114. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов ГК РФ указывает, что неимущественные и имущественные права и обязанности гражданина возникают: 1) из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не

34. Имущественные права супругов В праве до правления Юстиниана существовали два вида брака:1) брак cum manu, то есть брак с мужней властью, когда жена поступала под власть мужа (или его домовладыки, если муж сам был подвластным лицом), разделяла одинаковые права с детьми

§ 2. Срок авторского права. Наследники. Порядок оформления наследства на имущественные авторские права Статья 1230 ГК РФ устанавливает срок действия исключительных прав. В частности, она закрепила следующие положения:1) исключительные права на результаты

59. Имущественные права ребенка СК РФ особо подчеркивает самостоятельность имущественных прав несовершеннолетнего. Ребенок по семейному законодательству остается обладателем не только личных, но и имущественных прав.СК РФ возлагает на семью обязанность по

Исключительное право на произведение (право использования произведения)

Интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами. Автору произведения принадлежат права, указанные на рис. 4.1.

Автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения (ч. 2 ст. 1255 ГК РФ). В силу правил ч. 7 ст. 1259 ГК РФ авторские права распространяются на часть произведения, его название, персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным регулятором творческого труда автора.

Указанная норма детализируется и в других статьях ГК РФ, в зависимости от создаваемого объекта. Так, исключительное право на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданные при выполнении договора подряда либо договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали создание такого произведения, принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное.

Исключительное право на произведение науки, литературы или искусства, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит исполнителю, являющемуся автором либо иным выполняющим государственный или муниципальный контракт лицом, если государственным или муниципальным контрактом не предусмотрено, что это право принадлежит Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик, либо совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту РФ или исполнителю и муниципальному образованию.

Закон закрепляет таких лиц. В частности, исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Исключительное право на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданные по договору, предметом которого было создание такого произведения (по заказу), принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное (ст. 1296 ГК РФ).

Отдельного внимания заслуживает ситуация, когда исключительное право на произведение принадлежит супругам. В частности, об исключительном праве указано в ст. 36 СК РФ, где закреплено специальное правило для исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные одним из супругов. Указанные права принадлежат автору соответствующего результата, т.е. тому супругу, чьим трудом он создан. Такое исключительное право является личным имуществом и не подлежит разделу. Согласие второго супруга на распоряжение исключительным правом не требуется.

Однако исключительное право может быть признано и совместной собственностью супругов. В частности, это касается ситуации, когда супруги приобретают исключительное право на произведение на совместно нажитые средства.

Кроме того, доходы, получаемые от использования исключительного права, являются совместными даже в том случае, когда исключительное право принадлежит только одному из супругов.

Исключительное право иначе именуется правом использования произведения. В связи с этим целесообразно определить способы такого использования. Законодатель такие способы закрепил в ст. 1270 ГК РФ (рис. 4.2).

Воспроизведение, т.е. изготовление одного экземпляра произведения или более либо его части в любой материальной форме, не является нарушением исключительных прав на воспроизведение только в том случае, если в момент изготовления такого экземпляра само произведение используется правомерно.

Нарушением исключительного права на произведение является изготовление одного экземпляра произведения или более, осуществленное с контрафактного экземпляра либо при неправомерном доведении до всеобщего сведения (в том числе при неправомерном размещении в сети Интернет).

Рис. 4.2.

Бернская конвенция закрепила за авторами в первые годы своего существования именно исключительное право авторов на воспроизведение (reproduction, Vetfilfaltigung), а впоследствии - новые виды исключительных полномочий, относившихся поначалу к разряду воспроизводства. Согласно Бернской конвенции "авторы литературных и художественных произведений, охраняемых данной Конвенцией, пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение этих произведений любым образом и в любой форме. Законодательством стран Союза может разрешаться воспроизведение таких произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора. Любая звуковая или визуальная запись признается воспроизведением для целей настоящей Конвенции" (ст. 9).

В силу подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, т.е. представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо другом месте одновременно с представлением или показом произведения. При решении вопроса о том, относятся ли лица к обычному кругу семьи, необходимо учитывать родственные отношения и личные связи, периоды общения, характер взаимоотношений и другие значимые обстоятельства.

Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, т.е. лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать соответствующее вознаграждение.

Публичное исполнение следует отличать от таких самостоятельных способов использования произведения, как сообщение в эфир или по кабелю.

Под сообщением в эфир или сообщением по кабелю, т.е. сообщением произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению, следует понимать как прямую трансляцию произведения из места его показа или исполнения, так и неоднократное сообщение произведения для всеобщего сведения. Сообщение произведения в эфир или по кабелю производится теле- или радиокомпанией в соответствии с условиями заключенного между ней и правообладателем (в том числе наследником) или организацией по управлению правами па коллективной основе лицензионного договора. При этом право использования произведения, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

Исходя из ст. 1272 ГК РФ, а также подп. 4 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, согласно которому самостоятельным способом использования произведения, составляющим самостоятельное правомочие правообладателя, является импорт оригинала или экземпляров произведений в целях распространения, в их взаимосвязи принцип исчерпания прав не охватывает случаи распространения в Российской Федерации оригиналов или экземпляров произведений, введенных в гражданский оборот на территории иностранного государства, но не вводившихся в гражданский оборот на территории РФ.

