Пути совершенствования действующего законодательства в сфере защиты прав предпринимателей в россии. Рекомендации по совершенствованию действующего законодательства

Помимо вышеуказанных критериев в договорах концессии в транспорте стоит отдельно выделить следующие требования, которые являются определяющими для этой отрасли, а именно:

Определение размера тарифов.

Дорожное ценообразование (размеры сборов с пользователей дорог), состоящее преимущественно из дорожных сборов и специальных налогов, является основополагающим вопросом для политиков, который следует рассматривать вне контекста финансовых ограничений осуществимости проектов с частным капиталом.

При установлении цен необходимо принимать во внимание желание и способность пользователей платить. Дорожное ценообразование является очень четким методом проецирования политики государства по определению той части общих затрат (инвестиции, обслуживание и эксплуатация), которая будет покрыта за счет пользователей дорог и общества в целом.

Когда сборы напрямую связаны с доходами частного сектора, эти цели

должны быть четко отражены в документах, применяемых в процессе отбора концессионера.

Непосредственное взимание платы частным оператором как основа для компенсации его издержек является наиболее распространенным способом структурирования проектов платных дорог с частным финансированием. Целесообразность такого подхода, как правило, должна изучаться государством на раннем этапе для того, чтобы определить сопоставимость объема генерируемого проектом дохода с уровнем инвестиций, требуемых от частных застройщиков.

В тех случаях, когда предполагаемый доход не соответствует объему инвестиций или работ, требуемых от частного сектора, государственная поддержка может способствовать финансовой реалистичности проекта благодаря снижению доли частного сектора в эксплуатационных издержках и перевода остальной деятельности и расходов под ответственность государственных учреждений.

Должны быть четко определены правила, регулирующие принципы установления дорожных сборов, которые критичны для стабильности проекта. Размеры тарифов, как правило, являются предметом отдельных положений контракта, причем максимальный уровень обычно привязан к инфляции, либо может применяться более сложная формула с учетом факторов инфляции, транспортной нагрузки и показателей эффективности.

Безопасность движения.

Ежегодно в мире в дорожно-транспортных происшествиях погибают свыше 1,2 миллионов человек и 50 миллионов человек получают травмы. Если такая тенденция сохранится, то 250 миллионов человек могут погибнуть или получить увечья в течение следующих 20 лет. Аварии на дорогах продолжают оставаться основной причиной смерти среди молодых людей.

Мировой опыт показывает, что существенное снижение количества аварий на дорогах может быть быстро достигнуто за счет базовых мер, включая обеспечение безопасной дорожной инфраструктуры для того чтобы пользователи дорог знали, как им следует действовать и как может быть применено дорожное законодательство.

Органы государственного управления несут общую ответственность по обеспечению безопасности дорожного движения, включая регламенты по транспортным средствам, выдачу водительских удостоверений, учет вопросов безопасности при разработке стандартов и законов в сфере дорожной безопасности, законодательных актов по максимальной нагрузке и перевозке опасных грузов, а также за сбор и анализ данных по дорожной безопасности и т.д. Эти широкие полномочия не могут быть делегированы партнерам из частного сектора, поскольку власти несут ответственность перед гражданами.

При составлении контракта ГЧП государственные органы должны определить, каким образом вопросы безопасности будут учитываться при

проектировании, строительстве и эксплуатации дорог. В частности, должно быть указано любое необходимое специальное оборудование с учетом характеристик дороги (аварийная телефонная связь, устройства для автоматического обнаружения аварийных ситуаций, различные предупреждающие знаки, устройства для автоматического обнаружения гололеда и т.д.), а также принципы эксплуатации такого оборудования и управления им. Должны быть включены четкие положения о распределении функций между оператором и дорожной полицией, что должно быть подробно изложено в двустороннем соглашении между ними.

Взаимоотношения между дорожной полицией и организацией, осуществляющей управление дорогой, должны быть тесными, и, следовательно, с самого начала выполнения контракта им необходимо совместно и подробно проанализировать, как каждая из сторон будет выполнять свои функции, и как будет осуществляться взаимодействие.

Следует проанализировать следующие задачи:

Проверка соблюдения водителями правил дорожного движения (ограничения скорости, использование ремней безопасности, соблюдение безопасной дистанции между транспортными средствами, опасный обгон и т.д.);

Данные задачи входят в компетенцию исключительно дорожной полиции, но оператор может оказать содействие посредством установки контрольного оборудования, организации площадок размещения транспортных средств, эвакуированных за нарушения и т.д.;

Проверка соблюдения правил в местах сбора платы за проезд. Невнесение оплаты за проезд или мошенничество обычно влекут за собой санкции. Помощь дорожной полиции может оказаться эффективной при наложении санкций;

Контроль веса транспортных средств. Соблюдение законодательно установленных норм по максимальной нагрузке на ось имеет важнейшее значение для сохранения дорожного покрытия. Таким образом, проверка соблюдения законодательных требований приобретает особую значимость. В зависимости от организационных схем конкретной страны, эти функции могут выполнять различные ведомства, как правило, одновременно с другими проверками соблюдения транспортных норм (общий вес транспортного средства, характер перевозимых товаров, часы движения и т.д.);

Сотрудники дорожной полиции часто привлекается для оказания помощи и усиления групп по контролю за весом транспорта, но могут также проводить проверки самостоятельно. Оператор должен оказывать содействие в проведении таких проверок посредством оборудования специальных участков. Оператору могут быть также переданы функции по весовому контролю на контрактной основе. Весовой контроль неподвижных транспортных средств может сопровождаться контролем в движении, для чего существуют различные

измерительные приборы (на основе пьезоэлектрических сенсоров или кабелей). Установка и эксплуатация такого оборудования может являться обязательным для оператора в качестве составной части работы по сбору данных о транспортных потоках;

Сбор данных о дорожно-транспортных происшествиях, повлекших телесные повреждения: в большинстве стран дорожная полиция осуществляет сбор базовой информации о дорожно-транспортных происшествиях, повлекших травмы людей и составление отчетов, которые затем используются для подготовки национальной статистики по дорожно-транспортным происшествиям (далее – ДТП). Оператор должен быть включен в список получателей отчетов по ДТП, в которые он может включать дополнительные данные, не имеющие правовой силы, с тем, чтобы лучше определить свои действия;

Система оповещения о дорожно-транспортных происшествиях. системе оповещения о ДТП используются различные устройства и механизмы: аварийная телефонная связь, сотовые телефоны, патрульные группы оператора или дорожной полиции, устройства для автоматического обнаружения аварий и т.д. Распределение функций касательно оповещений зависит от того, как осуществляется управление различными частями системы и, в частности, аварийной телефонной связью. Как правило, первой уведомляется дорожная полиция, которая, таким образом, отвечает за оповещение и вызов аварийных служб (скорой помощи и пожарных) и уведомление больниц, гаражей и т.д. наряду с оператором;

Действия на месте ДТП. Как оператор, так и дорожная полиция выступают в качестве заинтересованных организаций и выполняют различные задачи. Дорожная полиция, как правило, отвечает за организацию и контроль над действиями аварийных служб, регулирование движения в месте ДТП и составление протокола. Оператор отвечает за установку оградительных знаков на месте ДТП, контроль за эвакуацией поврежденных транспортных средств совместно с дорожной полицией, оценку ущерба объектам инфраструктуры и оборудованию, проведение ремонтных работ и направление официального уведомления страховым компаниям для возмещения ущерба, нанесенного государственному имуществу.

Необходимо также отметить следующее.

Если дорога эксплуатируется как автострада, настоятельно рекомендуется передать функции полиции специальным подразделениям, сотрудники которых прошли соответствующую подготовку. Условия функционирования автострад являются достаточно нестандартными, главным образом ввиду количества транспортных средств и высоких скоростей.

