Судейское усмотрение в уголовном праве грачева юлия викторовна. Проблемы назначения наказания

Намнясева Виктория Вячеславовна,кандидат юридических наук, начальник кафедры уголовного права, Волгоградская академия МВД России, г. Волгоград[email protected]

Судейское усмотрение: за и против

Судейское усмотрение ‬это большая тайна для широкой публики, для сообщества юристов, для преподавателей права и для самих судей .А. Миллер

Аннотация. В статье рассматриваются вопросы, связанные с определением понятия, признаков и пределов судейского усмотрения при осуществлении уголовного судопроизводства. Анализируется влияние законодательной регламентации особенностей индивидуализации и дифференциации уголовной ответственности на объем судейского усмотрения. Автор приходит к выводу, что сужение судейского усмотрения является одним из способов противодействия теневой юстиции и минимизации коррупционных процессов в судейской среде.Ключевые слова:судейское усмотрение, теневая юстиция, законодательная техника, уголовная ответственность, антикоррупционная экспертиза, нормативный правовой акт, уголовноправовая норма.

Одна из глобальных проблем современности‬наличие теневой сферы государственной и общественной жизни. Теневая политика, теневая экономика, теневая юстиция, теневой механизм принятия решений ‬существование этих явлений невозможноотрицать. Проблемапризнается на самом высоком уровне, ее анализупосвящены многочисленные научные исследования.Еще в 2001 году, выступая с Посланием Федеральному Собранию Российской Федерации, Президент России В.В. Путин подчеркнул, что ©огромное число уже принятых декларативных норм, их противоречивость дают возможность для произвола и произвольного выбора, недопустимого в такой сфере, как закон. Мы практически стоим у опасного рубежа, когда судья или иной правоприменитель может по своему собственному усмотрению выбирать ту норму, которая кажется ему наиболее приемлемой. Как результат ‬наряду с теневой экономикой у нас уже формируется и своего рода ©теневая юстицияª.Полагаю, что в настоящее время этот опасный рубеж уже пройден.Более того, в ряде случаев пробелы в законодательстве, а иногда и существующие правовые нормы позволили теневой юстиции формально ©выйти из тениª. На наш взгляд, можно выделить две основных формы проявления теневой юстиции. Первая ‬разрешение дел помимо суда именно изза неверия в справедливое правосудие, осуществляемое от имени государства (©в судах правды нетª). Именно этим обусловлено существование громадного количества различного рода организаций(от легальных до откровенно криминальных), ©решающих все проблемы с восстановлением законных прав и интересовª. Вторая ‬принятие судьями неправосудных решений, причем порой, будучи неправосудными по существу,формальноэти решенияостаютсяв рамках закона. И в последнее время именно эта форма проявления теневойюстиции становится все более распространенной.

Следует отметить, что даже всеобщая критика принятых судом решений по резонансным делам не является гарантией того, что аналогичное решение не будет принято еще и еще раз. Достаточно вспомнить приговор по уголовному делу в отношении бывшего министра юстиции Российской ФедерацииВ.А.Ковалева, осужденного за получение взятки в особо крупных размерах к 9 годам лишения свободы условно. С критикой данного решения выступали ученые и правоприменители, его пагубность для авторитета судебной власти очевидна, он стал негативным нарицательным примером во многих юридических вузах. Прошло почти четырнадцать лет. 23 апреля 2015 года в ходе прений в Пресненском суде Москвы гособвинение попросило приговорить бывшую главу департамента имущественных отношений Минобороны России Евгению Васильеву, обвиняемую в хищении более 3 млрд. руб. при продаже недвижимости военного ведомства, к 8 годам лишения свободы условно и штрафу в размере 1 млн. руб. После крайне негативной реакции в обществе 8 мая 2015года Пресненский суд Москвы приговорил Евгению Васильеву к 5 годам колонии общего режима, при этом суд зачел Васильевой в срок наказания пребывание под домашним арестом. В женской колонии во Владимирской области Васильева находилась с 23 июля 2015 года, информация о том, что ее перевели с карантина в общий отряд, поступила в прессу 11 августа 2015 года. Ходатайство об условнодосрочном освобождении было подано 13 августа, к моменту подачи ходатайства Евгения Васильева официально пробыла в колонии лишь 20 дней, но получила положительную характеристику со стороны администрации исправительного учреждения, в которой было отмечено, что осужденная Васильева ©опрятна, налаживает отношения с другими осужденными, хорошо заправляет постель, собирается трудоустроитьсяи вести законопослушный образ жизниª. Судогодский районный суд Владимирской области настолько торопился рассмотреть прошение Васильевой об условнодосрочном освобождении, что назначил слушания на 10:00 21 августа ‬за полчаса до апелляционных слушаний в Мосгорсуде о законности приговора по делу ©Оборонсервисаª, и, соответственно, до вступления приговора в силу. Рассмотрение ходатайства было перенесено на 25 августа 2015 года. В этот же день оно было удовлетворено. Суд также постановил немедленно освободитьВасильеву из колонии, посчитав,что ей не нужно дожидаться вступления в силу решения суда (которое вступит в силу только через десять дней), находясь в заключении. Комментарии, по нашему мнению, излишни, хотя с формальной точки зрения решение суда абсолютно законно.При этом коррупционное поведение судейв ряде случаев провоцируют существующие правовые нормы, позволяяимпричинять ущерб интересам правосудия, формально не нарушая норм ни материального, ни процессуального законодательства.Особенно опасно существование подобных норм в уголовном законе. Н.А. Лопашенко совершенно справедливо отмечает, что недостатки законодательной техники и ее состояние по некоторым уголовноправовым нормам являются самостоятельным криминогенным фактором, порождающим не просто отклоняющееся, но и преступное поведение.Общепризнано, что одним из способов минимизации коррупционных процессов в судейской среде является сужение судейского усмотрения. Именно на этом явлении хотелось бы остановиться более подробно.Споро пределах судейского усмотрения при осуществлении уголовного судопроизводства имеет давнюю историю ‬как в доктрине российского, так и зарубежного права.И как ранее, так и сейчас не существуетни однозначного определения данного понятия, ни единого мнения о пределах судебного усмотрения. Профессор Аарон Барак полагает, что судейское усмотрение означает полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна.В российской уголовноправовойдоктрине основные спорные моменты при определении признаков и понятия судейского усмотрения связаны с соотношением усмотрения и пробелов в праве. Так, М.А. Кауфман предлагает следующее определение судейского усмотрения именно при пробелах в уголовном праве:©Это обусловленный несовершенством действующего законодательства и принятый на основе правосознания, уголовноправовых и общих принципов права выбор правоприменителем такого облеченного в процессуальную форму решения, которое прямо не вытекает из содержания уголовного закона, а иногда и не совпадает с его ©буквойª и волей законодателяª.Критикуя данную позицию, Ю.В. Грачева указывает, что пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение ‬понятия несовместимые, называет в качестве одного из признаков усмотрения то, что выбранное решение должно быть не только законным, но и обоснованным и справедливым, и предлагает следующее определение судейского усмотрения в уголовном праве: ©это осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление судье (следователю, дознавателю) в случаях, предусмотренных уголовноправыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ моралиª.Представляется, что судейское усмотрение в уголовном праве возможнои при пробельности закона, и при выборе из нескольких предусмотренных законом альтернативных вариантов, и при формулировании оценочных признаков; при этом с формальной точки зрения правоприменитель не выходит за рамки, очерченные законом. Такой позиции придерживаются большинство ученых, исследующих рассматриваемую проблему.Вопрос о необходимости судейского усмотрения практически всеми авторами решается однозначно ‬совсем отменить его нельзя. По данному поводу представляется как нельзя более уместным привести высказываниеА. Барака, который писал: ©Где есть право, там будет и судейское усмотрение. История права есть также история расширения или сужения судейского усмотрения в различные времена и при различных обстоятельствах, согласно соответствующим политическим соображениям... Реальный вопрос состоит не в том, следует или не следует допускать существование судейского усмотрения. Реальный вопрос ‬это должный объем, пределы судейского усмотренияª. Значительное количество государств, относящихся к семьям континентального (романогерманского) права и общего (англосаксонского, англоамериканского) права, идут по пути максимальной формализации назначения наказания, тем самым значительно ограничивая судейское усмотрение. Континентальное право всегда было направлено на обеспечение ясности и точности законодательных предписаний, исключение возможности двусмысленности при толковании. Высказывание Наполеона Бонапарта ©закон должен быть ясным, точным и единообразным; толковать его ‬значит допускать искаженияª можно рассматривать в качестве руководящего начала для континентального права. Однако самая формализованная система наказания закреплена в уголовном законодательстве США, где вид и размер наказания за конкретное преступление определяются судьей на основе четко определенных правил, минимизирующих возможность усмотрения. Чаще всего вопрос о пределах судейского усмотрения в уголовном судопроизводстве возникает в связи с индивидуализацией и дифференциацией ответственности, и, в частности, при решении вопросов, связанных с назначением наказания и освобождением от уголовной ответственности и наказания.Дифференциация уголовной ответственности ‬это сложный процесс, требующий обязательного применения комплексного научного подхода. В теории уголовного права выделяются различные виды, средства и способы дифференциации ответственности ‬образование квалифицированных и привилегированных составов; градирование типового наказания; соотношение наказаний за тяжкое и менее тяжкое преступление; адекватное отражение в санкции характера и степени общественной опасности запрещаемого деяния; изменение типового наказания в сторону увеличения его строгости с учетом квалифицирующих признаков; освобождение от уголовной ответственности и др.Значительное количество внесенных за последние годы в российское уголовное законодательство поправок касается регламентации именно вопросов дифференциации уголовной ответственности ‬в первую очередь, особенностей построения системы наказаний (изменения связаны как с количественным составом структурных элементов, составляющих систему,так и с их характеристикой) и редакции санкций статей Особенной части УК РФ.К сожалению, решения об изменении законодательства порой не отличаются продуманностью и последовательностью. В отдельных случаях поправки принимаются без учета системноструктурных связей уголовноправовых норм, игнорируется понимание уголовного законодательства как целостной, внутренне непротиворечивой системы, построенной в соответствии с определенными принципами и правилами.Ранее уже говорилось, что сужение сферы применения судейского усмотрения является одним из способов минимизации коррупционных процессов в судейской среде. Однако, несмотря на то, что в соответствии со стратегией национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года, утвержденной Указом ПрезидентаРоссийской Федерацииот 12 мая 2009 г. № 537, коррупция отнесена к основным источникам угроз национальной безопасности в России и борьба с ней признана одним из главных направлений государственной политики, в российскомуголовномзаконодательствевопрос об ограничении судейского усмотрения не поднимается. Более того, оно (законодательство) явно движется в противоположную сторону. Сегодня можно сказать, что практически все вопросы, связанные с назначением уголовного наказания, отданы на судейское усмотрение.Несмотря на обязательность антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, в ряде принимаемых уголовных законов коррупциогенные факторы явно не выявлены и не устранены. Один из наиболее характерных примеров ‬Федеральный закон от 07.03.2011 г. № 26ФЗ ©О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерацииª, исключивший нижний предел наказания в ряде статей Особенной части Уголовного кодекса. И если такое исключение применительно к преступлениям небольшой и средней тяжести представляется оправданным, то последствия данного решения применительно к тяжким и особенно особо тяжким преступлениям можно рассматривать именно в качестве коррупциогенного фактора. ВУголовном кодексе фактически появились почти неопределенные санкции ‬вряд ли можно признать удачной возможность назначения за одно и то же преступление лишения свободы на срок от 2 месяцев до 15 лет (ч. 4 ст. 111 УК РФ). После этого Федеральным законом от 7.12.2011 г. № 420ФЗ ©О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерацииª суду, кроме почти беспредельной свободы правоприменительного усмотрения при назначении наказания, была предоставлена возможность изменять категорию преступлений, что можнорасценить в качестве законодательного стимула к коррупционному поведению.Кроме того,нельзя не согласиться с утверждениями о влиянии санкций, вида и размера назначенного наказания на восприятие личностью эффективности материальной ответственности . Назначение за юридически тождественные преступления принципиально разных наказаний приводит к тому, что закон воспринимается гражданами государства как неэффективный и несправедливый.При такой ситуации для теневой юстиции открываются все новые просторы и горизонты. Действуя в строгом соответствии с законом, судья, руководствуясь нормами Уголовного кодекса Российской Федерации, практически не ограничен в определении минимальных пределов назначения наказания, в возможности его условного применения.