В п. 33 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 5/29 подчеркивается, что ни подп. 4 п. 2 ст. 1270, ни ст. 1272 ГК РФ не препятствуют импорту оригинала или экземпляров произведения не для целей распространения.

Еще одной разновидностью использования произведения является размещение персонажей на различных товарах. Такой вид использования довольно часто является предметом судебного разбирательства.

Судебная практика

Исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Как указал истец, 14.11.2013 в магазине, расположенном вблизи дома но адресу: г. Рязань, ул. Новаторов, д. 3, по договору розничной купли-продажи были приобретены товары шорты и варежки "Маша и Медведь", содержащие изображения, сходные до степени смешения с персонажами мультипликационного сериала "Маша и Медведь", а именно персонажами "Маша", "Медведь".

Заключение договора купли-продажи подтверждается товарным чеком № А0016824 от 14.11.2013, на котором имеются реквизиты индивидуального предпринимателя г-на III., в том числе оттиск круглой печати предпринимателя. Оригинал чека представлен истцом в материалы дела. Сумма покупки составила 250 руб. Факт реализации товара подтверждается видеозаписью, на которой виден как факт приобретения товара, так и выдачи кассового чека от 14.11.2013, просмотр которой осуществлен судом.

Исключительное право на использование персонажей "Маша" и "Медведь" принадлежит ООО "Маша и Медведь" на основании договоров об отчуждении исключительного права на аудиовизуальное произведение № 010601-МиМ от 08.06.2010 (серии 1-8) и Ml-1007/19 от 12.11.2010 (серии 9-12), заключенных с ООО Студия "А".

Исключительные права на персонажи указанного выше мультипликационного сериала, в том числе упомянутых персонажей "Маша" и "Медведь", переданы правообладателем в доверительное управление Некоммерческому партнерству "Э" на основании договора № Э1-МиМ от 23.03.2012.

Правообладатель может но своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Из материалов дела усматривается, что ООО "Маша и Медведь" не передавало ответчику право на использование персонажей мультипликационного сериала с одноименным названием (доказательств обратного арбитражному суду не представлено), из чего следует, что ответчик нарушил исключительное право автора произведения.

В соответствии со ст. 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (ст. 1250,1252,1253), вправе в соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации.

Согласно разъяснениям, данным в п. 43.3 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 5/29, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного подп. 2 ст. 1301, подп. 2 ст. 1311, подп. 1 п. 4 ст. 1515 или подп. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Разрешая данный спор с учетом указанных разъяснений, арбитражный суд принимает во внимание, что истцом не предоставлено доказательств, указывающих на длительность совершенного ответчиком нарушения авторского нрава, в том числе неоднократности совершения нарушений в отношении рассматриваемого объекта авторского права, а также на причинение каких-либо крупных (реальных) убытков правообладателя в связи с указанным нарушением (в ходе рассмотрения дела установлен факт нарушения авторского права посредством реализации продукции стоимостью 250 руб.).

С учетом изложенного, суд считает соразмерной допущенному нарушению денежную компенсацию в размере 20 000 руб., так как компенсация в данной сумме соразмерна возможным убыткам правообладателя, вызванным распространением продукции с изображением персонажа мультипликационного произведения "Маша и Медведь", торговля которым уменьшает покупательский спрос на лицензионную продукцию .

Прицеленное судебное решение демонстрирует самостоятельность персонажей "Маша" и "Медведь" даже в случае их размещения в составе аудиовизуального произведения. И их использование, в данном случае путем размещения на товарах, должно быть осуществлено с согласия правообладателя.

В некоторых случаях закон предусматривает исключения из этого правила, оставляя возможность для свободного использования исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности.

При этом свободное использование авторских произведений в обороте выступает как ограничение исключительных прав и может осуществляться либо в целях личного, некоммерческого использования авторских произведений, либо в общественных целях (научных, социально-культурных, учебных, информационных, политико-правовых).

Допускается без согласия автора или иного правообладателя воспроизведение, осуществляемое только гражданином и только в личных целях, под которыми по смыслу ст. 1273 ГК РФ понимается последующее некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина.

В п. 34 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 5/29 даются разъяснения правил, регулирующих свободное воспроизведение произведения, осуществляемое в личных целях (ст. 1273 ГК РФ). Подобное воспроизведение разрешается законом без необходимости получения согласия от автора или иного правообладателя на безвозмездной основе.

При этом должны соблюдаться цели некоммерческого, личного использования для собственных нужд или потребностей обычного круга семьи данного гражданина. Понятие "обычный круг семьи" может включать родственников, друзей, но в каждом случае будет определяться судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела. Полагаем, что толкование необходимо осуществлять расширительно с тем, чтобы избежать неравного положения граждан . Свободное воспроизведение разрешается законом в отношении правомерно обнародованного произведения.

В силу п. 4 ст. 1274 ГК РФ допускается без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры.

Карикатуры, как и пародии должны быть узнаваемы и ассоциироваться с первоначальным произведением. В связи с этим автор оригинального произведения не вправе запрещать использование своего произведения указанным способом на основе положений части четвертой ГК РФ.

Пародии и карикатуры, как и следует из названия ст. 1274 ГК РФ, должны быть использованы в информационных, научных, учебных или культурных целях. В иных случаях использование пародий и карикатур может вторгаться в сферу коммерческого использования авторских произведений, например, использования в рекламных целях или распространения как самостоятельного объекта авторского права.