В любом случае, и даже если патрулирование осуществляют территориальные подразделения дорожной полиции, особый характер задач по эксплуатации дороги предполагает специальную систему, понятную водителям

и организации, осуществляющей управление дорогой. Спонтанные действия в последний момент могут привести к катастрофе.

Даже применительно к автострадам следует также отметить весьма высокий риск «вторичных» аварий. Крайне важно обеспечить максимально оперативное прибытие аварийных служб к месту ДТП, а также планирование и неотложное осуществление мер по своевременному предупреждению водителей о том, что произошла авария. Прогресс в сфере эксплуатации дорог, позволивший разработать концепцию «интеллектуальной дороги», открывает совершенно новые возможности и позволяет надеяться, что в краткосрочной перспективе будет, достигнут значительный прогресс. Операторов следует стимулировать для использования соответствующих преимуществ.

Многие специализированные центры ГЧП уполномочены проводить анализ социального эффекта и оценку воздействия на окружающую среду (ОВОС) на каждый проект. В международной практике реализации проектов ГЧП в туризме проект с чрезмерной планируемой пропускной способностью запрещаются. Пропускная способность может определяться физическими, социальными и экономическими параметрами. Государства требуют, чтобы тип и масштаб развития туризма не противоречат и не причиняют вреда окружающей природе и социально-культурной специфики местности . Независимый мониторинг влияния на окружающую среду при реализации проекта учитываются в условиях контракта ГЧП. Во всех случаях, частный партнер берет на себя строгие обязательства в этом направлении.

Привлечение центром ГЧП независимых экспертов в области охраны окружающей среды широко применяется в мировой практике, особенно в проектах ГЧП в туризме, которые предполагают строительство зданий и сооружений в экологически чувствительных зонах природы.

Помимо вышеуказанных критериев в договорах концессии в отрасли туризма стоит отдельно выделить следующие требования, которые являются определяющими для этой отрасли, а именно:

Обязательное максимальное вовлечение местного населения в окрестности объекта ГЧП в развитии проекта и управлении средствами проекта.

Это приводит к улучшению экономических условий местности и эффективному управлению природными ресурсами местности. Местное население могут вовлекаться в качестве гидов и помощников в рамках центров по экотуризму . Это создает новые возможности развития сельской местности. Одной из целей политики развития ГЧП в отдаленных депрессивных регионах страны является уменьшение бедности путем увеличение занятости местного трудоспособного населения, где проекты ГЧП в туризме имеют значительный потенциал. Местное сельское население владеет подлинной культурой и знанием местности, где находится объект концессии, и соответственно может предоставить подлинное гостеприимство туристам. За

подлинный, содержательный, и качественный сервис, местное населения, работая в качестве персональных гидов, может запрашивать достаточно высокую цену. Однако, местное население не имеет опыта ведения полномасштабного бизнеса туристических услуг. Поэтому, они зависят от концессионера. Взаимозависимость определяется тем, что ни местное население, ни концессионер не владеют всеми навыками и возможностями для реализации успешного и устойчивого проекта. Это требует третьего партнера – государства – для продвижения бизнес партнерства. Концессионеру в таком партнерстве не приходится инвестировать в развитие навыков своего персонала для предоставления уникального своеобразного, характерного для той или иной местности, отдыха туристам. Поэтому, наем местного населения для разнообразных услуг в рамках проекта ГЧП ведет решению не только вопросов оригинальности услуг, но и проблем бедности населения, загрязнения окружающей среды (местные гиды будут знать, как не загрязнять свою среду и не дадут туристам загрязнять), трансферта знаний и сохранения культурных достопримечательностей .

В Намибии, например, существуют ключевые принципы определения бенефициаров с местного населения. Например:

Если местное население страдает от персональных травм, урона урожаю или домашнему скоту вследствие разведения диких животных и других мер, связанные с деятельностью концессионера;

Если местное население страдает от каких-то других негативных воздействий туризма;

Если местное население уже демонстрирует приверженность сохранению природы и могут предоставлять поддержку природоохранной зоне;

Если местное население особенно нуждается в финансовой помощи из-за отдаленности и/или экономической неактивности местности

Юридические и финансовые схемы внедрения новых видов контрактов (договоров) государственно-частного партнерства в различных отраслях внедрения государственно-частного партнерства (контракт (договор) на управление и обслуживание, контракт (договор) на строительство и эксплуатацию, контракт (договор) на строительство, эксплуатацию и передачу, контракт (договор) на строительство и передачу объекта концессии, находящегося в частной собственности в долгосрочную аренду (лизинг) государству), с указанием механизмам и срокам осуществления платежей

1.3.2.1 Юридические схемы

Мировой опыт партнерства государства и частного бизнеса в сфере развития инфраструктуры свидетельствует о том, что наиболее распространенным типом такого партнерства является концессия. На концессии

приходится от 60% до 80% всех партнерских договоров между государством

и частным бизнесом при реализации средних и крупных проектов в странах Европы и США . Особенно велика роль концессий в реализации крупных и дорогостоящих проектов в области развития транспортной инфраструктуры.

Западными странами и международным строительным сообществом накоплен большой опыт реализации ГЧП в форме концессий, который может и должен быть изучен и в необходимом объеме использован в Казахстане.

В связи с этим ниже рассмотрим предлагаемые для внедрения в Республике Казахстан юридических и финансовых схем действующих и новых видов договоров концессии в контексте опыта зарубежных стран и международного профессионального сообщества, представленного такой авторитетной организацией как Международная федерация инженеров-консультантов (ФИДИК).

Для установления понятийного аппарата, установим, что под юридической схемой договоров концессии понимается предмет договора концессии, позволяющий идентифицировать тот или иной вид договора концессии.

Государственно-частное партнерство в форме концессий может быть реализовано в соответствии с различными схемами (моделями), наиболее часто из которых в зарубежной и международной практике встречаются

следующие:

Схема СЭП «Строительство - Эксплуатация - Передача» (BOT – Build - Operate - Transfer) – в соответствии с контрактом объект строится и эксплуатируется концессионером и в установленный в контракте срок переходит в собственность концедента;

Схема СВЭП «Строительство - Владение (по праву собственности) – Эксплуатация - Передача» (BOОT – Build - Own - Operate - Transfer) – в соответствии с контрактом объект строится и эксплуатируется концессионером и переходит в собственность концедента после окончания контракта (частный случай предыдущей схемы);

Схема СПЭ «Строительство - Передача - Эксплуатация» (BTO – Build - Transfer - Operate) – в соответствии с контрактом объект строится и эксплуатируется концессионером, при этом он принимается концедентом в собственность по завершению строительства;

Схема СВЭ «Строительство - Владение (по праву собственности) - Эксплуатация» (ВОО – Build - Own - Operate) – в соответствии с контрактом объект строится и эксплуатируется концессионером, при этом он остается в собственности концессионера, который связан с концедентом обязательством, эксплуатируя объект, оказывать определенный комплекс услуг в соответствии с установленными стандартами.

В дополнение к указанным схемам Международная федерация инженеров-консультантов (ФИДИК, FIDIC) и ряд других профессиональных

организаций, например, Национальный совет США по государственно-частным партнерствам (NCFPPP, The National Council for Public-Private Partnerships) выделяют еще одну схему, а именно:

Схема ПСЭ «Проектирование - Строительство - Эксплуатация» (DBO – Design - Build - Operate) и ее частный вариант для использования в проектах реконструкции, а не строительства, – ЭПС «Эксплуатация - Проектирование - Строительство» (ODB – Operate - Design - Build).