Речь идетуже не только и не столько о необоснованных судебных решениях по отдельным делам, а о масштабной проблеме на государственном уровне. Результаты проведенных социологических исследований свидетельствуют, что более 70 % опрошенных полагают, что современный суд не объективен, рассчитывать на достижение справедливости не стоит, и ©все дело в ценеª. Как справедливо отмечает Р.С. Данелян, ©рейтинг российских судов с каждым годом снижается, а за последние десять лет упал с 40 до 10%ª. Принятие судом решений, когда за юридически тождественные деяния назначаются кардинально различные наказания (порой разница доходит до десяти лет лишения свободы), не согласуется с принципом справедливости и не способствует достижению такой цели наказания, как общая и частная превенция. По нашему мнению, вышеизложенное наглядно иллюстрирует опасность расширения пределов судейского усмотрения для интересов правосудия и государства в целом.

Ссылки на источники1.Miller A. The Supreme Court: Myth and Reality. ‬Westport: Greenwood Press, 1978.‬420 p.2.Послание Президента России В.В. Путин Федеральному Собранию Российской Федерации от 3 апреля 2001 г. [Электронный ресурс] // Официальный сайт Президента России. URL: http://архив.президент.рф/text/appears/2001/04/28514. shtml [дата обращения 05.02.2017г.]3.Суд на Евгенией Васильевой [Электронный ресурс] // ТАСС ‬события и новости. URL: http://tass.ru/sudnadevgenieyvasilevoy [дата обращения 05.09.2016 г.]4.Лопашенко Н.А. Недостатки законодательной техники Уголовного кодекса России как препятствие для его эффективного применения и криминогенный фактор // Международное и национальное уголовное законодательство: проблемы юридической техники: материалы III Международной научнопрактической конференции, состоявшейся на юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова, 2930 мая 2003 г. ‬М.: ЛексЭст, 2004. ‬С. 3849.5.Барак А. Судейское усмотрение: пер. с англ. / науч. ред.: В.А. Кикоть, Б.А. Страшун; вступ. ст.: М.В. Баглай.‬М.: Норма, 1999. ‬376 c. 6.Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение. ‬М.: Юрлитинформ, 2009. ‬344 c.7.Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в применении уголовноправовых норм: проблемы и пути их решения: монография / отв. ред. А. И. Чучаев. ‬М.: Проспект, 2014. ‬373 с.8.Севастьянов А.П. Пределы судейского усмотрения при назначении наказания: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. ‬Красноярск, 2004. ‬23 с.9.Бавсун М.В. Судебное усмотрение при назначении наказания и проблемы его ограничения в УК РФ // Журнал российского права. ‬2007. ‬№ 9. ‬С. 104109.

10.Никонов М.А. Судейское усмотрение: уголовнопроцессуальные аспекты: автореферат дис. ... канд. юрид. наук. ‬М., 2014.‬32 c.11.Орлова С.В. Психологические аспекты эффективности правового регулирования // Концепт. ‬2015. ‬Т. 13. ‬С. 3141‬3145. ‬URL: http://ekoncept.ru/2015/85629.htm.‬[Дата обращения 17.01.2017].12.Титова А.В. Уголовная ответственность за вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта: автореф. дис. … канд. юрид. наук. ‬РостовнаДону, 2011. ‬27 c.13.Данелян Р.С. Судейское усмотрение. Теоретические, законодательные и правоприменительные аспекты. ‬М.: Новая правовая культура, 2007. ‬215 с.

Введение

1. Понятие судебного усмотрения.

3. Виды усмотрений в праве

4. Судья как субъект права на судебное усмотрение.

5. Законность и судебное усмотрение.

Заключение

Литература

Введение

Результаты многолетних исследований судебной практики свидетельствуют о том, что эффективность отправления правосудия, о повышении которой говорил на VII Всероссийском съезде судей Президент России Д.А. Медведев , является одним из ключевых направлений развития судебной системы и напрямую зависит от уровня зрелости правосознания носителей судебной власти. Необходимо не только обновление материального и процессуального законодательства, но требуется и кардинальное «реформирование» правосознания судей как носителей судебной власти, их отношения к правоприменительной практике, основанной на общепризнанных принципах и нормах международного права и международных договоров Российской Федерации, регулирующих судопроизводство.

Известный русский цивилист Е.В. Васьковский, касаясь проблемы судебного усмотрения, отмечал, что «несмотря на все старания, несмотря на самое тщательное соблюдение всех правил толкования, суд не в состоянии установить с полной достоверностью норму, необходимую ему в качестве большой посылки для построения силлогизма. Тогда-то ввиду невозможности обратиться за указанием и разъяснением к законодателю, открывается простор для судейского усмотрения

Пробелов в праве достаточно. Поэтому так актуальна проблема судебного усмотрения, его природа, пределы при принятии решений по конкретному делу. Вывести единую формулу, определяющую с математической точностью алгоритм судебного усмотрения, и определить правовые и нравственные механизмы его ограничения – означало бы открыть универсальный способ осуществления правосудия. Устранить опасность субъективизма и произвола возможно путём введения судебного усмотрения в рамки определённых правовых ограничений: процедурных и материальных.

Усмотрение – главный элемент внутреннего убеждения. С его помощью судья оценивает доказательства, руководствуясь при этом законом и совестью (ст. 17 УПК РФ). В связи с этим важно соблюдать и нравственные критерии судебного усмотрения, которые не прописаны в процессуальных нормах. Для носителя судебной власти необходимо использовать своё усмотрение здраво, разумно, справедливо и мотивированно.

Тема судебного усмотрения в праве, его пределов и нравственных критериев является особо актуальной. В настоящее время ей уделяется внимание не только со стороны российских и зарубежных учёных, тема судейского усмотрения, особенно при назначении наказания, не сходит со страниц различных изданий и широко обсуждается в средствах массовой информации. Объясняется интерес к рассматриваемой проблеме как ростом преступности в нашей стране, так и растущим недоверием к органам правопорядка и суда. О недоверии граждан к отечественным судам, а также к принимаемым ими решениям свидетельствует также тот факт, что ежегодно возрастает число россиян, ищущих справедливости за пределами своей родины. Согласно статистике Европейского Суда по правам человека, из России ежегодно поступает от 20 до 50 тысяч обращений и жалоб граждан на действия чиновников или нарушения в системе правосудия.

Всем вышеизложенным обусловливается актуальность данной курсовой работы по проблемам судебного усмотрения в праве.