Право па распространение (подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) и право на импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения (подп. 4 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) анализируются в п. 33 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 5/29. В Постановлении справедливо делаются акценты на то, что для применения нормы об исчерпании исключительных прав необходимо соблюсти ряд условий. К ним закон относит условие о правомерном введении произведения в имущественный оборот на территории России либо самим правообладателем, либо другими лицами, которые осуществляли действия с согласия правообладателя (на практике преимущественным образом по лицензионному договору). Логично, что на контрафактные произведения данные правила не распространяются (исчерпания не происходит), и правообладатель может прибегнуть к соответствующим мерам защиты своих исключительных нрав (п. 4 ст. 1252 ГК РФ). Для правообладателя не имеет значения, каким способом изготавливались данные копии произведения за рубежом .

В абз. 2 н. 33 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 5/29 содержится разъяснение, направленное на установление соотношения права на импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения с принципом исчерпания исключительных прав.

Как следует из текста постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 5/29, право на импорт в целях распространения выступает как самостоятельное имущественное правомочие. Вместе с тем дается разъяснение, что норма об исчерпании не применяется в отношении оригинала или экземпляров произведений, которые были введены в оборот за рубежом, что следует из содержания ст. 1272 ГК РФ.

При этом не каждая деятельность может быть признана распространением произведения.

Судебная практика

Так, например, суд пришел к выводу, что требование издательства о взыскании с общества компенсации за нарушение исключительных авторских нрав издательства на произведение не подлежало удовлетворению, в частности потому, что общество только осуществляло функции по доставке товаров согласно агентскому договору и не являлось распространителем спорной книжной продукции применительно к подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГКРФ .

Исключительные права при распространении произведений имеют ограничения в силу исчерпания авторских прав. Данное правило позволяет ограничить контроль со стороны правообладателя за перепродажами авторских произведений, правомерно введенных в торговый оборот.

Распоряжение исключительным правом. Согласно п. 1 ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом.

В случае внесения исключительного права в качестве вклада в уставный (складочный) капитал помимо указания на то в учредительном договоре необходимо заключение отдельного договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, отвечающего требованиям, установленным частью четвертой ГК РФ. В случаях, предусмотренных п. 2 ст. 1232 ГК РФ, такой договор подлежит государственной регистрации.

Статьями 336, 1233 ГК РФ допускается распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации путем залога, с особенностями, предусмотренными частью четвертой ГК РФ.

Такие особенности установлены ст. 1232 ГК РФ, определяющей случаи, когда залог исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации подлежит государственной регистрации, а также п. 5 ст. 1233 ГК РФ, в силу которого в случае заключения договора о залоге исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации залогодатель вправе в течение срока действия этого договора использовать такой результат интеллектуальной деятельности или такое средство индивидуализации и распоряжаться исключительным правом на такой результат или на такое средство без согласия залогодателя, если договором не предусмотрено иное.

Не могут выступать в качестве предмета залога личные неимущественные права, имущественные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации могут выступать в качестве предмета залога при условии, что допустимо их отчуждение от правообладателя. Так, не могут быть предметом залога право следования на произведения изобразительного искусства, авторские рукописи (автографы) литературных и музыкальных произведений.

Предмет договора о залоге исключительного права (ст. 336, 339 ГК РФ) определяется применительно к п. 6 ст. 1235 ГК РФ путем указания на результат интеллектуальной деятельности, право использования которого передается в залог, со ссылкой в соответствующих случаях на номер и дату выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат (патент, свидетельство).

Также в договоре о залоге должно быть определено: заложено ли исключительное право на результат интеллектуальной деятельности в полном объеме (применительно к п. 1 ст. 1234 ГК РФ) или право использования такого результата в предусмотренных договором пределах (применительно к п. 1 ст. 1235 ГК РФ). В последнем случае договор о залоге должен предусматривать и обстоятельства, приведенные в подп. 2 п. 6 ст. 1235 и ст. 1236 ГК РФ.

Обращение взыскания па заложенное исключительное право осуществляется в соответствии со ст. 349 ГК РФ.

Обращение взыскания на заложенное исключительное право возможно по правилам п. 2 ст. 349 ГК РФ как в судебном, так и во внесудебном порядке на основании письменного соглашения залогодателя и залогодержателя.

С 1 октября 2014 г. стало возможным договорное регулирование распоряжения исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности (абз. 2 п. 3 ст. 1229 ГК РФ в ред. Федерального закона от 12.03.2014 № 35-ФЗ).

Действие исключительного права на произведение на территории РФ

Исключительное право на произведения науки, литературы и искусства распространяется на произведения:

• а) обнародованные на территории РФ или не обнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на ее территории, и признается за авторами (их правопреемниками) независимо от их гражданства;
• б) обнародованные за пределами территории РФ или не обнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами ее территории, и признается за авторами, являющимися гражданами Российской Федерации (их правопреемниками);
• в) обнародованные за пределами территории РФ или не обнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами ее территории, и признается на территории РФ за авторами (их правопреемниками) - гражданами других государств и лицами без гражданства в соответствии с международными договорами РФ.

Произведение также считается впервые обнародованным путем опубликования в Российской Федерации, если в течение 30 дней после даты первого опубликования за пределами территории России оно было опубликовано на ее территории.

Срок действия исключительных прав (ст. 1281 ГК РФ). Исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и 70 лет, начиная с 1 января года, следующего за годом смерти автора.