Подробности о различных схемах реализации концессионных проектов и материалы дискуссий на эту тему можно найти в работах российских и зарубежных исследователей . В частности, детальный глоссарий по схемам реализации концессионных проектов содержится в публикации Главного бюджетно-контрольного управления США . Краткое, но ёмкое, описание этих схем можно найти на сайте Национального совета США по государственно-частным партнерствам . Нам же представляется важным определить, какая схема наиболее полно соответствует казахстанским видам договоров концессии. Нетрудно заметить, что основное (хотя и не единственное) отличие перечисленных схем друг от друга заключается в факте и времени перехода объекта концессионного соглашения в собственность концедента. В действующей редакции Закона Республики Казахстан «О концессиях» недвусмысленно сказано о том, что объект концессии находится в собственности концедента в момент заключения договора, если содержанием соглашения является его модернизация и эксплуатация, и становится собственностью концедента после ввода его в эксплуатацию, если содержанием соглашения является новое строительство и эксплуатация. Передача объекта в собственность концессионеру законом не предусмотрена вовсе. В связи с этим отпадает возможность применения схемы «СВЭ» (BOO), так как по этой схеме объект находится в собственности концессионера и вообще не переходит в собственность концедента. Схема «СЭП» (BOT) в принципе может быть применима в соответствии с законом «О концессионных соглашениях», так как она не устанавливает однозначно, когда построенный объект передается в собственность концеденту. Чтобы сделать эту схему соответствующей действующей редакции Закона Республики Казахстан «О концессиях» необходимо «привязать» принятие в собственность концедентом завершенного строительством объекта к моменту ввода объекта в эксплуатацию. Вариант этой схемы - «СВЭП» (BOOT), который наиболее часто применяется в зарубежной практике , и который предусматривает передачу объекта в собственность концессионеру по завершению проекта, не соответствует требованию действующей редакции Закона Республики Казахстан «О концессиях». Схему «СПЭ» (BTO) следует признать в полной мере соответствующей концепции и требованиям действующей редакции Закона Республики Казахстан «О концессиях», и она может применяться без какой-либо адаптации. Что касается схемы «ПСЭ» (DBO), то она менее всего

"привязана" к вопросам, связанным с собственностью, и также может быть в полной мере применима в рамках действующей редакции Закона Республики Казахстан «О концессиях».

Таким образом, полностью соответствующей действующей редакции Закона Республики Казахстан «О концессиях» следует признать схему «СПЭ» (BTO) «Строительство - Передача - Эксплуатация» и схему «ПСЭ» (DBO) «Проектирование - Строительство - Эксплуатация».

Новыми видами договоров концессии, предлагаемых для внедрения в Республике Казахстан в соответствии с находящимся в настоящее время на стадии разработки проектом Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по внедрению новых форм государственного - частного партнерства и расширение сфер их применения», являются:

Договор концессии, предусматривающий создание концессионером объекта концессии с последующей передачей объекта концессии в собственность государства (BTO);

Договор концессии, предусматривающий совместную деятельность концессионера и концедента по созданию или реконструкции и/или эксплуатации объекта концессии (BOT, BOОT) ;

Договор концессии, предусматривающий, передачу объекта концессии, находящегося в государственной собственности, в доверительное управление, либо в имущественный наем (аренду) концессионеру в целях реконструкции и/или эксплуатации (ODB) ;

Договор концессии, предусматривающий передачу объекта концессии, находящегося в собственности концессионера, в имущественный наем (аренду) концеденту либо уполномоченному им лицу, в том числе с правом выкупа объекта концессии концедентом, в целях удовлетворения общественных потребностей, обеспечение которых законодательно возложено на государственные органы (ВОО, BOОT) .

Также проектом закона предусмотрено, что договор концессии, может включать в себя элементы одного или нескольких видов договоров концессии, а также включать элементы иных договоров, не запрещенных законодательством, направленных на создание или реконструкцию и/или эксплуатацию объекта концессии.

Таким образом, с внедрением в Республике Казахстан новых видов договоров концессии будет возможно применение всех указанных выше схем (моделей) концессии, применяемых в зарубежной и международной практике.

При этом, договоры концессии, являясь смешанными договорами, могут включать элементы различных договоров, предусмотренных гражданским законодательством Республики Казахстан, таких как доверительное управление имуществом, имущественный наем, строительный подряд, оказание услуг, купля –продажа, дарение, займ и др.

1.3.2.2 Финансовые схемы

Одной из наиболее важных и актуальных проблем экономического и социального развития страны является финансирование капитальных проектов с длительным сроком окупаемости. Для реализации комплексных проектов, позволяющих достигнуть синергетического эффекта, как для государства, так и для бизнеса целесообразно построение гибридных схем финансирования, объединяющих финансовые ресурсы государства и бизнеса.

Оценка эффективности финансирования проектов, реализуемых на базе моделей ГЧП, должна основываться на анализе финансовой привлекательности проекта.

Проекты ГЧП имеют довольно много потенциальных источников финансирования. Одни из них используются постоянно, другие могут быть доступны только на отдельных стадиях проекта. Все эти источники можно разделить на три группы.

Внутренние ресурсы предприятия, включаемые в состав собственного капитала:

Прибыль и специальные фонды, формируемые за ее счет.

Амортизационные отчисления.

Страховые возмещения.

Земельные участки.

Основные фонды.

Иные виды ресурсов.

Привлеченные средства, включаемые в состав собственного капитала:

Акционерный капитал.

Средства, выделяемые учредителями.

Гранты и благотворительные пожертвования (взносы).

Государственные субсидии (прямые и косвенные).

Привлеченные средства, не включаемые в состав собственного капитала:

Банковские кредиты и займы.

Кредиты и займы в денежной форме, предоставляемые небанковскими учреждениями.

Финансовые средства, привлекаемые за счет эмиссии и размещения облигаций.

Государственные кредиты и займы.

Коммерческие кредиты, предоставляемые поставщиками машин, оборудования, других инвестиционных товаров и подрядчиками.

Лизинг машин и оборудования.

Основными источниками проектного финансирования являются: акции, коммерческие кредиты, долговые финансовые обязательства, лизинг, учреждения развития. Кроме того, важную роль играют экспортные кредиты, денежные средства или гарантии, предоставляемые национальными,

двусторонними и международными агентствами по кредитованию экспорта, и прочие источники.

Акции являются основной формой аккумуляции капитала в целях реализации проектов ГЧП. В качестве акционеров выступают представители частнопредпринимательского сектора, финансовые структуры, различные фонды, население. Часто акционерами являются разного рода государственные структуры. Инвесторы в форме акционерного капитала несут наибольшие риски потери средств при неудаче проекта, поскольку по законодательству большинства стран в случае банкротства требования кредиторов удовлетворяются раньше требований акционеров. Кроме того, кредиторы проекта имеют и другие преимущества. В частности, они могут ограничивать объем и время выплаты дивидендов и других видов дохода из чистой прибыли держателям акций.

Вместе с тем, если проект реализуется успешно, акционеры извлекают значительно большую выгоду, чем кредиторы. Выигрывают они в этом случае и по сравнению с теми, кто размещает свои средства в коммерческих банках.

Объем акционерного капитала зависит от многих факторов: проектной стоимости, рисков, расчетной эффективности проекта и поэтому определяется учредителями (управляющей компанией) для каждого конкретного проекта индивидуально.

В большинстве проектов ГЧП частный партнер стремится получить долгосрочные кредиты, поскольку строительство инфраструктурных объектов занимает, как правило, годы, а полный возврат средств инвесторов нередко составляет 10 и более лет. В некоторых случаях финансирование строительства объектов инфраструктуры обеспечивается краткосрочными ссудами. Особенно это характерно для объектов, которые могут вводиться в эксплуатацию по мере готовности отдельных линий, участков, блоков (автомобильные дороги, электростанции).

Большая часть кредитных учреждений обычно видит себя только в качестве заимодавцев на короткие и средние сроки, предполагая возмещение затраченных средств в интервале 3–5 лет. Однако число проектов ГЧП в сфере производственной инфраструктуры, которые способны обеспечить возврат кредитного долга в течение таких сроков, весьма незначительно. Коммерческие банки, предпочитая кратко– и среднесрочные ссуды, часто не имеют возможности предоставлять долгосрочные кредиты без страхования их под значительный процент, что приводит к повышению общей стоимости проекта.