1. Понятие судебного усмотрения

Усмотрение является неотъемлемым свойством правоприменения. Материя права так разнообразна и всеобъемлюща, что не позволяет охватить её узкими рамками нормативных актов. Поэтому, правоприменителю даётся возможность в определённых случаях действовать по собственному усмотрению. Кроме того, в современных реалиях развития общества, при условии кризиса и образования всё новых общественных отношений законодатель просто не в состоянии предвидеть и детально отразить все возможные варианты их развития в законе. При таких условиях особое значение приобретает правоприменительное усмотрение, при котором правоприменитель в определённых условиях правомочен выбрать вариант разрешения правового вопроса, руководствуясь собственным усмотрением.

Общепринятое понятие судебного усмотрения в правовой науке ещё не сформировалось, однако сопоставление различных его толкований позволяет выявить общепризнанные свойства указанного явления. Во-первых, судебное усмотрение осуществляется специальным объектом – судьёй, во- вторых, судебное усмотрение сводится к некой относительной свободе выбора из ряда возможных решений, в-третьих, судебное усмотрение ограничено правом и пределом осуществляемых судом правомочий.

Таким образом, можно утверждать, что судебное усмотрение – это осуществляемый судом относительно свободный выбор возможных правовых решений, ограниченных правом и пределом осуществляемых судом полномочий.

Из этого определения, прежде всего, следует, что относительно свободный выбор возможного правового решения применительно к конкретной жизненной ситуации, осуществляемый судом, - это не абсолютное безусловное мнение суда, а выбор, находящийся в рамках определённых границ, которые в правовой науке именуют пределами судебного усмотрения.

2. Пределы и принципы судебного усмотрения

Под пределами судебного усмотрения одни авторы понимают «установленные посредством особого правового инструментария границы, в рамках которых субъект правоприменения на основе комплексного анализа обстоятельств юридического дела уполномочен вынести оптимальное решение с точки зрения принципов законности, целесообразности и справедливости Другие авторы делают вывод о том, что «пределы судебного усмотрения – это рамки, установленные уполномоченными субъектами, с помощью правовых юридических средств, чётко ограничивающие объём применения права. По мнению К.П. Ермаковой, пределы судебного усмотрения – это установленный легальными субъектами с помощью специальных правовых средств в нормативных правовых актах, иных формах права, иных формах права вид правовых ограничений, устанавливающий границы, в рамках которых суд имеет возможность волевого выбора для оптимального разрешения юридического вопроса. Проблема содержания правовых пределов в теории права мало изучена, поэтому представляется, что пределы судебного усмотрения можно выявить и сгруппировать исходя из вида осуществляемой судом деятельностью. Отдельные авторы относят к процессам усмотрения суда «толкование принципов и норм права, преодоление коллизий между принципами и нормами права, применение альтернативных и факультативных норм права, применение относительно определённых принципов и норм права, а также диспозитивных норм права, преодоление пробелов в нормативных правовых актах и иных нормах права» Исходя из этого можно предположить, что пределы судебного усмотрения проявляются в процессе использования судом аналогии права, преодолении коллизий норм права, а также в процессе применения судом принципов и норм права. В отдельную группу можно выделить проявления усмотрения суда в процессе придания смысла оценочным понятиям.

Для носителя судебной власти необходимо использовать своё усмотрение здраво, разумно, справедливо и мотивировано.

Здравое усмотрение, как один из принципов и действенных механизмов его нравственного ограничения при осуществлении правосудия, признаёт недопустимым введения новшеств с целью неразумного упрощения судопроизводства, как то: рассмотрение дела в рабочем кабинете, использование в тексте официального документа упрощённой разговорной лексики и т.п. Ненадлежащее применение данного принципа в усмотрении приводит к отмене приговора или решения суда.

Разумное усмотрение предполагает высокий уровень правосознания правоприменителя и его знаний в области чётких правил отправления правосудия.

Справедливость – первый и основной принцип, основная истина, на которую может и должен рассчитывать человек, столкнувшийся с судебной машиной. «Усмотрение – это знание того, что является с точки зрения права справедливым» Важно, чтобы формально правильное применение норм права не превратилось в сущую несправедливость

Мотивированность - важнейший принцип и свойство судебного усмотрения и его целеуказание, помогающее в выборе варианта решения по дела. Европейский суд по правам человека в 1994г. включил в ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод обязанность судей выносить мотивированные судебные акты.

3. Виды усмотрений в праве

Судебное усмотрение можно классифицировать по различным основаниям в зависимости от избираемого критерия. Вопрос классификации судебного усмотрения, по мнению О.А. Папковой, вряд ли нужно решать в формально-логическом плане, преследуя одну лишь цель создания стройных, исчерпывающих делений усмотрения на виды. Поэтому среди возможных разнообразных «делений» усмотрения в праве в первую очередь должно быть выдвинуто то, что выражает существенные особенности, преимущества применения судебного усмотрения и позволяет чётче увидеть черты и действия данного явления.

В настоящее время в законодательном регулировании существует множество пробелов. Вот почему в судебной практике возникают сложности с определением необходимой для разрешения дела нормы.

В юридической литературе встречаются различные взгляды на отнесение к области судебного усмотрения применения аналогии закона и права. Например, А.Т. Боннер считает, что «разрешение дела на основании аналогии закона или права не может быть признано формой судебного усмотрения, так как здесь отсутствует какая-либо свобода при выборе вариантов решения. В этом случае суд должен реализовать закон, регулирующий спорные правоотношения»

• Понятие и цели наказания
  • Определение и признаки наказания. Отличие уголовного наказания от иных мер государственного принуждения
  • Цели уголовного наказания
  • Эффективность наказания
• Общие начала назначения наказания
  • Понятие назначения наказания
  • Понятие и характеристика общих начал назначения наказания, их учёт судами при назначении наказания
  • Назначение наказания с учётом принципов назначения наказания
• Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание
  • Понятие, правовая природа и классификация обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание
  • Характеристика отдельных обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание
  • Проблемы учёта судами обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание
• Определение судом меры уголовного наказания
  • Понятие меры уголовного наказания в теории уголовного права
  • Мера уголовного наказания в законе
  • Проблема судейского усмотрения при определении меры уголовного наказания
  • Формализация назначения наказания
• Назначение наказания при наличии множественности преступлений
  • Правила назначения наказания при рецидиве преступлений
  • Правила, принципы и пределы назначения наказания по совокупности преступлений
  • Правила, принципы и пределы назначения наказания по совокупности приговоров
• Специальные правила назначения наказания
  • Понятие и виды специальных правил назначения наказания
  • Особенности назначения наказания при особо смягчающих обстоятельствах
  • Назначение наказания в случае соблюдения условий досудебного соглашения о сотрудничестве
  • Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за данное преступление
  • Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении
  • Особенности назначения наказания за неоконченное преступление
  • Особенности назначения наказания за преступление, совершённое в соучастии
  • Назначение более мягкого наказания вследствие обратной силы уголовного закона
  • Назначение наказания при особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением
• Особенности назначения наказаний, не связанных с лишением свободы
  • Пределы применения наказаний, не связанных с лишением свободы
  • Назначение штрафа
  • Назначение лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью
  • Назначение лишения специального, воинского или почётного звания, классного чина и государственных наград
  • Назначение обязательных работ
  • Назначение исправительных работ
  • Особенности назначения ограничения по военной службе
  • Назначение наказания в виде ограничения свободы
• Особенности назначения наказаний, связанных с лишением свободы, и смертной казни
  • Назначение наказания в виде ареста
  • Особенности назначения наказания в виде содержания в дисциплинарной воинской части
  • Назначение наказания в виде лишения свободы
  • Пределы применения смертной казни и их ограничения
• Проблемы назначения наказания несовершеннолетним
  • Система наказаний для несовершеннолетних
  • Особенности назначения наказания несовершеннолетним
  • Система принудительных мер воспитательного воздействия
• Проблемы назначения мер уголовно-правового характера
  • Иные меры уголовно-правового характера
  • Назначение условного осуждения
  • Отсрочка отбывания наказания
  • Назначение принудительных мер медицинского характера
  • Назначение конфискации имущества

Проблема судейского усмотрения при определении меры уголовного наказания

Вопрос о назначении справедливой меры наказания каждому лицу, признанному виновным в совершении преступления в первую очередь, связан с проблемой судейского усмотрения. Каждый судья при рассмотрении конкретного уголовного дела «постоянно сталкивается с проблемой принятия одного из нескольких возможных законных решений по делу, с оценкой фактических обстоятельств данного дела, с вопросом применения правовой нормы к конкретной ситуации, с оценкой и пониманием самой нормы права, ее толкованием» 1 Рарог А.И., Степалин В.П. Судейское усмотрение при назначении наказания // Государство и право 2002. № 2. С. 36. .

По определению А. Барака, судейское усмотрение - «это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя и более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна» 2 Барак А. Судейское усмотрен: пер, с англ. М.: НОРМА. 1999. С. 13. .

А.И. Рарог и Ю.В. Грачёва называют следующие признаки судейского усмотрения: 1) правоприменителю предоставляется относительная свобода выбора при принятии решения, связанного с применением данной нормы к конкретному жизненному случаю; 2) право выбора при принятии правоприменителем решения в пределах, очерченных законом; 3) все решения, из которых правоприменитель может выбрать любое, в равной мере являются законными и обоснованными. 4) обязательный учёт конкретных обстоятельств совершённого общественно опасного деяния при осуществлении выбора одного из возможных решений. На основании указанных признаков они дают следующее определение: «Судейское усмотрение в уголовном праве - это осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление суду в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии с волей законодателя, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали» 3 Рарог А.И., Грачева Ю.В. Понятие, основания, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве // Государство и право. 2001. № 11. С. 98. . Данное определение является подробным, точным, включает все признаки рассматриваемого понятия и поэтому, на наш взгляд, не нуждается в дальнейшей корректировке.