Исключительное право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни автора, пережившего других соавторов, и 70 лет, начиная с 1 января года, следующего за годом его смерти.

На произведение, обнародованное анонимно или под псевдонимом, - срок действия исключительного права истекает через 70 лет, начиная с 1 января года, следующего за годом сто правомерного обнародования. Если в течение указанного срока автор произведения, обнародованного анонимно или под псевдонимом, раскроет свою личность или его личность не будет далее оставлять сомнений, исключительное право будет действовать в течение всей жизни автора и 70 лет, начиная с 1 января года, следующего за годом смерти автора.

Исключительное право на произведение, обнародованное после смерти автора, действует в течение 70 лет после обнародования произведения, начиная с 1 января года, следующего за годом его обнародования, при условии, что произведение было обнародовано в течение 70 лет после смерти автора.

Если автор произведения был репрессирован и посмертно реабилитирован, срок действия исключительного права считается продленным и 70 лет исчисляются с 1 января года, следующего за годом реабилитации автора произведения.

По истечении установленного законом срока действия исключительного права объект авторского права переходит в общественное достояние.

• Арбитражный суд Московской области. Дело № A41-21593/14. URL: http: //asmo.arbitr.ru.
• Гаврилов Э. П.

1. Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

2. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;

4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;

5) прокат оригинала или экземпляра произведения;

6) публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;

7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;

8.1) ретрансляция, то есть прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания;

9) перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;

11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

3. Практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения применительно к правилам настоящей главы, за исключением использования, предусмотренного подпунктом 10 пункта 2 настоящей статьи.

4. Правила подпункта 5 пункта 2 настоящей статьи не применяются в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката.

Комментарии к статье 1270 ГК РФ

1. Комментируемая статья раскрывает содержание такого вида интеллектуальных прав, как исключительное право на использование произведения.

Исключительное право на использование произведения является имущественным правом.

Право на использование - это, в сущности, право автора самостоятельно решать все вопросы, связанные с предоставлением третьим лицам доступа к произведениям и его использованием.

2. В пункте 2 комментируемой статьи определены способы использования объектов авторского права. Указанный перечень объектов авторского права носит закрытый характер и расширительному толкованию не подлежит.

Подпункт 1 п. 2 комментируемой статьи к ним относит воспроизведение.

Под воспроизведением понимается изготовление одного и более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме.

По своей сути воспроизведение есть повторное придание произведению объективной формы, допускающей восприятие третьими лицами.

Следующий способ использования произведения - распространение последнего.

Законодатель не раскрывает понятие "распространение". Однако, безусловно, распространение связано только с теми произведениями, которые зафиксированы на материальном носителе, и их распространение предполагает наличие копий произведения, которые и пускаются в гражданский оборот.

Законодатель не устанавливает исчерпывающего перечня способов распространения экземпляров произведения. Распространение может осуществляться посредством продажи или иного отчуждения экземпляров произведения. К отчуждению можно отнести залог экземпляров произведения.

В качестве одного из способов использования произведения законодатель в подп. 3 п. 2 комментируемой статьи назвал публичный показ произведения.

Под показом произведения понимается демонстрация оригинала или экземпляра произведения, при этом показ подразумевает осуществление прямого контакта с аудиторией, без посредников.

Вместе с тем закон установил ограничения в отношении состава этой аудитории, так, данная аудитория должна состоять из лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

Подпункт 4 п. 2 комментируемой статьи определяет следующий способ использования произведения - импорт в целях распространения.

Под импортом следует понимать пересечение товарами (экземпляров произведения) государственной границы Российской Федерации.

Право импорта подразумевает ввоз (контроль над ввозом) на территорию действия авторских прав автора или иного правообладателя экземпляров созданного им произведения, которые изготовлены за границей.

Подпункт 5 п. 2 комментируемой статьи выделяет такой способ использования произведения, как его прокат (оригинала или экземпляра).

В ЗоАП данный способ использования в качестве самостоятельного не выделялся, а входил в состав такого способа использования, как распространение.

Сдача в прокат (наем) - это предоставление экземпляра произведения во временное пользование в целях извлечения коммерческой выгоды.

В отличие от ЗоАП в Гражданский кодекс Российской Федерации не включен принцип, согласно которому право на распространение экземпляров путем сдачи их в прокат принадлежит автору независимо от права собственности на эти экземпляры.

К способам использования отнесено, как и ранее в ЗоАП, публичное исполнение.

Под исполнением произведения понимается представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств. При исполнении в отличие от показа произведение доводится до сведения зрителей или слушателей путем активных действий. Данное действие опосредуется деятельностью исполнителя; третьим отличием является то, что при исполнении произведение может восприниматься как зрительно, так и на слух.

В пункте 2 закреплен и такой способ использования произведения, как сообщение в эфир.

Сообщение в эфир - это сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению. Сообщение для всеобщего сведения включает в себя показ или исполнение.

Сообщение по кабелю (подп. 8 п. 2) - также один из способов использования произведения. Сообщение в эфир по кабелю - это также сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению. От предыдущего способа отличается техническим методом доведения произведения до всеобщего сведения. Так как различается метод доведения до всеобщего сведения, следовательно, изменяется и потенциальный состав субъектов, воспринимающих произведение.

