени изготовителя и неприкосновенности фонограммы, т.к. те неимущественные права, которые упомянуты в подп. 2 и 3 п. 1 ст. 1323 ГК, не являются личными неимущественными правами, присущими авторам результатов интеллектуальной деятельности (п. 2 ст. 1228 ГК), и охраняются только в течение жизни гражданина или до прекращения юридического лица, являющегося изготовителем фонограммы (п. 4 ст. 1323 ГК). Кроме того, перешедшая в общественное достояние не обнародованная фонограмма может быть обнародована любым лицом без тех ограничений, которые установлены в п. 3 ст. 1282 ГК. К исполнению также не применяется абз. 2 п. 3 ст. 1282 ГК, т.к. права публикатора не распространяются на фонограммы (см. ст. 1337 ГК).

Еще по теме § 3. Право на фонограмму:

1. 12.5.2. Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Конвенция о фонограммах, Женева, 29 октября 1971 г.)
2. 2. Женевская конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм

Гражданский кодекс предусматривает возможность проставления на каждом оригинале или экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре особого знака - так называемого знака правовой охраны (ст.

1305), однако возникновение прав на фонограмму никак не связано с тем, будет ли такой знак проставлен. Назначение этого знака - уведомить пользователей фонограммы о существующем исключительном праве на нее; это может иметь существенное значение в случае спора, поскольку наличие знака правовой охраны на экземпляре (упаковке) фонограммы может стать доказательством того, что ответчик знал о принадлежности исключительного права данному лицу. Знак правовой охраны состоит из трех элементов: латинской буквы "P" в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права, года первого опубликования фонограммы. Знак правовой охраны может проставлять не только изготовитель фонограммы, но и другой обладатель исключительного права на фонограмму, в том числе получивший право на использование фонограммы на основании лицензионного договора.

Действие исключительного права на фонограмму ограничено сроком в пятьдесят лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись (п. 1 ст. 1327 ГК). В случае обнародования фонограммы исключительное право действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором она была обнародована при условии, что фонограмма была обнародована в течение пятидесяти лет после осуществления записи. Таким образом, максимальный срок правовой охраны фонограммы может составлять почти сто лет. Следует иметь в виду, что в данном случае в Кодексе имеется в виду именно обнародование, а не опубликование фонограммы: если фонограмма была сделана доступной для всеобщего сведения любым способом, а не только путем выпуска в обращение ее экземпляров (например, хотя бы однократно публично исполнена), то это влечет начало отсчета срока действия исключительного права на фонограмму.

Пятидесятилетний срок действия исключительного права на фонограмму является в настоящее время в мире наиболее распространенным, но есть и страны, где этот срок больше: например, в Бразилии он составляет 70 лет, в США - 75 лет.

После истечения срока действия исключительного права на фонограмму она переходит в общественное достояние (п. 3 ст. 1327 ГК). С этого момента фонограмма может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения. Это относится и к случаю, когда фонограмма так и не была обнародована. Такая фонограмма может быть обнародована любым лицом с соблюдением правил п. 3 ст. 1282 ГК. Однако, несмотря на переход фонограммы в общественное достояние, могут продолжать действовать права авторов и (или) исполнителей на содержащееся в ней произведение (исполнение). В этом случае использование фонограммы, перешедшей в общественное достояние, потребует получения согласия указанных правообладателей.

Действие иных прав изготовителя фонограммы, указанных в ст. 1323, сроком не ограничено.

Исключительное право на фонограмму может в пределах срока его действия переходить к другим лицам.

Обладатель исключительного права на фонограмму может передать его по договору об отчуждении исключительного права, предоставить право использования фонограммы по лицензионному договору, использовать право на фонограмму в качестве предмета залога и т.д. Такие договоры должны быть заключены в письменной форме, но какой-либо их регистрации не требуется. К распоряжению исключительным правом на фонограмму применяются правила, рассмотренные выше в общей части четвертой части Кодекса (ст. 1233 - 1238).

Исключительное право на фонограмму может переходить к другим лицам также при обращении взыскания на имущество правообладателя, при реорганизации правообладателя, при наследовании. Каких-либо ограничений на переход исключительного права на фонограмму не установлено.

Ограничения исключительного права на фонограмму (статьи 1306, 1325 и 1326)

Наряду с определением пределов действия исключительного права на фонограмму по субъектам, в пространстве и по времени Кодекс устанавливает и особые изъятия из этого права.