Иногда в юридической литературе употребляется и такой термин, как «судебное усмотрение». Но можно согласиться с Ю.В. Грачёвой, что в тех случаях, когда речь идёт об усмотрении суда как института судебной власти, использование термина «судебное усмотрение» обосновано. В тех же случаях, когда имеется в виду та важнейшая часть судебной деятельности, которая осуществляется только судьями, должен употребляться термин «судейское усмотрение» 4 Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в уголовном праве: дис.... канд юрид наук. М. 2002. С. 14-15. .

М.И. Ковалёв справедливо заметил: «Откройте любую книгу, посвященную преступлениям. В ней Вы можете найти ответ на самый каверзный вопрос относительно квалификации отдельных случаев преступного поведения <...> Но ни в одном таком пособии нет чётких, конкретных, недвусмысленных рекомендаций о том, какой мере наказания следует подвергать в подобных случаях за содеянное» 5 Ковалев М.И. Советское уголовное право: курс лекций. Свердловск: Изд-во СвЮИ. 1974. С. 86-87. .

По мнению В.П. Нажимова, «участники процесса, особенно подсудимый и защитник, почти беззащитны от усмотрения судей в выборе конкретной меры наказания. Судьи могут привнести в этот вопрос любые субъективные моменты, например, такие, как скверное настроение, интуитивная антипатия к подсудимому и т.п. 6 Нажимов В.П. Справедливость наказания... С. 3. . До сих пор не утратило своей актуальности замечание В.Н. Кудрявцева, высказанное им более 30 лет назад: «Судья практически ничем не руководствуется, когда назначает наказание, если не считать житейского опыта» 7 Кудрявцев В.Н. О наиболее важных направлениях исследований в области уголовного права М.. 1973. С. 18. .

С.И. Дементьев в одной из своих работ описывает следующий эксперимент. Пяти судьям поочередно предложили назначить наказание по уголовному делу, которое уже было предметом судебного рассмотрения (приговор из дела изъяли). В результате решение только одного судьи совпало с приговором, по которому отбывал наказание осужденный. Остальные судьи избрали виды и размеры наказания, значительно отличающиеся друг от друга 8 Дементьев С.И. Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы. Ростов н/Д: Изд-во Ростов, ун-та. 1986. С. 40. . Это еще раз подтверждает тот факт, что вопрос о назначении справедливой меры наказания каждому лицу, совершившему преступление, является сложнейшим. И связан этот вопрос с проблемой судейского у смотрения.

Одним из важнейших аспектов рассматриваемой проблемы является вопрос о границах, или пределах, судейского усмотрения. Иными словами, это вопрос о соотношении свободы судьи при выборе меры наказания и ограничении этой свободы законодателем

Проблема пределов судейского усмотрения по-разному решается в уголовном законодательстве различных государств. Однако в основном сложилось два подхода.

В одних странах пределы судейского усмотрения при назначении наказания являются широкими. При выборе вида и размера наказания судья ориентируется лишь на общие указания закона. Так, для источников уголовного законодательства мусульманских государств характерны абстрактные правовые предписания, достаточно широкие полномочия судьи в определении рамок наказуемости.

Широкая свобода судейского усмотрения исторически сложилась и в английском уголовном законодательстве. Не имея по большинству преступлений, исключая особо тяжкие, минимальной границы санкции, британский судья может также повысить максимальный предел санкции практически по всем преступлениям.

В других странах, напротив, судейское усмотрение во многом ограничено законодателем, судья обязан действовать лишь в предписанных рамках. Так, в США действуют Федеральные руководства по назначению наказаний, в соответствии с которыми судья жестко ограничен в выборе меры наказания. В них предусмотрено деление преступлений на уровни, а лиц, их совершивших - на группы. Уровень преступления определяется в зависимости от объекта посягательства и формализованной (в баллах) оценки квалифицирующих признаков; кроме того, подлежат формализованному учету обстоятельства, смягчающие и отягчающие деяние и характеризующие деятеля. Вычислив уровень преступления и категорию преступника, по таблице устанавливается минимальный и максимальный срок наказания в виде лишения свободы в месяцах. Как правило, диапазон в пределах уровня преступления равен 6 месяцам лишения свободы. Предусмотрены также таблицы соответствия между сроками лишения свободы и иными видами наказания 9 Лешо И. Реформа системы назначения наказания в США // Советская юстиция. 1991 № 4. С. 31-31 . Для источников уголовного законодательства многих государств романо-германской правовой семьи также характерно ограничение пределов судейского усмотрения при определении меры наказания, что во многом связано с установлением различных специальных правил назначения наказания конструкциями санкций и т.д. (УК Франции, УК Италии, УК Испании, УК Австрии и других государств).

В ранних источниках уголовного права России, например в Русской Правде, как уже отмечалось, все санкции норм были абсолютно-определёнными. При данной конструкции санкций назначение мер наказания виновным лицам полностью зависело от законодателя. На смену абсолютно-определённым санкциям в Судебниках 1497 и 1550 гг., в Соборном Уложении 1649 г. пришли абсолютно-неопределённые. В связи с этим выбор той или иной меры наказания законодатель полностью передавал на усмотрение правоприменителя. Судейское усмотрение в то время было чрезвычайно широким

Позднее в уголовном законодательстве появились относительно-определённые и альтернативные санкции. Именно такие типы санкций являются наиболее оптимальными. В то же время слишком узкие рамки относительно-определённых санкций не дают возможности назначить наказание с учётом принципов индивидуализации и дифференциации ответственности и наказания, а при их слишком широких пределах усмотрение суда рискуют перейти в произвол. Поэтому проблемы конструирования относительно-определённых санкций и судейского усмотрения тесно связаны.

Обсуждая вопрос о возможных пределах или границах судейского усмотрения, отдельные учёные выступают за расширение полномочий судей при выборе меры наказания действовать «по своему усмотрению». Другие учёные, напротив, пишут о необходимости рационального сужения пределов судейского усмотрения

На наш взгляд, слишком узкое судейское усмотрение противоречит принципам справедливости и индивидуализации назначения наказания, не позволяет всесторонне учитывать личность виновного при назначении наказания, а слишком широкое судейское усмотрение открывает излишний простор для судей, рискуя перерасти в произвол. Поэтому не случайно в последние годы отечественное уголовное законодательство развивается по пути сужения рамок судейского усмотрения при назначении наказания. Подтверждением этому, в частности, служит введение в Уголовный кодекс РФ норм, предусматривающих специальные правила назначения наказания (ст. 62, 65, 66. 67, 68 УК РФ); конкретизация и дифференциация отдельных составов преступлений и т.д.

В октябре 2005 г. в Государственной Думе РФ были проведены парламентские слушания «Шкала уголовных наказаний как способ доверия к правосудию», на которых было вынесено предложение рассмотреть американский опыт назначения уголовных наказаний.

Некоторые российские криминологи выступили в поддержку американской системы назначения уголовного наказания. Так например, Г.Х. Патеева считает систему назначения наказания в США наиболее прогрессивной в данный период времени 10 Патеева Г.Х. Формализация назначения наказания в уголовном праве зарубежных стран // Российская юстиция 2009. № 5. С. 32. . По мнению С.Г. Келиной, «создание руководства подобно американскому, было бы весьма полезным для формирования единства судебной практики по уголовным делам в России» 11 Келина С.Г. О судейском усмотрении при назначали наказания // Шкала уголовных наказаний как способ борьбы с коррупцией в сфере правосудия: материалы междунар. науч-практ. конф.: сб. ст. М.: Издание Государственной Думы. 2005. С. 48 .

Однако нельзя не отметить и то, что США являются в настоящий момент единственной страной, где применяется шкала уголовных наказаний. Другие страны мира не спешат заимствовать их опыт.

На наш взгляд, вряд ли этот опыт заслуживает одобрения и поддержки. В первую очередь это связано с тем, что балльная система назначения наказания противоречит принципам справедливости и индивидуализации наказания не позволяет в полной мере учитывать характер и степень общественной опасности совершённого преступления личность виновного, а также обстоятельства, смягчающие наказание, не указанные в уголовном законе.

Следует также подчеркнуть, что отношение американских судей к данной системе назначения наказания не однозначное. И если одни полагают, что «была создана более справедливая система назначения наказаний», то другие считают Федеральные руководства по назначению наказаний «мрачной неудачей» 12 Козочкин И.Д. Уголовное право США: успехи и проблемы реформирования С. 252. . При этом применение Федеральных руководств по назначению наказаний показало, что в целом произошло ужесточение наказания, повышение удельного веса назначения наказания в виде лишения свободы.

В теории уголовного права некоторые ученые высказывают также мнение и о том, что следует говорить не столько о сужении или расширении рамок судейского усмотрения, сколько об их упорядочении, т.е. «об определенной формализации судебного усмотрения, уточнении его пределов на уровне закона» 13 Келина С.Г. Некоторые принципиальные идеи, лежащие в основе теоретической модели Уголовного кодекса // Проблемы совершенствования уголовного закона М: ИГПАН. 1984 С. 16. . Этому «должно способствовать формулирование в законе условий, которые препятствовали бы превращению решения, вынесенного по усмотрению, в произвольное, субъективное решение» 14 Келина С.Г. Меры ответственности предусмотренные уголовным законом, и основания их применения // Советское государство и право 1982 №5. С. 106 .

Именно данная позиция является наиболее верной. Законодатель должен идти по пути дальнейшего уточнения пределов судейского усмотрения при назначении наказания что позволяет найти разумный компромисс между формальной определенностью уголовного закона и оценочной деятельностью судьи пре определении меры наказания.