В то же время высокие риски в проектах ГЧП и ограниченные возможности по страхованию долгосрочных инвестиций делают объекты производственной инфраструктуры непривлекательными как для рядовых инвестиционных банков, так и для крупных финансовых институтов, международных банков. Именно по этой причине разнообразные, в первую очередь политические, экономические, валютные, риски оказались довольно

разрушительными для рынка инфраструктурных проектов в конце 1990-х гг.

Вместе с тем в последние годы (до начала мирового финансового кризиса 2008 г.) вследствие обострения конкурентной борьбы на рынке кредитования реальных проектов многие крупнейшие финансовые институты, осуществляющие инвестиции в долгосрочные проекты, увеличили максимальные сроки предоставления кредитов.

Важным фактором расширения возможностей финансирования становятся долговые обязательства, выдаваемые заемщиком кредитору при получении ссуды (векселя, облигации, договоры, кредитные соглашения, срочные обязательства по ссудам банка и т.д.). Они имеют более продолжительные сроки платежей и фиксированные ставки, а также содержат меньшее число ограничительных соглашений. Например, рынки еврообязательств считаются более надежным средством инвестирования в долгосрочные проекты, чем коммерческие кредиты, поскольку еврообязательства имеют много фиксированных стандартов и могут с успехом распространяться на финансовом рынке.

До настоящего времени эта форма привлечения инвестиций использовалась лишь в развитых странах. Однако по мере увеличения интереса к схемам проектного финансирования на развивающихся рынках, вероятно, следует и в этих странах ожидать возрастания роли долговых финансовых обязательств при реализации инфраструктурных проектов.

Лизинг представляет собой аренду на определенный срок (как правило, от нескольких месяцев до нескольких лет) технических средств и сооружений производственного назначения. Лизинг осуществляется на основе договора между лизинговой компанией (лизингодателем), приобретающей имущество за свой счет и сдающей его в аренду, и фирмой-арендатором (лизингополучателем), которая постепенно вносит арендную плату за использование лизингового имущества. В период действия договора право собственности на лизинговое имущество принадлежит лизингодателю, а право пользования – лизингополучателю. Лизинг позволяет расширять спектр источников финансирования за счет передачи компании-оператору материальных активов, что может увеличивать экономическую жизнеспособность проектного финансирования.

2.1. Категория уставного капитала должна быть сохранена, а ее эффективность - повышена. Для этого следует сделать качественный скачок в размере уставного капитала, установив, в особенности для акционерных обществ, действительно высокий уровень уставного капитала. Реализация данного положения не создаст искусственных препятствий развитию малого предпринимательства, ибо оно может осуществляться не только с использованием конструкции хозяйственного общества, но и в форме индивидуального предпринимательства, договоров простого товарищества (о совместной деятельности), а также в незаслуженно забытой современным законодательством форме производственного кооператива.

Предлагается, с учетом опыта европейских правопорядков, установление минимального размера уставного капитала: для ООО в размере 1 млн. руб. (порядка 25 тыс. евро), а для АО - в размере не менее 2 млн. руб. (порядка 50 тыс. евро). Такое повышение не должно стать препятствием для сохранения более высоких требований к размеру уставного капитала юридических лиц, занимающихся такими видами деятельности, как банковская, страховая (возможно их применение и к другим видам деятельности), устанавливаемых специальным законом.

Кроме того, при совершенствовании норм Федерального закона "Об акционерных обществах" следует рассмотреть вопрос об установлении повышенного размера уставного капитала для тех акционерных обществ, которые прибегают к открытой (публичной) подписке на акции.

Для уже существующих хозяйственных обществ необходимо предусмотреть значительный период времени (1 - 2 года) для приведения размера их уставного капитала в соответствие с новыми требованиями законодательства.

Исчисление размера уставного капитала следует осуществлять в рублях, а не в минимальных размерах оплаты труда или в эквиваленте иностранной валюты, как это принято в большинстве случаев в настоящее время.

2.2. При сохранении специальных требований к составу уставного капитала кредитных и банковских организаций, установленных федеральными законами, следовало бы сформулировать общие ограничения на внесение вкладов в уставный капитал в неденежной форме и общие требования к вкладам, вносимым в неденежной форме, сходные с теми, которые предусмотрены в директивах ЕС и в законодательстве зарубежных стран.

В первую очередь необходимо обеспечить, чтобы существенная часть уставного капитала была оплачена в денежной форме. Не требуя формирования уставного капитала исключительно денежными средствами, следует установить, что при учреждении хозяйственного общества весь уставный капитал должен оплачиваться в денежной форме, а при последующем увеличении его размера допускается внесение и неденежных вкладов.

При этом вопрос о сохранении действующего порядка внесения вкладов в уставный капитал кредитных организаций, который допускает внесение не только денежных средств, но и определенных законом видов имущества, должен быть обсужден дополнительно, так как это потребует установления изъятий из общего порядка.

Процентное соотношение денежных и неденежных вкладов в уставный капитал должно быть установлено законом или в порядке, определенном законом (как это существует сегодня применительно к уставному капиталу кредитных организаций).

2.3. Общие требования к неденежным вкладам можно сформулировать следующим образом:

1) в качестве неденежных вкладов могут выступать вещи и права, имеющие денежную оценку; при этом не должны вноситься в уставный капитал права пользования имуществом (арендные права и т.п., в то же время возможно внесение прав по лицензионному договору), а также некоторые виды ценных бумаг (такие как вексель, облигация) и права требования участника хозяйственного общества как к самому обществу, так и к третьему лицу;

2) в особо регулируемых сферах деятельности (банки и иные кредитные организации и др.) в качестве неденежных вкладов могут выступать только вещи, пригодные к использованию в данной сфере деятельности; законом могут быть установлены дополнительные ограничения по видам имущества, которое может быть предметом неденежного вклада;

3) оценка неденежного вклада должна осуществляться только независимым оценщиком, но не органами хозяйственного общества, не по соглашению его участников или иными способами, так как это должна быть оценка рыночной стоимости вклада, а не ценности этого вклада для участников общества или для самого общества. При этом оценщик должен нести субсидиарную ответственность в размере допущенного им завышения стоимости неденежного вклада;

4) если внесенная в качестве неденежного вклада в уставный капитал вещь будет в последующем виндицирована третьим лицом, следует установить обязанность участника общества, внесшего данный вклад, "заместить" такую вещь в уставном капитале, причем в денежной форме. Это же правило следует распространить и на случаи внесения имущества в виде права (пользования или требования), которое впоследствии было изъято у хозяйственного общества в результате признания сделки недействительной и по тому подобным основаниям.

Исключение из обязательной оценки могут составлять (а) объекты, имеющие установленную рыночную стоимость, такие как котирующиеся на биржах ценные бумаги, (б) неденежные вклады незначительной стоимости, не превышающей размер, который следует установить законодательно (порядка 10000 руб.), в последнем случае возможно допустить оценку такого вклада в порядке, предусмотренном уставом общества, с введением субсидиарной ответственности участников общества за оценку неденежных вкладов.

Если к моменту внесения неденежного вклада возникают обстоятельства, которые могут существенно изменить стоимость такого вклада, требуется его переоценка.

2.4. При учреждении хозяйственного общества весь уставный капитал должен оплачиваться в денежной форме. При этом минимальный уставный капитал в основном должен быть оплачен к моменту государственной регистрации, оставшаяся часть - в течение года с момента государственной регистрации, если более короткий срок не установлен учредительными документами общества (заслуживает обсуждения и правило об одномоментной оплате всего уставного капитала при учреждении общества). При увеличении уставного капитала срок оплаты устанавливается в документах, на основании которых осуществляется такое увеличение.

2.5. Следует сохранить правила, предусмотренные действующим законодательством, о переходе акций (доли участника) к хозяйственному обществу в случае неосуществления в установленный срок полной оплаты акций (доли), а также о том, что учредительными документами общества может быть предусмотрено взыскание неустойки в пользу общества за просрочку оплаты (внесения вклада).