Прежде всего, использование фонограммы без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения возможно в тех случаях, когда Кодекс разрешает свободное использование произведений (ст. 1306). Это воспроизведение в личных целях (ст. 1273), использование в информационных, научных, учебных или культурных целях (ст. 1274), публичное исполнение музыкального произведения во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии (ст. 1277), воспроизведение для целей правоприменения (ст. 1278), запись, производимая организациями эфирного вещания в целях краткосрочного пользования (ст. 1279). Для целей их применения к исключительному праву на фонограмму формулировки указанных выше статей должны толковаться расширительно: в нормах этих статей говорится об использовании только "произведения", и при этом имеются в виду только охраняемые произведения, но установленные этими нормами ограничения должны применяться в отношении фонограмм и в тех случаях, когда содержание записи представляет собой такие объекты, которые исключены из перечня объектов авторского права.

Так, эти ограничения применимы и в случаях использования фонограммы с записью исполнения Государственного гимна, произведений народного творчества, информационных сообщений и т. д. Представляется, что должны они действовать и тогда, когда соответствующие объекты вообще не могут рассматриваться как "произведения", например, если используется документальная звукозапись происходивших событий, запись звуков природы и др.

Гражданский кодекс предусматривает применение в отношении фонограмм так называемого правила об исчерпании прав. Согласно статье 1325 ГК, если оригинал или экземпляры правомерно опубликованной фонограммы введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров этой фонограммы допускается без согласия обладателя исключительного права на фонограмму и без выплаты ему вознаграждения. Это правило означает, что приобретатель фонограммы может продать или подарить ее, не спрашивая согласия обладателя права на фонограмму. Однако при этом должны быть соблюдены определенные условия: -

фонограмма должна быть правомерно, т.е. с согласия правообладателя, опубликована. Поскольку ГК понимает под опубликованием фонограммы только выпуск в обращение ее экземпляров, то публичного исполнения фонограммы, размещения ее в Интернете и т.д., пусть даже и осуществленного с согласия правообладателя, недостаточно; -

фонограмма должна быть введена в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Поэтому если фонограмма была приобретена за пределами Российской Федерации, то ее последующее распространение на территории Российской Федерации потребует получения согласия правообладателя (если только не удастся доказать, что согласие на распространение в Российской Федерации такой фонограммы уже дано ранее);

Введение в гражданский оборот предполагает именно отчуждение оригинала или экземпляра фонограммы (купля-продажа, дарение), поэтому одного только ввоза фонограммы на территорию России, предоставления права пользования ею на этой территории и т.д. недостаточно для того, чтобы исключительное право на нее могло считаться исчерпанным.

Действие правила об исчерпании права не ограничено сроком.

Рассмотренные выше способы использования фонограммы (п. 2 ст. 1324 ГК) находятся в сфере прав изготовителя фонограммы, составляющей содержание правомочий, образующих его исключительное право, независимо от того, для какой цели фонограмма была создана и с какой целью распространялась. Однако если фонограмма была опубликована в коммерческих целях, то в связи с этим закон устанавливает определенные ограничения этих правомочий изготовителя фонограммы (ст. 1326 ГК). Публичное исполнение такой фонограммы, ее передача в эфир или по кабелю могут быть осуществлены без согласия обладателя исключительного права на фонограмму. Единственным условием такого использования является выплата этому лицу вознаграждения. Сбор и распределение вознаграждения будет осуществляться организацией по управлению правами на коллективной основе, получившей государственную аккредитацию для сбора такого вознаграждения (подп. 6 п. 1 ст. 1244 ГК).

Данное вознаграждение включает в себя также и вознаграждение, причитающееся исполнителю, чье исполнение записано на фонограмму. Обязанность пользователя должна считаться исполненной с момента уплаты вознаграждения организации, получившей аккредитацию. Пользователь не отвечает за правильность последующего распределения вознаграждения между всеми заинтересованными лицами и не должен нести ответственность, даже если по тем или иным причинам собранные деньги не дойдут до исполнителей и изготовителей фонограмм. Распределение собранных сумм составляет уже обязанность организации, собирающей вознаграждение, причем распределяя его между изготовителем фонограммы и исполнителями, эта организация не вправе самостоятельно устанавливать пропорции распределения вознаграждения: в п. 3 ст. 1326 ГК установлено, что 50% вознаграждения распределяется между исполнителями и 50% - между изготовителями фонограмм. При этом распределение осуществляется в соответствии с фактическим использованием соответствующих фонограмм. Лишена такая аккредитованная организация и возможности определять порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения - все эти вопросы решает Правительство РФ.

Создание предусмотренного ГК механизма аккредитации пока еще дело будущего, и для того, чтобы система сбора и распределения аккредитованными организациями вознаграждения начала работать, потребуется определенное время.