В этой связи различные авторы высказывают разные предложения законодателю. Так. С.Г. Келина считает, что наибольшее значение могли бы иметь четкая классификация преступлений с фиксированием в законе правовых последствий совершенного преступления определенной категории и формирование законодательных норм, предусматривающих случаи обязательного усиления в рамках санкции наказания при наличии определённых обстоятельств. В.П. Нажимов предлагает конкретизировать правовое значение обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. Е.А. Фролов, С.И. Дементьев и некоторые другие авторы предлагают сузить сферу судейского усмотрения путем точного определения законодателем и Верховным Судом оценочных понятий 15 Фролов Е.А. Стабильность закона и соотношение формально-определенных и оценочных понятий в уголовном праве // Сборник ученых трудов СвЮИ. Свердловск. 1973. С. 128; Дементьев С.И. Лишение свободы: уголовно-правовые и исправительно-трудовые аспекты Ростов н/Д, 1981. С. 122. .

Следует заметить, что в УК РФ 1996 г. законодателем были восприняты многие из указанных предложений: впервые закреплена норма (ст. 15 УК РФ), устанавливающая четыре категории преступлений, наметилась тенденция к сокращению оценочных понятий и т.д. В то же время, на наш взгляд, необходимо говорить о дальнейшем уточнении пределов судейского усмотрения при выборе судом меры наказания.

Упорядочению пределов судейского усмотрения может также способствовать изменение конструкций относительно-определённых санкций, сужение их пределов (особенно предусматривающих такой вид наказания, как лишение свободы), о чём нами уже говорилось ранее, а также дальнейшая формализация назначения наказания, о чем ещё будет сказано в дальнейшем

Важное значение упорядочение пределов усмотрения при назначении наказания имеет не только в связи с тем, что оно должно способствовать назначению справедливого наказания всем лицам, признанным виновным в совершении преступлений, но и в связи с необходимостью выработки единой карательной практики на всей территории Российской Федерации. Исследования, проводимые учёными, свидетельствуют, что в различных регионах страны карательная практика по определённым категориям преступлений существенно различается. Отмечаются резкие расхождения в жёсткости наказания за аналогичные преступления, совершённые людьми, имеющими в целом одинаковые (типовые) личностные качества.

Таким образом, необходимо отметить, что слишком узкое судейское усмотрение противоречит принципам справедливости и индивидуализации назначения наказания, не позволяет всесторонне учитывать личность виновного при назначении наказания, а слишком широкое судейское усмотрение открывает излишний простор для судей, рискуя перерасти в произвол. Поэтому не случайно в последние годы отечественное уголовное законодательство развивается по пути сужения рамок судейского усмотрения при назначении наказания, однако необходимо его дальнейшее упорядочение.

В юридической и философской литературе о судейском усмотрении пишут крайне редко, если не считать негативных оценок судейства. Рейтинг российских судов с каждым годом снижается, а за последние десять лет упал с 40 до 10%. Даже Президент Российской Федерации в своих ежегодных посланиях Федеральному Собранию заявляет, что в стране существует "теневая юстиция". В этой связи необходимо искать причины потери судебного авторитета, а они, как показали исследования, кроются в несовершенстве уголовного законодательства. Относительно-определенные санкции и их альтернативное построение в Особенной части УК РФ, оставшиеся в наследство от советского государства, рассчитанные на индивидуализацию наказания, - главные причины теневой юстиции, следовательно, и взяточничества, мздоимства и коррупции, не только в государственных учреждениях, но и в судах в частности.

Отдельные ученые в своих трудах об индивидуализации уголовного наказания, пишут, что первооткрывателем этого института был К. Маркс. Так, например, Ю.Б. Мельникова полагает, что сущность этого положения была выражена К. Марксом. Она пишет: "Если понятие преступления предполагает наказание, то действительное преступление предполагает определенную меру наказания". Эти слова действительно принадлежат К. Марксу *(2) . Однако, по мнению Ю.Б. Мельниковой, эти слова означают, что "К. Маркс указывал не только на неотвратимость уголовного наказания, но и на необходимость его индивидуализации" *(3) . Следует заметить, что К. Маркс не имел в виду индивидуализацию наказания судом. Так, критикуя гегелевскую теорию наказания, К. Маркс и Ф. Энгельс писали, что "место абстрактного закона занял бы чисто субъективный произвол, ибо от усмотрения официальных "почтенных и благопристойных" особ зависело бы, как в каждом отдельном случае сообразовать наказание с индивидуальностью преступника. Уже Платон понимал, что закон должен быть односторонним и должен абстрагироваться от индивидуальности" *(4) .

Оправдывая широкое судейское усмотрение, обычно ссылались на указания В.И. Ленина о том, что суды обязаны, с одной стороны, абсолютно точно соблюдать единые, установленные для всей федерации законы, с другой - учитывать все местные обстоятельства *(5) . В одной из своих работ В.И. Ленин высказал мысль о том, что "такие-то близко местным людям обстоятельства, выяснившиеся на местном суде, заставляют суд признать необходимым смягчить наказание... или даже признать таких-то лиц по суду оправданными".

Говоря о разнообразии мер воздействия, В.И. Ленин имел в виду необходимость учитывать местные особенности, но при строгом соблюдении законности. Эту мысль он развивал в "Письме к рабочим и крестьянам по поводу победы над Колчаком" *(6) .

Полагаем ошибочным все сказанное В.И. Лениным в те далекие и очень трудные для молодого социалистического государства времена механически переносить в практику сегодняшнего дня.

В ту историческую эпоху Российского государства ленинские указания об индивидуализации наказания вполне себя оправдывали. Тогда только начиналась работа по созданию нового уголовного законодательства. Практически судам еще нечем было руководствоваться. Принятые в 1919 г. "Руководящие начала по уголовному праву РСФСР" являлись не законом, а ведомственным нормативным актом. К тому же в них были сформулированы принципы и общие положения советского социалистического уголовного права. Первый Уголовный кодекс социалистического государства - УК РСФСР - введен был в действие с 1 июня 1922 г. Вместо профессиональных судей были избраны в основном рабочие и крестьяне. По данным Я.Н. Бранденбургского, в 1924 г. из 2532 народных судей РСФСР 85,5% составляли рабочие и крестьяне *(7) .

В стране еще не были ликвидированы классовые противоречия. Резко отличалась городская и сельская жизнь. Большинство населения было малограмотным. Не были уничтожены такие обычаи прошлого, как, например, беспрекословное подчинение церкви, главе семьи, жены мужу, презрительное отношение к национальному меньшинству, унижение жителя села и деревни, неравное положение женщин и т.п. Были еще богатые и бедные. Нищета и разорение давали о себе знать во всех сферах жизни молодого государства. Сказалось это и на состоянии преступности. Естественно, что в этих условиях законодатель еще не мог учесть всех обстоятельств, влияющих на сознание и поведение граждан. Поэтому суду предоставлялись широкие права при избрании вида ответственности и назначении наказания *(8) .

С тех пор, когда В.И. Ленин провозгласил принцип индивидуализации наказания, прошло почти сто лет. В России все изменилось - политический строй стал иным, коренным образом изменилась экономика, нет социализма, технический прогресс, наука, культура, образование стали неизмеримо иными. В век компьютеризации все, в том числе и законодательство, можно заложить в различного рода компьютерные программы. Однако судейское усмотрение не только осталось прежним, но и стало все более и более расширяться; сегодня можно сказать, что практически все вопросы, связанные с уголовным наказанием, отданы на судейское усмотрение.

Сегодня имеются все основания утверждать, что вопросы индивидуализации наказания должны быть прерогативой закона, а не суда. Отстаивая эту идею, мы поставили задачу исследовать такой феномен, как судейское усмотрение.

Сказанное вовсе не означает, что мы ратуем против индивидуализации уголовного наказания. Отметим, что среди принципов, указанных в действующем законодательстве, нет принципа "индивидуализации наказания", вместе с тем данный принцип заложен в основу ряда положений, содержащихся в различных нормах Общей части УК. В научной юридической литературе данный принцип провозглашается. Первым его сформулировал И.И. Карпец: "Индивидуализация наказания в советском уголовном праве - это принцип, заключающийся в учете характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, отягчающих и смягчающих обстоятельств, который позволяет посредством наказания добиться, в конечном счете, исправления и перевоспитания преступника, а также предупредить совершение новых преступлений как осужденным, так и другим лицом" *(9) .

На такой же позиции стоят Н.Ф. Кузнецова и Б.А. Куринов, которые определяют этот принцип следующим образом: "Индивидуализацией наказания называется определение судом конкретной меры наказания лицу, виновному в совершении того или иного преступления, осуществляемое на основе закона и социалистического правосознания судей, исходя из степени общественной опасности деяния и лица, его совершившего" *(10) .

В работах профессора Л.Л. Кругликова хотя и нет дефиниции о том, что следует понимать под принципом "индивидуализации наказания", но практически он о таком принципе пишет *(11) .

О принципе индивидуализации наказания пишут многие ученые, посвятившие свои труды принципам уголовного права. Среди них можно назвать В.В. Мальцева, Г.И. Чечеля, Б.В. Здравомыслова, А.Н. Игнатова, С.Г. Келину, Т.В. Кленову, Ю.Б. Мельникову, И.Я. Козаченко, В.Н. Кудрявцева, Н.Ф. Кузнецову, Н.А. Лопашенко, А.В. Наумова и др.

Ю.Б. Мельникова справедливо пишет, что сущность индивидуализации наказания и даже само ее существование зависят от социально-политического содержания наказания и его целей *(12) .