2.6. Исходя из природы юридических лиц и специфики их деятельности изложенные правила об уставном капитале (его размере, составе и порядке формирования) могут быть распространены на производственные кооперативы и стать общими для коммерческих организаций (кроме товариществ).

2.7. Представляется также целесообразным создание уставного капитала в тех некоммерческих организациях, учредительные документы которых предусматривают их право на осуществление предпринимательской (приносящей доход) деятельности (за исключением учреждений, по долгам которых учредитель несет субсидиарную ответственность). Требования к такому уставному капиталу могут быть предусмотрены по аналогии с обществом с ограниченной ответственностью.

2.8. Вместе с тем целесообразно ограничить возможность взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга (перекрестное владение). Отсутствие таких ограничений позволяет управляющим основного общества через дочернее общество - акционера основного общества - голосовать на общих собраниях акционеров основного общества.

Оптимальный способ борьбы против этих злоупотреблений - императивный запрет в ГК на перекрестное владение акциями (долями). В качестве последствий нарушения такого запрета необязательно предусматривать недействительность сделок основного общества по приобретению акций (долей) дочернего; можно установить, что акции (доли), приобретенные по любым основаниям, но с нарушением указанного запрета, не предоставляют своим владельцам никаких прав (не голосуют, не участвуют в определении кворума общего собрания акционеров, по ним не начисляются дивиденды и т.д.).

2.9. Целесообразно отказаться от конструкции дробных акций как особых объектов гражданского оборота, установив соответствующий запрет в ГК. Понятие "дробная акция" не соответствует ни основным положениям законодательства, устанавливающим особенности правового режима ценных бумаг, ни гражданско-правовой доктрине в целом и концепции твердого уставного капитала в частности. При "дроблении" акции ее бывшему владельцу должна выплачиваться соответствующая денежная компенсация.

2.10. Важно последовательно придерживаться критериев, определяющих специфику привилегированных акций. В этих целях в ГК должна содержаться норма, обязывающая акционерное общество при наличии чистой прибыли по итогам деятельности за определенный период принимать решение о выплате дивидендов по таким акциям и осуществлять их фактическую выплату. Размер дивиденда должен определяться в уставе общества по всем типам привилегированных акций. Основные положения об объявлении и выплате дивидендов необходимо включить в ГК, поскольку право на дивиденд - основное имущественное право акционера - участника коммерческой организации, представляющей собой объединение капиталов.

2.11. Защита интересов акционерных и других хозяйственных обществ при совершении ими крупных сделок и сделок с заинтересованностью должна строиться не путем предоставления им права оспаривать заключенные с контрагентами сделки, ссылаясь на нарушение внутрикорпоративного порядка их оформления, а путем установления законодательного требования об обязательном закреплении порядка оформления таких сделок в уставах акционерных обществ, предусматривающего имущественную ответственность исполнительных органов общества за его нарушение перед самим обществом. Возможность признания таких сделок недействительными по иску хозяйственного общества должна признаваться лишь для случаев, когда контрагент по сделке заведомо знал или должен был знать об ограничениях для ее совершения, предусмотренных уставом общества (ср. ст. 174 ГК).

§ 3. Законодательство о соглашениях между участниками

хозяйственных обществ

Страница 1

В целом, анализируя динамику функционирования отдел пособий и социальных выплат можно говорить о ее положительной направленности, обусловленной улучшением финансирования и повышением квалификации сотрудников данных учреждений.

Финансовое обеспечение органов социального обслуживания населения, занимает одно из первых мест при рассмотрении эффективности функционирования данной системы. Поскольку федеральный бюджет и бюджет г. Новосибирска не в состоянии выделить суммы для достаточно полного финансирования системы социального обслуживания населения, то законодательство предусматривает дополнительные внебюджетные источники финансирования мер по социальному обслуживанию граждан:

Средства, поступающие из целевых социальных фондов; кредиты банков и средства других кредиторов, доходы от хозяйственной и иной деятельности предприятий, учреждений и организаций системы социального обслуживания населения (доход от хозрасчетных организаций);

Доходы от ценных бумаг, средства, поступившие от населения в качестве платы за социальные услуги; благотворительные взносы и пожертвования;

Другие источники, не запрещенные законом.

Итак, проанализировав деятельность отдел пособий и социальных выплат можно отметить следующие проблемы:

– нехватка денежных средств и неэффективное распределение полученных финансовых средств;

– недостаток квалифицированных специалистов в этой области;

– ограниченный набор предоставляемых услуг.

– привлечение предприятий всех форм собственности к финансированию деятельности органов социальной защиты путем предоставления льгот в налогообложении;

– подготовка специалистов по социальной работе в вузах г. Новосибирска, открытие курсов переквалификации;

– разрешение деятельности органам социальной защиты путем введения новых услуг, в которых нуждаются малоимущие.

Однако такое «точечное» исправление ошибок не может и не приведет к позитивным изменениям в оказании социальной поддержки населению, для этого необходимо создание комплексной программы по совершенствованию социальной защиты населения на территории муниципального образования.

За последние годы ситуация в сфере социального обслуживания населения претерпела значительные изменения. Взамен действовавшей ранее системы социального обеспечения создана принципиально новая система социальной защиты населения, включающая в себя учреждения социальной защиты семьи и детей, территориальные центры социального обслуживания населения, отделения социальной помощи на дому и службы срочной социальной помощи.

Вместе с тем остаются недостаточными материально-техническая база и финансирование отрасли, имеющиеся возможности не обеспечивают потребности населения, нуждающегося в социальном обслуживании. До настоящего времени не приняты стандарты социального обслуживания населения, не внедрен порядок лицензирования этой деятельности.

В основу модернизации системы социальной защиты граждан должны быть положены следующие принципы.

Принцип государственной ответственности - постоянная деятельность по созданию условий для надежной социальной защиты населения соответственно происходящим в обществе изменениям; по улучшению их социального положения путем достаточного материально-технического, кадрового и организационного обеспечения соответствующих институциональных структур; выполнение обязательств по предупреждению бедности и лишений, связанных с вынужденной миграцией, чрезвычайными ситуациями природного и техногенного характера.