В подпункте 9 п. 2 комментируемой статьи указан в качестве самостоятельного способа использования произведения перевод или другая переработка произведения.

ЗоАП не раскрывал понятие "переработка произведения". В комментируемой статье законодатель раскрыл понятие термина "переработка", под которой понимается создание нового производного произведения. При этом право на переработку включает в себя возможность автора самостоятельно перерабатывать произведение в другой вид, форму или давать разрешение на переработку другим лицам.

В комментируемом пункте раскрывается понятие переработки в отношении такого объекта авторского права, как программа для ЭВМ. Во-первых, переработка в отношении программ для ЭВМ именуется модификацией. Во-вторых, поскольку по общему правилу в результате переработки должно появиться производное, т.е. новое произведение, то в результате модификации программы для ЭВМ должно также появиться новое произведение - новая программа для ЭВМ.

В подпункте 10 п. 2 комментируемой статьи раскрывается такой способ использования произведений, как практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного и садово-паркового проекта.

Для раскрытия содержания данного способа использования необходимо обратиться к положениям ст. 1294 Кодекса и к специальному нормативному акту - Федеральному закону от 17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации".

Под проектом следует понимать рисунки, чертежи, макеты, а также прилагаемые к ним пояснения и описания.

Дизайнерский проект - это проект, относящийся к художественно-конструкторским работам, к внешнему оформлению промышленных изделий.

В подпункте 11 п. 2 комментируемой статьи определен такой способ использования произведения, как доведение до всеобщего сведения.

Практический пример реализации данного способа - размещение произведения в глобальной сети Интернет.

Закрепление данного способа использования произведения в российском законодательстве является реализацией положений договора ВОИС по авторскому праву (общепринятое условное сокращенное название - ДАП) и договора ВОИС по исполнениям и фонограммам (ДИФ). Так, в ДАП данное право сформулировано следующим образом: "...разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствам беспроволочной связи, включая доведение своих произведений для всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места в любое время по их собственному выбору".

3. В пункте 3 комментируемой статьи установлены исключения, которые не являются реализацией исключительных прав на использование произведения, а следовательно, отсутствует нарушение имущественных прав автора или иного правообладателя.