Принцип индивидуализации наказания является своего рода гарантией применения наказания в соответствии с его предназначением. При его определении следует исходить из социальных функций наказания и целей, которые на него возложены. Уголовное наказание назначается виновным не только "за" совершенное деяние, преследуя цель восстановления нарушенного права и социальной справедливости, сглаживания чувства неудовлетворенности от преступления в общественном сознании, но и для того, чтобы посредством уголовно-правового воздействия изменить их социальные свойства, предупредить возможность совершения общественно опасных действий как со стороны преступников, так и со стороны других лиц.

При определении принципа индивидуализации наказания обязательно следует иметь в виду эти две стороны проблемы. Таким образом, индивидуализация наказания предполагает, с одной стороны, назначение справедливого наказания, соразмерного тяжести преступления и общественной опасности личности виновного, а с другой - определение меры уголовно-правового воздействия, которая максимально способствовала бы осуществлению целей наказания. Такое понимание сущности принципа индивидуализации наказания позволяет исключить возможность отождествления принципа индивидуализации наказания с общими началами наказания *(13) .

Наказание должно быть справедливым и обеспечивать равенство граждан перед законом и судом. Л.Л. Кругликов справедливо отмечает, что равенство проявляется: а) в применении судом единых пределов санкции при избрании наказания за определенный вид преступления независимо от происхождения, социального и имущественного положения виновного, языка и т.п.; б) в использовании по каждому уголовному делу соответствующих положений Общей части уголовного законодательства, касающихся вопросов избрания наказания; в) в учете не только степени, но и характера общественной опасности совершенного преступления; г) в применении единых критериев назначения наказания. Индивидуализируя наказание, суд, следовательно, должен постоянно держать в поле зрения требования принципа равенства всех перед законом. И только при диалектическом единстве указанных двух требований может быть обеспечено назначение справедливого наказания *(14) .

Принцип индивидуализации наказания реализуется в сочетании с принципами гуманизма, справедливости и законности. О сказанном выше в научной литературе говорится часто, и противников принципа индивидуализации наказания практически нет. Мы также выступаем за индивидуализацию наказания, однако отстаиваем позицию, согласно которой эта функция уголовного права должна быть возложена на самого законодателя, а не на усмотрение, как говорили К. Маркс и Ф. Энгельс, "почтенных и благопристойных особ", т.е. судей.

Прежде чем говорить о судейском усмотрении, нужно отметить, что пишут и говорят об этом институте уголовного права редко. В 1999 г. впервые появился трактат, который можно назвать классическим философским обоснованием судейского усмотрения *(15) .

Поскольку наша монография посвящена проблемам судейского усмотрения, остановимся на некоторых положениях, изложенных в книге А. Барака. М.В. Баглай, член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор, во вступительной статье к данной книге рассуждает так: "Имеет ли проблема судейского усмотрения какое-либо значение для России? Никто, к сожалению, не удосужился серьезно написать о ней, чтобы помочь нашим судьям умело пользоваться этим сложным инструментом. Судейское усмотрение существовало у нас и в прошлом, но сейчас стало особенно необходимым. Прежняя бедность общественной жизни и скованность человеческой инициативы сейчас сменяется таким их многообразием, что никаких законов для регулирования конфликтов и споров уже недостаточно. Эта новая черта нашей жизни вполне объяснима: идет процесс становления гражданского общества, основанного на свободе. Жизненные ситуации, с которыми сталкиваются судьи, наполняются такими особенностями, которые право часто предвидеть не в состоянии. Но для разрешения любого необычного конфликта все же нужна правовая основа. Вот тут и встает проблема судейского усмотрения, разумеется, не для легких, а только для трудных дел, требующих от судьи особой интуиции, объективности, понимания последствий, ответственности. Тот, кто в этих все усложняющихся условиях отрицает необходимость судейского усмотрения, тем самым обрекает трудноразрешимые конфликты, которые из жизни все равно не вычеркнуть, на неурегулированность, а общество - на хаос. Возрастание роли судов в жизни нашего общества состоит не только в растущем количестве обращений в суды, но и в новом качестве этих обращений, связанных с гораздо более широким пониманием людьми своих прав" *(16) .

Действительно, суд в новой России стал единственным органом, который призван разрешать все возникающие споры в жизни людей, осталось позади время, когда их решал прокурор, довольно часто споры разрешали партийные и профсоюзные организации.

Вместе с тем, нельзя согласиться с утверждением М.В. Баглая о том, что в первую очередь обязанность судов - адекватно и независимо применять право, а государства в целом - неуклонно исполнять судебные решения. А если права "не хватает" или оно очевидно устарело? Тогда суд должен найти правовые основания для решения дела в аналогии, на общих принципах или принципах справедливости *(17) .

Безусловно, суд должен руководствоваться общими принципами, в том числе принципом справедливости (только ведь не все одинаково понимают справедливость), однако применять уголовный закон по аналогии запрещено (ч. 2 ст. 3 УК РФ). Если нет указания в уголовном законе, то нет и преступления, а значит, возникшая ситуация должна разрешаться в соответствии с другими отраслями права.

Профессор М.В. Баглай, оправдывая аналогию закона, ссылается на зарубежное законодательство. В частности, он пишет, что в любом случае, когда в праве возникает лакуна, судья должен по своему усмотрению найти ей правовое заполнение. Гражданский кодекс Франции установил, что судья не может отказать в решении дела под предлогом "молчания, неясности или недостаточности закона"; иное означало бы отказ в правосудии. В уголовном законодательстве Швейцарии для такого случая прямо указывается, что судья должен восполнять то, чего не хватает, как если бы он был законодателем. Такое утверждение нельзя доводить до абсурда, допуская прямое вторжение судебной власти в функции парламента, т.е. нарушение принципа разделения властей. Но что же делать в случаях, которые закон прямо не предусматривает?

М.В. Баглай ссылается на гражданское законодательство, а вот что касается уголовного, то и в этих странах аналогия уголовного закона не предусмотрена. Так, в швейцарском Уголовном кодексе предусмотрено:

"Статья 1. Нет наказания без указания на это в законе

Наказуемым является только тот, кто совершает деяние, которое точно запрещено законом под угрозой наказания" *(18) .

Нет аналогии уголовного закона и в Уголовном кодексе Франции. В частности, в ст. 111-3 говорится:

"Никто не может быть подвергнут наказанию за преступление или проступок, признаки которых не определены законом, или за нарушение, признаки которого не определены постановлением.

Никто не может быть подвергнут наказанию, которое не предусмотрено законом, в том случае, если преступное деяние является преступлением или проступком, или постановлением, если преступное деяние является нарушением.

Ст. 111-4. - Уголовный закон имеет точное толкование.

Ст. 111-5. - Суды по уголовным делам компетентны толковать административные, нормативные или индивидуальные акты и оценивать их законность в тех случаях, когда от этого зависит решение по уголовному делу, которое представлено на их рассмотрение" *(19) .

М.В. Баглай заявляет, что если нет точного указания в законе, то судье ничего не остается делать, как применять аналогию, что ведет к разнообразию судейского решения, но это объективные обстоятельства. Игнорировать этот фактор нельзя. Личный опыт судьи, его образование, его личность, его эмоциональность являются, как пишет Д. Барак, решающим компонентом в определении разумности выбора решения из различных возможных вариантов. Но ведь подстричь всех судей под одну гребенку все равно невозможно. Следовательно, устранить опасности судейского усмотрения, и прежде всего возможный субъективизм и произвол, можно только введением его в рамки общих ограничений. В книге А. Барака честно приводятся все "за" и "против" судейского усмотрения, и читатель, следовательно, сам сможет составить собственное мнение с учетом мнения противоположного.

Следует согласиться с М.В. Баглаем в том, что судейское усмотрение связано с толкованием права. В России теперь никто "сверху" не вправе давать обязательное толкование закона - ни парламент, ни Президент, ни Конституционный Суд, ни Верховный Суд. Это гарантия независимости суда. Но язык права часто неопределенный, и судья при применении правовой нормы ее, конечно, толкует, выявляя скрытый смысл, социальную ценность или замысел законодателя, т.е. приложимость нормы к данному делу. Можно ли здесь исключить усмотрение? Думается, что нет, но опять же если оно находится в зоне разумности и подчинено каким-то общим правилам - единому пониманию формальных и материальных источников.

В таком случае правомерен вопрос: что значит в "зоне разумности"? Один судья посчитает принимаемое им решение разумным, другой - нет.

Судьи, как и все обычные люди, по-разному проявляют свое отношение к окружающей действительности. Есть среди них сангвиники (отличающиеся быстрой возбудимостью, ярким внешним выражением эмоций, легкой их сменяемостью), меланхолики (склонные к грусти, к мрачным мыслям), флегматики (отличающиеся медлительностью, спокойствием, слабым проявлением чувств) и холерики (отличающиеся быстротой действий, сильными, быстро возникающими чувствами, которые ярко отражаются в поведении). Конечно же, люди с разным темпераментом неоднозначно реагируют на окружающую действительность.

Нельзя сбрасывать со счетов и идеологическую направленность: судьи, как и все граждане, могут иметь свою собственную идеологию. Нельзя не учитывать и влияние на правосознание судейского корпуса вероисповедания (христиане, мусульмане и т.п.), а также традиций и норм морали общества, в котором они воспитывались. Влияет на принятие решений также пол и возраст судей.

А. Барак и М. Баглай обоснованно увязывают судейское усмотрение с политикой. Судья, избегая опасности быть политическим флюгером, должен обладать искусством стоять вне публичной политики и в то же время учитывать ее в случаях, требующих его усмотрения. Такой подход делает деятельность судьи еще более сложной, но он обусловлен как правом, так и жизнью. Судебная власть - часть государства, и она должна быть гармонизирована с другими его частями.