В условиях федерализма правовая система государства успешно функционирует только при согласованном регулировании общественных отношений как на федеральном уровне, так и в субъектах. Для достижения указанного состояния необходимы эффективные способы предотвращения и разрешения коллизий. Предложения и рекомендации направлены на совершенствование законодательства и возможных действий органов государственной власти субъектов РФ по предотвращению и разрешению юридических коллизий путем обращения к судебным органам, применению коллизионных норм и использованию иных способов устранения и преодоления коллизий в законодательстве. I. Для своевременного предотвращения противоречий между федеральным законодательством и нормативными актами субъектов РФ рекомендуется: 1. При разработке законопроектов учитывать разграничение предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и субъектами РФ закрепленное не только в статьях 71-73 Конституции России, но и в федеральных законах, устанавливающих разграничение полномочий федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов РФ в конкретных сферах общественных отношений. 2. Осуществлять квалифицированную правовую и грамматическую экспертизу проектов нормативных правовых актов. Для эффективной реализации данной рекомендации предлагается в субъектах РФ принять соответствующие нормативные акты (в форме постановления законодательного (представительного) органа власти субъекта РФ). В них предусмотреть проведение экспертизы не только правовыми управлениями государственных органов, но и профессорско-преподавательским составом высших учебных заведений (юристами и специалистами в сфере регулирования конкретных законов). При разработке положения о правовой экспертизе предлагается использовать Рекомендации по проведению юридической экспертизы нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.125 Предметом грамматической экспертизы оценка законопроектов по следующим критериям: 1) соответствие текста законопроекта нормам современного русского языка с учетом функционально-стилистических особенностей юридических документов; 2) единство понятийно-терминологического аппарата законодательства субъекта РФ, его соответствие федеральным законам; 3) точность и однозначность понимания понятий и терминов, содержания правовых норм. К разработке нормативного акта, регулирующего проведение грамматической экспертизы, рекомендуется привлекать специалиста- филолога. 3. Закрепить обязательные формы повышения уровня правового образования депутатов законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов РФ (семинары, конференции, лекции и др.) - в форме постановления законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ, либо в законах о статусе депутатов. В частности, в законе Воронежской области «О статусе депутата Воронежской областной Думы». 4. Ввести предварительный конституционно-уставный контроль законов субъектов РФ, принятых по предметам совместного ведения, на их соответствие Конституции России, федеральному законодательству и конституции (уставу) субъекта РФ. Данную функцию предлагается возложить на конституционные (уставные) суды субъектов РФ. Критерием оценки законов субъектов РФ является соответствие Конституции России, федеральному законодательству, конституции (уставу) субъекта РФ содержания норм, формы акта и порядка принятия. Для ускорения процесса образования конституционных (уставных) судов субъектов РФ и повышения их роли в предотвращении коллизий предлагается следующее: а) внести изменения в Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации»: - ч. 1 ст. 27 изложить в следующей редакции: «Субъект Российской Федерации обязан создать конституционный (уставный) суд субъекта Российской Федерации для рассмотрения вопросов соответствия законов субъекта Российской Федерации, нормативных правовых актов органов государственной власти субъекта Российской Федерации, органов местного самоуправления субъекта Российской Федерации конституции (уставу) субъекта Российской Федерации, а также для толкования конституции (устава) субъекта Российской Федерации»; - ч. 2 ст. 27 изложить в следующей редакции: «Финансирование конституционного (уставного) суда субъекта Российской Федерации производится за счет средств федерального бюджета»; данное предложение обосновывается тем, что статьей 124 Конституции Российской Федерации предусматривается финансирование судов только из федерального бюджета, а ныне действующая ч. 2 ст. 27 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» ей противоречит; б) поддержать предложение126© необходимости принятия Федерального закона «Об общих принципах организации и деятельности конституционных (уставных) судов субъектов РФ», в котором установить: - обязательный предварительный конституционно-уставный контроль (осуществляемый конституционными (уставными) судами субъектов РФ) законов субъектов РФ по предметам совместного ведения на их соответствие Конституции России, федеральному законодательству и конституции (уставу) субъекта РФ; - ограничительный порядок принятия конституционными (уставными) судами запросов (не принимается, если заявление с аналогичным содержанием подано в суд общей юрисдикции) - для разграничения их компетенции. II. Возникновение коллизий зачастую связано с недостаточным учетом региональных интересов при принятии федеральных законов. Отсутствует проработанная стратегия и прогноз политического и социально- экономического развития субъектов РФ при принятии федеральных законов. Это связано с противоречиями между: - принципом единства государственной власти и недостаточной разработанностью механизмов взаимодействия между государственными органами всех уровней и ветвей власти; - функциями, возложенными на органы власти субъектов РФ, местного самоуправления и распределением доходов бюджетов. Для устранения указанных противоречий предлагается закрепить в ст. 5 Конституции РФ еще один принцип федеративного устройства: прогнозирование политического и социально-экономического развития субъектов РФ при принятии федеральных законов. Он включает в себя и прогнозирование коллизий при принятии федеральных законов по предметам совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов. Действующее федеральное законодательство не закрепляет процессуальных гарантий участия субъектов РФ в законодательном процессе при принятии федеральных законов. Нарушаются их права при регулировании предметов совместного ведения из-за противоречия между принципом согласования интересов центра и регионов и возможностью не учитывать мнение субъектов, даже если более одной трети выскажутся против принятия федерального закона по предметам совместного ведения. Поэтому предлагается в ст. 13 Федерального закона «О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации» внести следующие изменения и дополнения: - установить обязательное создание согласительной комиссии, если против принятия проекта федерального закона по предмету совместного ведения в первом чтении выступило не менее одной трети субъектов РФ; - закрепить срок, в течение которого законопроекты, внесенные в Государственную Думу, а также принятые в первом чтении, направляются в субъекты Федерации; - ответственность должностных лиц за нарушение вышеназванных сроков. Указанные нормы, закрепленные в ст. 13, создадут дополнительные гарантии участия субъектов РФ в процессе принятия федеральных законов, что позволит учитывать интересы регионов при регулировании общественных отношений и уменьшить количество коллизий федеральных законов и нормативных актов субъектов РФ в сфере совместного ведения. III. Если коллизия возникла, то прежде чем обращаться в суд, рекомендуется активно использовать предусмотренные законодательством меры воздействия государственных органов друг на друга с целью устранения противоречий в законодательстве: а) представление Президента РФ в законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта Федерации о приведении в соответствие с Конституцией РФ, федеральными конституционными и федеральными законам конституций (уставов), законов и иных правовых актов законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Федерации; б) приостановление Президентом РФ действие актов органов исполнительной власти субъекта Федерации в случае противоречия этого акта Конституции РФ, федеральным законам, международным обязательствам России или нарушения прав и свобод человека и гражданина до решения этого вопроса соответствующим судом; в) обращение высшего должностного лица субъекта РФ (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Федерации) в законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта РФ с предложением о внесении изменений и (или) дополнений в принятые им постановления либо об их отмене; г) обращение законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ к органам исполнительной власти субъекта Федерации с предложением о внесении изменений и (или) дополнений в правовые акты, либо об их отмене; д) принесение протестов и представлений прокуратурой. IV. При невозможности устранить коллизию без участия судебных органов, рекомендуется правильно (в соответствии с подведомственностью) обращаться в Конституционный Суд Российской Федерации, суды общей юрисдикции и арбитражные суды. 1. В Конституционный Суд РФ направляется запрос при возникшей неопределенности в вопросе о том, соответствуют ли Конституции России конституции республик, уставы, а также законы и иные нормативные акты субъектов РФ, изданные по предметам ведения Российской Федерации и предметам совместного ведения. Бели возникает противоречие между федеральным законом и нормативным актом субъекта РФ при регулировании вопросов, находящихся вне пределов ведения Российской Федерации и совместного ведения, то Федерация вмешивается в исключительное ведение субъектов РФ. В данном случае рекомендуется законодательным (представительным) и исполнительным органам государственной власти субъекта РФ направлять запрос в Конституционный Суд РФ на основании подпункта «а» пункта 2 статьи 125 Конституции России и соответствующих статей ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации». 2. Коллизии между федеральным законом и нормативным правовым актом субъекта РФ разрешают суды общей юрисдикции или арбитражные суды. К подведомственности арбитражных судов отнесено рассмотрение дел об оспаривании нормативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда. Остальные противоречия между законами и иными нормативными актами разрешают суды общей юрисдикции. Для совершенствования мер по обеспечению соответствия Конституции России и федеральным законам правовых актов субъектов РФ при разрешении коллизий судами диссертантом предлагается: а) внести дополнения в ст. 23 Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» в части предоставления права высшему должностному лицу субъекта РФ обжаловать в судебном порядке закон субъекта Федерации, если данный закон был им отклонен, после чего повторно одобрен большинством не менее двух третей голосов от установленного числа депутатов; б) предоставить право органам юстиции обращаться в суд с заявлением о признании недействующими нормативных актов субъектов РФ (в Положении о Министерстве юстиции РФ). Это даст возможность органам юстиции более оперативно добиваться разрешения коллизий. V. До момента устранения коллизий необходимо применять коллизионные нормы. Их специфика заключается в установлении общих правил о том, какой нормативный акт надлежит применять при обнаружившейся коллизии. Рекомендуется использовать, прежде всего, коллизионные нормы, закрепленные в следующих актах: 1. Статья 76 Конституции Российской Федерации содержит две коллизионные нормы. Во-первых, в случае противоречия между федеральным законом, принятым по предметам ведения Российской Федерации и совместного ведения, и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон. Однако норма, закрепленная в ч. 5 ст. 76 Конституции России, сформулирована не совсем корректно, поскольку в ней не указано, что федеральный закон издан по предметам ведения Российской Федерации и совместного ведения. К такому выводу можно прийти только на основании первого предложения ч. 5 ст. 76, в котором есть указание на то, что законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения Российской Федерации и совместного ведения. Если коллизионную норму ч. 5 ст. 76 толковать буквально, то она вступает в противоречие с ч. 6 ст. 76. Позтому предлагается закрепить следующую формулировку коллизионной нормы: «В случае противоречия между федеральным законом, принятым по предметам ведения Российской Федерации и совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон». Во-вторых, при противоречии между федеральным законом и нормативным правовым актом субъекта РФ, изданным вне пределов ведения Российской Федерации и совместного ведения, действует нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации. Данная коллизионная норма предусмотрена частью 6 статьи 76 Конституции России. 2. Статья 4 Федерального закона «О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации» содержит коллизионную норму о том, что в случае несоответствия положений договоров и соглашений положениям Конституции РФ, федеральных конституционных законов и федеральных законов, принимаемых по предметам ведения Российской Федерации и совместного ведения, действуют положения Конституции России, федеральных конституционных законов и федеральных законов. 3. Часть 3 статьи 5 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» содержит норму, согласно которой, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно должностного лица Конституции Российской Федерации, федеральному конституционному закону, федеральному закону, общепризнанным принципам и нормам международного права, международному договору, закону субъекта РФ, суд принимает решение согласно правовым положения, имеющим наибольшую юридическую силу. 4. Субъекты Федерации в своих Основных законах устанавливают коллизионные нормы, аналогичные закрепленным в ст. 76 Конституции России. При исследовании коллизионных норм в законодательстве субъектов РФ, направленных на разрешение коллизий между Конституцией России, федеральным законодательством и нормативными актами субъектов РФ, установлено, что не во всех субъектах предусмотрены три вида коллизионных норм для разрешения противоречий в зависимости от регулируемых предметов ведения. Поэтому в конституциях (уставах) субъектов Федерации127 предлагается закрепить: а) положения, устанавливающие соотношение федерального и регионального законодательства; б) коллизионные нормы применительно к каждой группе предметов ведения, указывающие, какой нормативный правовой акт должен применяться при противоречии между федеральным законодательством и актом субъекта РФ. До настоящего времени не принят Федеральный закон «О нормативных правовых актах Российской Федерации». Противоречия возникают между нормами равной и неравной юридической силы. Коллизионные нормы, устраняющие данные противоречия, отсутствуют. Поэтому предлагается принять Федеральный закон «О нормативных правовых актах Российской Федерации», в котором закрепить: а) иерархию нормативных правовых актов; б) коллизионные нормы, применяемые при противоречии нормативных актов равной и неравной юридической силы; в) требования к внесению законопроектов субъектами законодательной инициативы. Для совершенствования законодательства субъектов РФ, регулирующего разрешение противоречий между нормами, предлагается принять законы о нормативных правовых актах субъекта Российской Федерации, регулирующие их иерархию. На региональном уровне существуют иерархические коллизии, для разрешения которых необходимо законодательное определение юридической силы различных нормативных актов по отношению друг к другу. VI. Одной из причин возникновения противоречий в законодательстве является неправильное понимание смысла правовых норм. Официальное толкование является одним из способов преодоления коллизий. Поэтому целесообразно: а) направлять в Конституционный Суд РФ запросы о толковании Конституции России; б) законодательно урегулировать порядок толкования федеральных законов; в) на региональном уровне закрепить процедуру официального толкования законов и иных нормативных актов субъектов РФ; г) использовать доктринальное толкование законов учеными- юристами и юридическими научными учреждениями для предотвращения коллизий. VII. Предотвращению коллизий и оперативному их устранению будет способствовать применение мер ответственности к участникам федеративных отношений, закрепленных в Конституции РФ и Федеральном законе «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», при допущении ими нарушений Конституции России, федерального законодательства, международных договоров (см. Приложение 6.2.): вынесение предупреждения Президентом РФ законодательным (представительным) и исполнительным органам государственной власти субъектов РФ; - роспуск законодательного (представительного) органа власти субъекта РФ по федеральному закону, проект которого вносится Президентом Российской Федерации в Государственную Думу, а также роспуск высшим должностным лицом субъекта Российской Федерации; отрешение высшего должностного лица субъекта РФ (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) от должности Президентом РФ; - выражение недоверия высшему должностному лицу субъекта РФ (руководителю высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) законодательным (представительным) органом власти субъекта РФ. Все предусмотренные меры ответственности относятся к субъектам РФ. Предлагается установить ответственность Российской Федерации за нарушение конституционного разграничения предметов ведения и вторжение в исключительную компетенцию субъектов РФ. VIII. Для комплексного и эффективного регулирования сферы обеспечения соответствия Конституции РФ и федеральным законам конституций (уставов), законов и иных правовых актов субъектов РФ возникла необходимость в подготовке и принятии Федерального закона «О предотвращении и разрешении коллизий между нормативными правовыми актами Российской Федерации и субъектов Российской Федерации». В проект закона предлагается включить следующие главы: 1. Цели закона. 2. Понятие и виды коллизий. 3. Предотвращение коллизий (3.1. Правовая и грамматическая экспертиза проектов нормативных правовых актов. 3.2. Обязательные формы повышения уровня правового образования депутатов. 3.3. Предварительный конституционный контроль). 4. Разрешение коллизий (4.1. Взаимодействие Президента РФ, законодательных и исполнительных органов государственной власти в сфере обеспечения соответствия Конституции РФ и федеральным законам конституций (уставов), законов и иных правовых актов субъектов РФ. 4.2. Конституционный Суд Российской Федерации. 4.3. Суды общей юрисдикции и арбитражные суды. 4.4. Конституционные (уставные) суды субъектов РФ. 4.5. Коллизионные нормы. 4.6. Толкование). 5. Ответственность участников федеративных отношений за нарушение федерального законодательства, повлекшее возникновение коллизий. Регулирование указанных вопросов в одном нормативном акте приведет к систематизации и совершенствованию правовых норм, направленных на обеспечение соответствия Конституции РФ и федеральным законам конституций (уставов), законов и иных правовых актов субъектов Федерации, а также установлению ответственности Российской Федерации за вмешательство в исключительную компетенцию субъектов РФ. 136