Самостоятельным способом использования произведения является его распространение. Под распространением, понятие которого в ранее действовавшем законодательстве не раскрывалось, большинство ученых понимало запуск в гражданский оборот тех материальных носителей произведения, которые размножены на основе принадлежащего автору права на воспроизведение1. В таком понимании право на распространение действовало только в отношении произведений, зафиксированных на материальных носителях. По мнению Э.П. Гаврилова, объектом распространения могли быть не только размноженные копии произведения, но и сам его оригинал, что, подтверждал ссылкой на законодательство тех стран, которым было известно так называемое право следования. Некоторые специалисты включали в понятие распространения и такие способы использования произведений, которые вообще не связаны с воспроизведением их материальных носителей, например публичное исполнение или публичный показ произведения изобразительного искусства, что явно не согласовывалось с законодательством. Закон "Об авторских и смежных правах" определяет рассматриваемое право очень скупо, указывая лишь на то, что автор может распространять экземпляры произведения любым способом, в частности продавать, сдавать в прокат и т.д. Но, опираясь даже на эту формулировку, можно сделать некоторые выводы. Прежде всего, закон связывает распространение только с теми произведениями, которые зафиксированы на материальном носителе. Это следует хотя бы из того, что продать и сдать в прокат можно лишь сам материальный носитель, на котором зафиксировано произведение, а не само произведение как таковое. Поэтому публичное исполнение, публичный показ, передача в эфир и иные аналогичные способы использования произведения распространением не являются. Далее, распространение предполагает наличие копий произведения, которые и пускаются в гражданский оборот. В самом деле, в законе говорится о продаже, сдаче в прокат и т. п. экземпляров произведения, т.е. копий, изготовленных в любой материальной форме. Если произведение не размножено, а существует только в оригинале, оно не может быть распространено. Поэтому, даже после закрепления в авторском законодательстве права следования нельзя согласиться с тем, что объектом распространения может быть сам уникальный материальный носитель произведения. Наконец, право на распространение закон не связывает с пуском в гражданский оборот такого количества экземпляров произведения, которое удовлетворяло бы разумные потребности публики. Распространением будут признаны продажа, сдача в прокат или введение в гражданский оборот иным способом ограниченного числа копий произведения. Этим оно отличается от опубликования произведения. Например, при рассылке автореферата диссертации происходит распространение произведения, однако это не считается опубликованием. Закон не содержит исчерпывающего перечня способов распространения произведения, называя лишь наиболее типичные из них -- продажу и сдачу в прокат. Продажа означает реализацию копий произведения за плату. Сдача в прокат (внаем) -- это предоставление экземпляра произведения во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды. Однако получение платы за передачу копии произведения в собственность или во временное пользование не является обязательным признаком распространения. Экземпляры произведения могут передаваться третьим лицам и бесплатно. Типичным примером такого распространения является деятельность библиотек. Новый Закон подчеркивает, что если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения. Иными словами, согласие автора требуется лишь на первую продажу экземпляров произведения; в последующем же они циркулируют в гражданском обороте свободно, не нарушая авторских прав. Данное правило выражает широко известный принцип, который в патентном праве именуется принципом исчерпания прав. Собственник экземпляра произведения может свободно продать его, обменять, подарить, передать во временное безвозмездное пользование и т.п. Однако закон запрещает ему без согласия автора распространять произведение путем сдачи его в прокат, так как данное право по прямому указанию закона сохраняется за автором, независимо от права собственности на экземпляры произведения. Право на распространение тесно связано с правом на воспроизведение, поскольку распространяться может лишь то, что предварительно воспроизведено, а воспроизведение обычно осуществляется в целях распространения. В тех случаях, когда автор предоставляет кому-либо право на воспроизведение своего труда, предполагается, что он разрешает и распространение произведения. Однако, несмотря на близость и взаимозависимость рассматриваемых правомочий, каждое из них выступает как самостоятельный способ использования произведения. Правомочия по воспроизведению и распространению могут принадлежать разным лицам, осуществляться независимо друг от друга по месту и времени и нарушаться самостоятельно. Необходимость четкого разграничения указанных правомочий наглядно видна из следующего примера. Переводчицей были переведены на русский язык два произведения югославского писателя. Эти переводы были изданы в СССР, один в 1964 г., второй в 1968 г., за что переводчица получила вознаграждение. Затем в 1976 г. по заказу советского объединения "Союзкнига" эти произведения в том же переводе были изданы одним из югославских издательств, завезены в СССР и реализованы "Союзкнигой". Вначале переводчица обратилась к югославскому издательству с просьбой выплатить ей вознаграждение, на что последнее ответило, что переводчица не является гражданкой Югославии, и ее переводы впервые были опубликованы за пределами Югославии. Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г. также не распространяется на данные произведения, поскольку они были опубликованы до 27 мая 1973 г., т.е. до даты, когда СССР присоединился к данной Конвенции. Тогда переводчица обратилась с иском к "Союзкниге", который был судом удовлетворен. Вынося такое решение, суд совершенно справедливо исходил из того, что "Союзкнигой" нарушено принадлежащее автору исключительное право на распространение произведения. Наряду с правом на распространение Закон "Об авторском праве и смежных правах" особо выделяет исключительное право автора импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (право на импорт). В данном случае имеется в виду закрепленная за автором возможность осуществлять контроль за ввозом на территорию действия его авторских прав экземпляров созданного им произведения, которые изготовлены за границей. Основанием для специального выделения права на импорт является территориальная ограниченность сферы действия авторских прав. Произведение, которое не охраняется на территории той или иной страны, может там свободно использоваться. Однако если экземпляры этого произведения будут доставлены в целях распространения в страну, на территории которой произведение охраняется, это будет нарушением авторских прав. Речь идет, разумеется, лишь о произведениях, зафиксированных на материальных носителях и воспроизведенных хотя бы в нескольких копиях. Рассматриваемое право неразрывно связано с правом на распространение и в известной мере является его детализацией. Право контроля над импортом экземпляров произведения предоставляется автору для того, чтобы он мог более эффективно осуществлять принадлежащее ему право на распространение. Обладая правом на импорт, автор может пресечь нарушение своего права на распространение уже на стадии подготовки нарушения. Если же ввоз экземпляров произведения не имеет цели их последующего распространения на территории, на которой произведение пользуется правовой охраной, то автор не может запретить их импорт. Например, он не может воспрепятствовать ввозу на территорию, на которой его авторские права на произведение пользуются правовой охраной, экземпляров, изготовленных вне этой территории, если целью ввоза являются участие в выставке, удовлетворение личных потребностей и т.п.

«Право на импорт неразрывно связано с правом на распространение и в известной мере является его детализацией». (Учебник «Гражданское право» глава «Авторское право» А.П.Сергеев, Ю.К.Толстой Москва 2000 том 3, С. 154).

Под ним понимается право импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав. Под импортом следует понимать пересечение товаром (экземплярами произведения) государственной границы Российской Федерации. Под "распространением" экземпляров произведения, упоминаемым в праве на импорт, следует понимать как распространение на территории России, так и распространение в зарубежных странах.

Иными словами, право на импорт касается и тех экземпляров произведения, которые ввозятся на территорию России для последующего распространения в зарубежных странах, а не в России. Данное право является дополнительным способом контроля автора за распространением контрафактной продукции. При реализации права на импорт не имеет значения, как были изготовлены импортируемые экземпляры - по воле владельца авторских прав или против его воли; не имеет значения также и то, были ли при этом нарушены авторские права. Импортируемые экземпляры произведения ставятся под контроль автора не в связи с изготовлением, а в связи с их последующим распространением.

«Управление тарифного и нетарифного регулирования ГТК РФ осуществляет составление и рассылку списков товарных знаков, объектов авторского права и смежных прав, охраняемых на территории России, с целью выявления таможенными органами в ходе осуществления таможенного контроля за перемещением товаров нарушений законодательства по охране интеллектуальной собственности». Письмо Государственного таможенного комитета (ГТК) РФ от 28 октября 1997 года N 01-15/20508 «О мерах по защите прав на интеллектуальную собственность».

Указанные списки формируются на основании обращений правообладателей.

Товары, являющиеся объектами интеллектуальной собственности (в частности: печатные издания, магнитные, оптические и механические носители информации (аудио- и видеокассеты, компакт-диски, пластинки и т.п.)) при осуществлении таможенного контроля проверяются по признакам объектов, приведенных в рассылаемых списках.