Судейское усмотрение - это сложнейший институт права, и особенно уголовного права. А. Барак говорит о судейском усмотрении вообще, мы же, ссылаясь на его труд, остановимся только на положениях, которые имеют непосредственное отношение к уголовному праву. Основная наша задача заключается в том, чтобы найти пути сокращения судейского усмотрения при выборе вида наказания и определении его объема.

Судейское усмотрение объяснить нельзя. Следует согласиться с тем, что это большая тайна для широкой публики, для сообщества юристов, для преподавателей права и для самих судей *(20) .

Один из английских ученых сказал: "Можно было бы ожидать, что сегодня, спустя полвека после движения юристов-реалистов, феномен осуществления "судейского усмотрения" будет изучен столь исчерпывающе, что будет заслуживать не более чем упоминания мимоходом при подготовке к рассмотрению более противоречивых вопросов. Оказалось, что это не так. Не только деятельность по судейскому правотворчеству сохраняет таинственность, но и удивительно большое число людей как внутри, так и вне сообщества юристов ставит под вопрос законность его в любой форме" *(21) .

А. Барак оправданно пишет, что в то время как административное усмотрение стало предметом широкого изучения, усмотрению, осуществляемому судьями, было посвящено мало исследований и работ. Судейское усмотрение остается затянутым в царство неведомого, окутанным покровом таинственности, с неясными даже философскими основами *(22) .

Просматривается несколько причин отсутствия знаний о судейском усмотрении. Большинство судей не объясняет, как они применяют усмотрение, а у не-судей часто нет информации о способах применения судьями усмотрения *(23) .

В философской литературе встречаются утверждения о том, что в юридическом процессе судейское усмотрение не должно иметь места. В этой связи А. Барак заявляет, что такое мнение неприемлемо. В частности, он пишет: "Мой предмет - это не то, где нам надо сделать что-то из ничего. Скорее большей частью необходимо реорганизовать "что-то", что уже существует". В подтверждение своих доводов он ссылается на судью М. Ландау, который говорил: что наше поколение, как и все поколения, может сделать, - это реорганизовать наши несколько строительных блоков - основополагающую теорию права, которая испокон веку была хорошо известна юридической мысли, - и приспособить всю структуру к социальному и экономическому развитию, происходящему вне правового поля. И если в этом процессе достигается какой-то прогресс, он заключается в пересмотре тех же самых феноменов более утонченным, возможно более сложным образом в соответствии со сложностями нашей социальной и экономической жизни *(24) .

С данным утверждением есть основание согласиться. Судейское усмотрение будет всегда, вместе с тем сфера его применения должна сокращаться. Для этого, по нашему глубокому убеждению, необходимо в законодательстве провести глобальные изменения, особенно это касается уголовного закона в области системы наказаний и в построении санкций в статьях Особенной части УК РФ.

В работе А. Барака дается философское определение институту судейского усмотрения, которое сводится к тому, что "усмотрение - это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна... Судейское усмотрение означает полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна. Это определение предполагает, конечно, что судья будет действовать не механически, но станет взвешивать, обдумывать, получать впечатления, проверять и изучать" *(25) .

По утверждению философов, усмотрение предполагает свободу выбора из нескольких законных альтернатив, а в российском уголовном законе, в статьях Особенной части УК, санкции сконструированы в большинстве случаев альтернативно, а их объем, т.е. карательное содержание, относительно-определенный, по правилу "до" или "от и до". Поэтому выбирать конкретное наказание и определять его размер является прерогативой суда.

Философы полагают, что судейское усмотрение - это власть, данная судье для того, чтобы он выбрал решение из ряда законных вариантов. Какие это варианты? В принципе они могут относиться к трем вопросам. Первый - это факты. Судейское усмотрение выбирает из совокупности фактов те, которые кажутся необходимыми для разрешения конфликта. Вторая область - это применение данной нормы. Судейское усмотрение отбирает из различных методов применения, которые даются нормой, один, который находит подходящим. Третья область усмотрения лежит в установлении самой нормы. Судейское усмотрение выбирает из нормативных возможностей вариант, который кажется подходящим *(26) .

Со сказанным выше едва ли кто из ученых-юристов будет спорить. Что же касается оправданности широкого судейского усмотрения при выборе судом вида наказания и определении его размера (объема), можно с уверенностью сказать, что многие ученые и практики с ним не согласны. Об этом будет идти речь в других главах.

Заметим, что если судья неправильно определит факты, которые присутствуют в тех или иных конкретных уголовных делах, или применит не ту норму права, или определит неправильно саму норму права, то такую судебную ошибку может исправить вышестоящая судебная инстанция. А вот что касается наказания, то тут судейское усмотрение фактически не имеет границ, если же, конечно, принятое решение вписывается в пределы альтернативной или относительно-определенной санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса, предусматривающей ответственность по рассматриваемому судом уголовному делу. А. Барак пишет, что такие ситуации, в которых необходимо решить, как применить норму к данной совокупности фактов, отнюдь не редки. Зачастую статуты сформулированы так, чтобы выраженным образом дать судам возможность применять усмотрение. Оправдание для этого заключается в необходимости индивидуализации. Нельзя знать заранее, что несет с собой будущее, и законодательство стремится наделять суды правом "усмотрения", чтобы достичь целей статута. Дебаты вращались вокруг желательности такого типа законодательства и вопроса о том, не слишком ли велика цена, которую мы платим за индивидуализацию. Известны слова лорда Кэмдена, резко критиковавшего этот тип усмотрения: "Усмотрение судьи - это право тирана; оно всегда в неизвестности, оно различно у разных людей; оно случайно и зависит от конституции и страсти. В лучшем случае оно временами своенравно; в худшем - оно любой порок, глупость, безрассудство, к которым склонна человеческая натура" *(27) .

С позиции философов, судейское усмотрение может быть ограниченным и абсолютным. К последнему юристы могут отнести право суда на выбор вида наказания в альтернативных и относительно-определенных санкциях. Раскрывая понятие судейского усмотрения, философы полагают, что оно имеет материальное ограничение, которое ими сводится к разумности. Это действительно так, но кто с уверенностью может сказать, что принятое судом решение разумно? Пожалуй, это - мечта законодателя, а "разумность" практически - это чистейшая декларация.

В философии под разумностью понимаются как разум и рассудок - понятия, выражающие две взаимно необходимые стороны развития научного познания, а также нравственного и художественного мышления, две взаимно помогающие друг другу способности. Рассудочная способность отличается тем, что в ее пределах понятия не находятся в процессе преобразования и сохраняют устойчивую форму; они выступают как готовые теоретические "мерила" для эмпирического материала, для конструирования результатов. Отсюда - отвлеченный характер рассудочных операций и результатов, дающий почву для культа абстракций и формализмов, для приписывания им самодовлеющей созидательной роли. Вооруженный одним лишь рассудком, человек и самую свою жизнь делает все более рассудочной - сферой утилитарной рациональности. Разумная способность отличается, напротив, тем, что здесь понятия ввергаются в процесс преобразования. Цели и ценности берутся в их изменении, и теоретический процесс ориентирован на конкретный идеал, ведущий к развитию и самого субъекта знания, ценностей и т.п. Если научное исследование, основанное лишь на рассудочной способности, резко расходится с нравственностью и искусством, разумность создает атмосферу их содружества *(28) .

Конечно же, разумностью должны обладать все судьи, c этим никто не спорит. Но, как показывают исследования, нередко приговоры по схожим уголовным делам настолько отличаются друг от друга, что говорить о разумности не приходится. В качестве примера можно привести уголовное дело бывшего министра юстиции РФ В. Ковалева, который за взятки в особо крупных размерах был осужден к девяти годам лишения свободы условно. Такой приговор нельзя назвать разумным не только с точки зрения частной, но и общей превенции. Нет сомнения в том, что суд понимал всю пагубность своего решения для авторитета суда и закона и, несмотря на это, в угоду своему бывшему коллеге пошел на такой неблаговидный шаг.

Среди ученых-философов идет дискуссия по вопросу о том, существует ли судебное усмотрение при разрешении всех судебных дел. При этом они делят все дела на легкие, средние и трудные по тяжести. По мнению А. Барака, судебное усмотрение возможно при разрешении трудных дел *(29) . Мы не будем вдаваться в полемику по затронутому вопросу, так как это выходит за рамки нашего исследования. Однако полагаем, что при назначении наказания по любому уголовному делу наличествует судебное усмотрение.

А. Барак, безусловно, прав, утверждая, что любая норма требует толкования, поскольку состоит из знаков или символов, не имеющих независимого внутреннего значения, но скорее образующих описания, которые воспринимаются людьми, говорящими на этом же языке. Эти описания не всегда вызывают простые единые образы из памяти тех, кто пользуется этим же языком, иногда они, скорее, порождают несколько образов у одного человека, а иногда различные образы у различных людей. Вот почему язык статута временами двусмыслен, неопределенен, туманен и неспециализирован.

Такие выражения, как "разумный", "небрежный", "добросовестность", "транспортное средство", и тысячи других заполняют книги статутов. Это выражения, имеющие множество значений. В результате содержание правовой нормы не всегда порождает только одну возможность. К примеру, выражение "касающийся" является общим, и оно не имеет недвусмысленного содержания. Оно неспециализировано. В нашем языке есть много подобных ему выражений, составленных из слов, которые образуют знаки или символы, не имеющие независимого внутреннего значения. Когда этот язык абсорбируется в нашем мышлении, он не вызывает в нашем сознании единственного и единого образа, общего для всех тех, кто пользуется этим языком. Благодаря самой природе языка эти описания вообще порождают ряд образов. Ни один образ никогда, ни при каких обстоятельствах не является доминантным, исключительным. В результате языку статутов оказывается свойствен ряд значений *(30) .