Совершенствование процедуры рассмотрения патентных заявок состоит прежде всего в сокращении сроков этой процедуры и должно касаться всех этапов, вплоть до момента фактической выдачи патента. Оно может быть произведено по инициативе Роспатента, даже без внесения изменений в законодательство и без получения указаний от вышестоящих органов.

Сокращение сроков рассмотрения заявок на патенты, как ответ на принятый в стране инновационный путь развития может касаться либо всех заявок, либо некоторых их категорий, например, только подпадающих под нормы ст. 1366 ГК РФ "Публичное предложение заключить договор об отчуждении патента на изобретение" и ст. 1368 ГК РФ "Открытая лицензия". Возможно, следует выделить и некоторые иные категории заявок, процедура выдачи патентов по которым должна осуществляться в ускоренном порядке. Совершенствование процедуры рассмотрения заявок может касаться также заявок на регистрацию программ для ЭВМ и топологий интегральных микросхем.

Теперь о совершенствовании законодательства по интеллектуальным правам. Становлению и применению инновационного права существенную помощь могут оказать изменения, которые следовало бы внести в действующее законодательство по интеллектуальным правам. Мы остановимся только на тех изменениях, которые целесообразно внести в ст. 1370 ГК РФ. Эта статья, касающаяся служебных изобретений, служебных полезных моделей и служебных промышленных образцов, занимает важное место в структуре патентного права и совершенно обоснованно привлекает внимание и теоретиков, и практиков Срочной корректировки требуют две нормы, содержащиеся в этой статье.