Так, например:

«Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Иванова А.А.;

членов Президиума: Андреевой Т.К., Валявиной Е.Ю., Исайчева В.Н., Киреева Ю.А., Козловой А.С., Козловой О.А., Маковской А.А., Моисеевой Е.М., Першутова А.Г., Слесарева В.Л., Юхнея М.Ф. -

рассмотрел заявления закрытого акционерного общества "Издательский дом "Нева" и гражданки Денежкиной И.В. о пересмотре в порядке надзора постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2005 и постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.11.2005 по делу N А56-10018/2005 Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

В заседании приняли участие представители:

от заявителя - закрытого акционерного общества "Издательский дом "Нева" (ответчика) - Ильина Т.О., Френкель Н.П.;

от заявителя - гражданки Денежкиной И.В. (третьего лица) - Корнилов С.А.;

от общества с ограниченной ответственностью "Издательство "Лимбус Пресс" (истца) - Королев А.Н.

Заслушав и обсудив доклад судьи Моисеевой Е.М., а также объяснения присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, Президиум установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Издательство "Лимбус Пресс" (далее - издательство "Лимбус Пресс") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к закрытому акционерному обществу "Издательский дом "Нева" (далее - издательский дом "Нева") о запрещении выпускать в гражданский оборот книгу Ирины Денежкиной "Герои моего времени", изданную ответчиком, поскольку исключительные права на это произведение принадлежат истцу.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, к участию в деле привлечена автор произведения - гражданка Денежкина И.В.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.06.2005 в удовлетворении искового требования отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2005 решение суда отменено, исковое требование удовлетворено: издательскому дому "Нева" запрещено вводить в гражданский оборот указанное произведение.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановлением от 25.11.2005 постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

В заявлениях, поданных в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций издательский дом "Нева" и Денежкина И.В. просят отменить их, поскольку считают, что судами апелляционной и кассационной инстанций неправильно истолкованы и применены статьи 16, 30, 31 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве, Закон).

В отзыве на заявление издательство "Лимбус Пресс" просит оставить указанные судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлениях, отзыве на них и выступлениях присутствующих в заседании представителей лиц, участвующих в деле, Президиум считает, что обжалованные судебные акты подлежат отмене, решение суда первой инстанции - оставлению без изменения по следующим основаниям.

Издательство "Лимбус Пресс" и гражданка Денежкина И.В. заключили договор от 14.03.2003 N 0314 о передаче имущественных прав на интеллектуальную собственность, согласно которому Денежкина И.В. передает издательству "Лимбус Пресс" предусмотренные пунктом 2 статьи 16 Закона об авторском праве исключительные права на литературное произведение в виде повести и рассказов под условным названием "Вторая книга" объемом до 15 авторских листов. В пункте 1.4 договора стороны согласовали срок предоставления автором произведения издательству - до 31.12.2004. Указанные в пункте 1.1 договора права передавались издательству "Лимбус Пресс" на пять лет с момента выхода произведения в свет, и распространялись как на территорию Российской Федерации, так и на территории других стран.

Издательство "Лимбус Пресс" обязалось издать данное произведение в течение 6 месяцев с момента его одобрения.

Договором предусматривалась выплата автору аванса в размере одной тысячи долларов в рублях по курсу Центрального банка Российской Федерации на день оплаты и вознаграждения за изданное произведение, составляющего определенный процент от оптовой цены тиража.

Автор же взял на себя обязательство не передавать для издания другим организациям указанное произведение или его часть, хотя бы и под измененным названием, без предварительного письменного согласия издательства "Лимбус Пресс", а также при необходимости провести корректуру произведения, принять участие в рекламных и презентационных мероприятиях по продвижению книги на рынке.

Из рекламной информации, разосланной издательским домом "Нева", издательству "Лимбус Пресс" стало известно, что издательским домом готовится к выходу в свет книга И. Денежкиной "Герои моего времени". Считая нарушенными свои исключительные права, полученные на указанное произведение по договору от 14.03.2003 N 0314, истец в соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 49 Закона об авторском праве обратился в арбитражный суд с иском о пресечении действий ответчика, нарушающих его права.

Возражая против иска, издательский дом "Нева" ссылался на неправомерность требований издательства "Лимбус Пресс" и заключенные с Денежкиной И.В. договор от 06.09.2004 N 0826/04/И и дополнительное соглашение к нему от 01.02.2005 о передаче издательскому дому авторских прав на произведение "Герои моего времени".

Между тем, заявляя требование о запрещении ответчику выпускать в гражданский оборот изданную им книгу, истец, в первую очередь, должен доказать, что является правообладателем исключительных имущественных прав на спорное произведение, созданное автором Денежкиной И.В.

Поскольку согласно статье 30 Закона об авторском праве имущественные права могут передаваться только по авторскому договору (за исключением случаев свободного использования, предусмотренных статьями 18-28 Закона) о передаче исключительных прав или о передаче неисключительных прав, предметом исследования суда должен быть договор от 14.03.2003 N 0314, заключенный между истцом и автором произведения.

Для ответа на вопросы, является ли истец обладателем исключительных имущественных прав на произведение, какое именно произведение является объектом авторских прав, передаваемых по договору, необходимо было установить, не нарушают ли условия подписанного договора императивные требования действующего законодательства, поскольку статьей 31 Закона об авторском праве предусмотрено, что условия авторского договора, противоречащие положениям этого Закона, являются недействительными, а также достигнуто ли сторонами соглашение по всем существенным условиям договора.