В этой связи А. Барак ссылается на философа Аграната, который пишет: "Ни разговорный язык, ни письменный язык не являются совершенными средствами коммуникации. Значение, которое имел в виду отправитель информации, когда говорил или писал, не всегда или не обязательно есть то значение, которое получатель информации придает словам, когда он их слышит или читает. Объяснение этого феномена заключается в том, что слова, будучи лишь символами, похожи просто на не имеющие значения пустые сосуды" *(31) .

Философы заявляют, с чем также следует согласиться, что язык выражает принципы, основанные на этических ценностях, таких как честность, справедливость и мораль. Одновременно язык той или иной нормы содержит в себе выражения, отражающие политику, такие как "существование государства", "демократический характер государства", "безопасность государства", "общественное благо", "польза для ребенка" и другие "политические выражения", содержащиеся в языке статута. Однако эти выражения, как и их близнецы-братья - принципы, не включают списка фактов, к которым они применяются, и они также образуют лишь исходный пункт для обдумывания и взвешивания *(32) .

Сказанное выше свидетельствует о широком судейском усмотрении. Отсюда вывод участника судебного процесса может быть один: принимаемое решение зависит не столько от правовой нормы, сколько от судьи. Поэтому ни о каком единстве в судебной практике речи быть не может. Согласно существующему уголовному законодательству судья свободен выбирать из ряда возможностей ту законную возможность, которая представляется ему наилучшей. В этой связи философы говорят, что судья может выбирать только такой вариант, который разумен. Разумность - это стандарт для оценки поведения. Судейское усмотрение должно быть в зоне разумности.

Судья - продукт своего времени. Он живет в данное время и в данном обществе. Цель объективности состоит не в том, чтобы отсечь его от его окружения, но, напротив, в том, чтобы дать ему возможность надлежащим образом сформулировать фундаментальные принципы его времени. Цель объективности состоит не в том, чтобы "освободить" судью от его прошлого, его образования, его опыта, его веры и его ценностей. Наоборот, ее цель в том, чтобы стимулировать его к использованию всего этого и отражению, насколько возможно чистому, фундаментальных ценностей нации. Лицу, назначенному судьей, не нужно, да оно и не может менять свою сущность, но оно должно развить в себе ощущение значения его должности и ограничений, которые она накладывает *(33) .

Философы полагают, что иногда судья принимает решение на основе интуиции. Судья - человек, а интуиция играет важную роль в деятельности каждого лица. Судейское усмотрение формируется опытом жизни судьи, его пониманием господствующих канонов справедливости и морали.

Судья должен отдавать себе отчет в том, что его задача - осуществлять справедливость и что именно ее осуществление должно быть очевидным. Поэтому он должен действовать независимо от своих личных мыслей и чувств. В дополнение ко всем этим требованиям он должен четко представлять себе место судьи в системе разделения властей. Он должен понимать проблему демократии и знать, каково общественное понимание роли суда. Кроме того, он должен учитывать отношения между различными государственными органами. А по уголовным делам, постановляя приговор, судья должен учитывать, как избранное им решение о наказании отразится на частной и общей превенции. Однако существующая система уголовных наказаний не всегда когерентна, т.е. отдельные их виды по карательному содержанию не согласуются друг с другом. Поэтому нередко судья, выбирая вид наказания и определяя его размер, руководствуется не указанием закона, вернее, не лесенкой наказаний, перечисленных в ст. 44 УК РФ, а своим судейским усмотрением.

Заключая исследование философских определений судейского усмотрения, отметим, что и в книге А. Барака, и в работах других философов говорится об общих философских проблемах судейского усмотрения: судебной политике и модели правосудия в демократичном обществе. В указанных работах не затрагиваются проблемы, актуальные для данного общества, - проблемы сужения судейского усмотрения при назначении наказания.

Усмотрение суда сравнительно новый объект исследования в отечественной науке права. Вследствие этого, подходы к дефиниции судейского (судебного) усмотрения как определенного рода феномена в теории права не отличаются однозначностью.

• Разумность коллизии законодательства об авторском праве
• Субъект как элемент юридического состава административных правонарушений в области дорожного движения
• Специальный субъект юридического состава административных правонарушений в области дорожного движения

Наиболее убедительное определение судейского усмотрения дано О.А. Попковой. Она рассматривает анализируемый феномен как деятельность суда по рассмотрению спорных правовых вопросов. При этом под спорными правовыми вопросами понимаются вопросы, возникающие при рассмотрении дел, разрешение которых осуществляется на основании усмотрения суда в силу соответствующего указания в норме закона. Ведь именно данное определение наиболее адекватно соотносится с концептуальными основами отечественной правовой системы. Иной подход к рассматриваемому вопросу будет означать наличие в отечественном праве так называемого «слабого» усмотрения, при котором суд принимает решение по усмотрению даже при наличии нормы закона, регулирующего конкретное спорное правоотношение . Естественно, что такое понимание существа вопроса не сможет привести правоприменение ни к чему, кроме различного разрешения идентичных дел и принятия произвольных постановлений. В конечном итоге, оно (понимание) влечет отрицание теории позитивного права и признание необходимости закрепления в отечественной правовой системе за судебным прецедентом силы источника права, имеющего высшую юридическую силу.

Рассматривается вопрос о взаимосвязи проблемы судейского усмотрения с проблемой зависимости решений нижестоящих судов от позиции вышестоящего суда. Главным следствием такой зависимости является то, что при уяснении смысла правовой нормы перед нижестоящим судом (в случае, когда данная норма уже определенным образом истолкована вышестоящим судом) встает дилемма: либо применить норму так, как она понята им самим, либо следовать толкованию вышестоящего суда. Такое положение несколько необоснованно возвышают значимость актов высших судебных органов и чревато тем, что со временем все нормы уголовного права, допускающие судейское усмотрение, будут соответствующим образом «разъяснены» Верховным Судом РФ и задача судов сведется к отысканию подходящего случая из практики, уже разрешенного высшей судебной инстанцией.

Правосознание лица, применяющего уголовно-правовые нормы, выступает субъективной основой выбора меры наказания подсудимому, а также при оценке установленных фактических обстоятельств совершения преступления, при решении вопросов о применении уголовно-правовых норм к установленным фактам.

Проблема судебного усмотрения существовала всегда. Личный опыт судьи, профессионализм, собственное понимание и толкование нормы права становятся решающими факторами при принятии решения по делу, когда в норме доминируют оценочные понятия, недостаточно четко разработан понятийный аппарат. Ненадлежащее использование данного права порождает процессуальные злоупотребления, вместе с тем отсутствие такового лишают судей самостоятельности. Ложно истолковывая право на усмотрение, некоторые судьи при составлении приговора игнорировали требования ст. 60 УК РФ и в мотивировочной части приводили изречения философов, например: «Преступление - это грех, а наказание - искупление грехов. Гегель, Иммануил Кант»; цитировали поэтов: «Дай бог, чтоб милостью божьей рассудок на Руси воскрес, он что-то, кажется, исчез. А. Пушкин».

Чем больше пробелов в праве, неопределенности в правилах толкования материальной и процессуальной нормы, тем значимее для принятия конкретного решения становится судейское усмотрение. Нередко это ведет к грубым ошибкам, произволу, усмотрение отождествляется (подменяется) правовой небрежностью.

Таким образом, нравственные воззрения судьи имеют важное значение не только в исследовании и оценке фактов и событий, в уяснении смысла правовых норм, но и в формировании судейского усмотрения, в восполнении пробелов права. Включение в уголовно-процессуальный закон РФ этической категории совести свидетельствует о том, что, во-первых, признается ее значение для правосудия наравне с законом; во-вторых, открывается простор для судейского усмотрения; в-третьих, подчеркивается значимость оценки доказательств не только по предустановленным критериям, но и по критериям личностным, которые определяются особенностями нравственных ценностей, сложившихся у каждого судьи, его взглядов, убеждений.

Между тем, настало время понять, что «Правосудие способен творить суд, которому общество доверяет». Справедливый суд не появится сам по себе. Это результат большой работы не только судей, но и общества над самим собой. Справедливый суд рождается из уважения к суду и доверия к нему. Доверие к суду начинается с уважительного отношения к судьям и судебным решениям. До тех пор, пока общество не научится уважать суд, относиться к нему как к важнейшей демократической ценности, доверять ему и признавать его решения, оно не может требовать от суда правды и справедливости. Ибо суд не может дать обществу то, что оно не способно принять и оценить.

Проблема состоит в том, что судьи считают, что подобные цитаты относятся к судейскому усмотрению, хотя фактически они таковыми не являются. В Ежегодном послании Федеральному Собрании 2006 года В.Путин сказал «если часть российского общества будет по-прежнему воспринимать судебную систему как коррумпированную - говорить об эффективном правосудии будет просто невозможно»

Список литературы

1. Попкова О.А. Судейское усмотрение в гражданском процессуальном праве // Законодательство. -М., 1999. № 2.
2. Dworkin R.M. Taking Right Seriously. Cambridge, 1977.
3. Коваленко К.Е. О возрастающей роли разумности в правосознании общества//Право и государство: теория и практика. 2012. № 2.
4. Коваленко К.Е. Генезис понятия «разумность» в праве//История государства и права. 2013. № 11. С. 36-38.
5. Kovalenko K.E. The reasonableness as an attribute of organicity legal system// История государства и права. 2014. № 13.
6. Kovalenko K.E. Some aspects of the new objective reality//Middle East Journal of Scientific Research. 2013. Т. 16. № 6.