Пункт 3 этой статьи устанавливает: "Исключительное право на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором между работником и работодателем не предусмотрено иное".

Далее, в п. 4 ст. 1370 ГК РФ указывается: "При отсутствии в договоре между работодателем и работником соглашения об ином (пункт 3 настоящей статьи) работник должен письменно уведомить работодателя о создании (им) в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя такого результата, в отношении которого возможна правовая охрана".

Поскольку служебных изобретений (полезных моделей, промышленных образцов) очень много (по отдельным оценкам, около 80% всех патентуемых объектов), становится совершенно очевидным, что нормы ст. 1370 ГК РФ имеют чрезвычайно важное значение и должны быть сформулированы очень четко. Кроме того, на практике оговорка, содержащаяся в п. 3 ("если соглашением между работодателем и работником не предусмотрено иное") , на практике никогда не встречается, а потому в соответствии с п. 4 ст. 1370 ГК РФ у работника всегда появляется обязанность письменно уведомить своего работодателя о создании служебного изобретения (полезной модели, промышленного образца). При этом следует полагать, что чем скорее он это сделает, тем быстрее может быть запатентована эта новинка, которая может лечь в основу инновации.

Парадокс, однако, заключается в том, что законодатель, очевидно, забыл указать срок, в течение которого работник обязан сообщить работодателю о созданной им служебной новинке. Вот когда работник сообщит работодателю о созданной им новинке, тогда работодатель должен отреагировать на такое сообщение в течение четырех месяцев. Здесь срок точно определен. Но до такого письменного уведомления работником своего работодателя обязательство работника сделать такое уведомление хотя и возникает, но не ограничено никаким сроком. Точнее говоря, это обязательство должно быть исполнено в "разумный срок" (п. 2 ст. 314 ГК РФ).

Однако при возникновении конфликта установить продолжительность этого "разумного срока" будет довольно сложно. Поэтому в ГК РФ следовало бы указать, что работник обязан уведомить работодателя о созданной им служебной новинке как можно скорее, предположим, "в течение одного месяца, если иной срок не установлен в договоре".

Второе нововведение, которое буквально "стучится в дверь" и, несомненно, будет способствовать становлению и развитию инновационного права, касается размера вознаграждения, которое должно выплачиваться автору служебного изобретения (полезной модели, промышленного образца), если патент на этот объект получен работодателем.

Поскольку создание служебного изобретения (полезной модели, промышленного образца) всегда выходит за пределы трудовой функции работника, так как служебная новинка создается "в связи с выполнением работником служебных обязанностей или конкретного задания работодателя" (п. 1 ст. 1370 ГК РФ) работник всегда имеет право на получение вознаграждения, которое должно выплачиваться сверх его заработной платы и обычных премиальных. Это обстоятельство признано действующим законодательством и соблюдается на практике.

Но когда надо решить вопрос о размере этого вознаграждения, практика, как говорится, начинает хромать на обе ноги . С одной стороны, все понимают, что такое вознаграждение должно быть соразмерным, достойным, что оно должно действительно стимулировать работника создавать служебные изобретения, которые затем патентуются на имя работодателя.

С другой стороны, и это самое последнее "достижение" нашей практики, считается, что размер такого вознаграждения должен определяться только соглашением сторон в договоре. При этом исходят из того, что договор - наиболее демократичный способ достижения баланса интересов сторон.

Действительно, гражданский договор с его почти полной свободой определения сторонами условий договора (ст. 421 ГК РФ) - самый справедливый, идеальный способ согласования интересов равноправных участников (ст. 1 ГК РФ). Но в данном случае стороны связаны не только гражданско-правовыми, но и трудовыми отношениями. А в трудовых правоотношениях работник и работодатель не являются полностью равноправными.

Хотя договор о размере вознаграждения за создание служебного изобретения (полезной модели, промышленного образца) относится к сфере гражданского права, стороны этого договора одновременно связаны и трудовыми отношениями, причем работник прекрасно понимает, что ему предстоит еще выполнять служебные поручения работодателя, получать от него зарплату, подчиняться трудовому распорядку и т.д. Учитывая эти обстоятельства, стороны такого договора никак нельзя признать равноправными, а потому работник обычно соглашается на получение явно заниженного вознаграждения.

Подлинное равноправие сторон при заключении такого договора может быть достигнуто в случае, если трудовые отношения прекратились или, проще говоря, если работник уволился. Поскольку и в этих условиях у бывшего работника сохраняется право на получение вознаграждения за созданный служебный результат интеллектуальной деятельности, после увольнения он обычно добивается заключения справедливого договора. Но законодатель, который должен видеть эту проблему, ни в коем случае не может подталкивать работника к увольнению, поскольку любое увольнение (а тем более в рассматриваемом конфликтном случае) - это стресс для работника. Поэтому законодатель должен предлагать другие способы обеспечения баланса интересов сторон, достижения справедливого решения.

Такой способ, разработанный и предложенный законодателем, состоит в установлении императивных минимальных ставок (размеров) вознаграждения за служебные изобретения (полезные модели, промышленные образцы). Эти минимальные ставки (размеры) вознаграждения обязательно должны быть определены императивно. В противном случае работодатель постарается заплатить как можно меньше.

Казалось бы, законодатель учитывает все эти проблемы, и потому последний абзац п. 4 ст. 1370 ГК РФ предусматривает: "Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы".

Но этих ставок еще нет! Правительству Российской Федерации предоставлено право установить такие ставки, однако оно вовсе не обязано их вводить. Иными словами, законодатель не поручил Правительству Российской Федерации ввести такие ставки, а любезно разрешил ему разработать и ввести их в действие.

Если бы законодатель при этом исходил из того, что до введения в действие этих минимальных ставок размер вознаграждения за служебные результаты интеллектуальной деятельности определяется только договором, заключаемым между работодателем и работником, то законодателя можно и следовало бы обвинить в серьезном нарушении прав и интересов работников-новаторов. Но такое обвинение было бы несправедливым. На самом деле законодатель не оставил без внимания интересы авторов служебных изобретений и служебных промышленных образцов. Правда, интересы авторов служебных полезных моделей были забыты.

Статья 12 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусматривает: "Положения пунктов 1, 3 и 5 статьи 32, статей 33 и 34 Закона СССР от 31 мая 1961 года N 2213-1 "Об изобретениях в СССР" (Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 25. Ст. 703), пункта 3 статьи 21, пунктов 1 - 3 статьи 22 и статьи 23 Закона СССР от 10 июля 1991 года N 2328-1 "О промышленных образцах" (Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 32. Ст. 908) о льготах и материальном стимулировании применяются на территории Российской Федерации до принятия законодательных актов Российской Федерации о развитии изобретательства и художественно-конструкторского творчества".

В упоминаемых нормах советского законодательства как раз и содержатся минимальные обязательные ставки, которые должны в настоящее время применяться при определении размеров вознаграждения, выплачиваемого работнику, создавшему служебное изобретение или служебный промышленный образец. Эти минимальные ставки должны применяться уже сейчас, причем даже в случаях, когда между работником и работодателем имеется договор, предусматривающий более низкие размеры вознаграждения.

К глубокому сожалению, эти минимальные обязательные ставки на практике не применяются в случае, если работник согласился на получение вознаграждения в меньших размерах. Судебные инстанции в таких ситуациях не применяют эти нормы закона. Даже Конституционный Суд Российской Федерации, хотя и косвенно, не усмотрел в этом нарушения действующего законодательства.

Таким образом, в настоящее время на практике размер вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели и служебные промышленные образцы, условия и порядок его выплаты работодателем определяются только договором между ним и работником без учета норм, содержащихся в ст. 12 Федерального закона от 18 декабря 2008 г. N 231-ФЗ. Это обстоятельство серьезнейшим образом подрывает служебное изобретательство, препятствует становлению и развитию инновационного права, движению нашей страны по инновационному пути.