Однако суды трех инстанций разошлись в оценке содержания упомянутого договора.

Суд первой инстанции установил, что предметом договора от 14.03.2003 N 0314 являются исключительные права на вторую книгу автора, которую он напишет в будущем, и что под указанные в договоре характеристики объекта (объем, жанр, условное название) может подпадать любое созданное автором в будущем произведение.

Исходя из изложенного, суд признал эти условия договора не соответствующими требованиям пунктов 5 и 6 статьи 31 Закона об авторском праве, поскольку предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может написать в будущем, и условия договора не могут ограничивать автора в создании в будущем произведений на данную тему или в данной области. Поэтому в силу пункта 7 статьи 31 Закона названные условия договора от 14.03.2003 N 0314 признаны недействительными.

Кроме того, по мнению суда первой инстанции, в авторском договоре о передаче исключительных прав на литературное произведение не был определен порядок выплаты вознаграждения за каждый способ использования произведения, что свидетельствует о несогласовании сторонами существенного условия договора.

Суд также не признал договор от 14.03.2003 N 0314 авторским договором заказа и не нашел оснований считать его заключенным, так как предмет договора - литературное произведение, которое должно быть создано автором, - не было оговорено максимально конкретно.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции признал недоказанным наличие у издательства "Лимбус Пресс" исключительных авторских прав на произведение Денежкиной И.В. "Герои моего времени" и отказал в удовлетворении иска.

Суд апелляционной инстанции, не согласившись с выводами суда первой инстанции, перешел к исследованию вопроса о наличии исключительных прав ответчика на произведение Денежкиной И.В. "Герой нашего времени". Признав заключенный между автором и издательским домом "Нева" договор от 06.09.2004 N 0826/04/ ничтожной сделкой, суд удовлетворил требования истца.

Суд кассационной инстанции, согласившись с мнением суда апелляционной инстанции, дополнительно мотивировал свое постановление тем, что на момент подписания договора между ответчиком и автором истец в соответствии с договором от 14.03.2003 N 0314 уже обладал правами на спорное произведение Денежкиной И.В..

Между тем выводы судов апелляционной и кассационной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нарушают действующее законодательство и оснований для отмены этими судами решения суда первой инстанции не имелось.

С доводами же суда первой инстанции, исходившего из буквального толкования названия договора от 14.03.2003 N 0314 и отдельных его условий о том, что автор и издательство "Лимбус Пресс" заключили договор о передаче имущественных прав на произведение, которое автор может создать в будущем, что противоречит пункту 5 статьи 31 Закона об авторском праве, можно согласиться.

Однако сопоставление условий договора с учетом воли сторон и цели договора позволяет сделать вывод о намерении сторон заключить иной договор, а именно: авторский договор заказа.

Согласно пункту 1 статьи 33 Закона об авторском праве автор берет на себя обязанность создать произведение в соответствии с условиями авторского договора заказа и передать это произведение заказчику. При этом в случае одновременной передачи заказчику имущественных прав такой договор как разновидность авторского договора должен соответствовать не только требованиям, предусмотренным статьями 30-32 Закона об авторском праве, но и требованиям статьи 33 Закона.

Исследуя указанные обстоятельства, суды по-разному оценили наличие в договоре от 14.03.2003 N 0314 условий о предмете авторского договора и об объекте авторских прав, подлежащих передаче заказчику. Это позволило суду первой инстанции признать договор незаключенным, а судам апелляционной и кассационной инстанций - сделать вывод о наличии соглашения по всем существенным условиям договора такого вида.

Президиум, оценивая положения договора от 14.03.2003 N 0314, касающиеся объекта авторских прав как второго произведения автора, включающего в себя повесть и рассказы, не может согласиться с утверждением судов апелляционной и кассационной инстанций о том, что произведение, которое автор обязуется создать, определено вполне конкретно, более того, уже задумано автором, но лишь "технически" не создано.

Простого указания в авторском договоре заказа на то, что произведение, права на использование которого передаются заказчику, будет вторым произведением, созданным автором, и будет соответствовать определенному жанру, без указания иных параметров, характеристик будущего произведения, например сюжета, названия, или без представления творческой заявки, плана недостаточно.

Таким образом, следует признать, что стороны не достигли соглашения о предмете авторского договора заказа, поэтому у судов апелляционной и кассационной инстанций не было оснований для признания его заключенным.

Суды апелляционной и кассационной инстанций не приняли во внимание также то обстоятельство, что автор не исполнил перед издательством "Лимбус Пресс" свое обязательство и не передал заказчику произведение.

Также правомерны выводы суда первой инстанции о том, что стороны, подписавшие договор о передаче исключительных имущественных прав, не согласовали условий о выплате вознаграждения автору за другие способы использования (кроме издания) произведения, предусмотренные в тексте указанного договора.

При названных обстоятельствах следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что у издательства "Лимбус Пресс" не возникло исключительных имущественных прав, вытекающих из договора от 14.03.2003 N 0314, которые подлежат защите.

Следовательно, оспариваемые судебные акты в соответствии с пунктом 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене как нарушающие толкование и применение арбитражными судами норм права.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 303, пунктом 5 части 1 статьи 305, статьей 306 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2005 и постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.11.2005 по делу N А56-10018/2005 Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области отменить.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.06.2005 по указанному делу оставить без изменения» Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 июня 2006 г. N 2039/06.