Главная » Дтп » Правовой статус трудящихся мигрантов. Миграционное право

Правовой статус трудящихся мигрантов. Миграционное право

По мнению зарубежных специалистов, около 80 млн. человек живет сейчас в чужих странах (не считая бывшего Советского Союза и Югославии) и их число постоянно растет. Каждый год эмигрируют около 1 млн. человек, кроме того, еще 1 млн. ищут политического убежища в разных странах. К этому следует прибавить еще18 млн. беженцев, которые покинули свои дома из-за природных катастроф или преследования по политическим мотивам.

Трудящиеся-мигранты -- это лица, которые занимались, занимаются или будут заниматься оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданами которого они не являются.

Основными задачами государственной миграционной политики являются: зашита прав и интересов мигрантов; соблюдение государственных интересов при реализации миграционных программ и мероприятий, совершенствование системы иммиграционного контроля; регулирование миграционных потоков с учетом социально-экономического развития принимающего региона, национальной совместимости, специфики психологии мигрантов с учетом климатических особенностей мест расселения; создание условий приема и размещения, стимулирующих активное участие мигрантов в процессе адаптации к существующему социально-экономическому положению.

Миграция -- это совокупность различных по своей природе территориальных перемещений населения, сопровождающихся изменением места жительства. Миграция может различаться по причинам (добровольная или вынужденная), типу (внешняя и внутренняя), виду (возвратная и безвозвратная). Вынужденная миграция может быть внешней (лица, ищущие убежища, в том числе беженцы) и внутренней (перемещенные лица, вынужденные переселенцы и др.), возвратной и безвозвратной. Незаконная миграция может быть внешней и внутренней (в том числе вынужденной и добровольной).Внешняя трудовая миграция относится к добровольной возвратной, может быть незаконной. Переселение рассматривается как безвозвратный вид миграции.

Субъектами внешней миграции являются: а) эмигранты, в том числе граждане КР, выезжающие с ее территории по причинам политического, экономического и этнического характера, а также по личным мотивам (воссоединение семей, вступление в брак); лица ранее прибывшие на территорию КР и получившие статус беженцев либо вынужденных переселенцев, выезжающие с ее территории; б) эмигранты транзитные--граждане бывшего Союза ССР, не являющиеся гражданами КР, постоянно проживающие в государствах -- бывших республиках Союза ССР и прибывающие в Кыргызстан; в) иммигранты-иностранцы (иностранные граждане и лица без гражданства), прибывшие в КР (находящиеся на территории КР) в поисках убежища, в том числе с намерением подать ходатайство о предоставлении им статуса беженца; г) иммигранты транзитные--иностранцы, прибывающие в КР с целью упрощения процедуры выезда в третьи страны.

Субъектами вынужденной миграции являются лица, ищущие убежища на территории КР, в том числе: а) граждане бывшего Союза ССР; б) граждане государств -- бывших республик Союза ССР, в том числе граждане КР; в) граждане других государств; г) лица без гражданства (апатриды); д) лица, имеющие двойное гражданство (бипатриды).

Субъектами незаконной миграции являются: а) эмигранты неконтролируемые--граждане КР, выезжающие с территории государств -- бывших республик Союза ССР в другие иностранные государства; б) эмигранты нелегальные -- граждане КР, нелегальным способом выезжающие за рубеж или пересекающие государственную границу КР с иностранными государствами; в) иммигранты незаконные: иностранцы, у которых объявленная цель въезда не соответствует их намерениям; иностранцы, въезжающие по поддельным документам; иностранцы, прибывающие в Кыргызстан нелегально.

Временные иммигранты -- это лица, имеющие визу и разрешение на работу на определенный период. Некоторые из них совершают ежедневные поездки через границу. Другие являются сезонными рабочими и приезжают на несколько недель или месяцев.

Временные работники обычно имеют очень низкий уровень социальной защиты, поскольку они не живут в стране достаточно длительный период, чтобы внести свою долю в систему социального страхования. В США временные работники не могут получить пособие по инвалидности, поскольку они не платили налогов. Они также не получают пособия по безработице. Большинство стран Персидского залива, которые ввели бесплатное медицинское обслуживание для своих граждан, не распространяют его на временных иммигрантов.

Нелегальные иммигранты обычно находятся в наиболее ненадежном положении, поскольку в любое время могут быть депортированы. Однако это не означает, что они полностью лишены каких-либо прав. Например, в 1982 г. Верховный суд США постановил, что дети нелегальных иммигрантов могут иметь свободный доступ к системе образования, поскольку Конституция США провозглашает равную защиту законом всех людей, вне зависимости от того, являются ли они гражданами Америки или иностранцами. «Нелегалам» может быть также предоставлена медицинская помощь. В Японии нелегальные рабочие получают компенсацию за несчастные случаи на работе.

Иммигрантами могут быть граждане конкретного государства, имеющие статус «постоянно проживающего». Им открыт доступ к большинству общественных институтов, включая социальное страхование, образование, жилье и здравоохранение. Обычно их нельзя вынудить покинуть страну, если они вдруг окажутся безработными. В ряде стран мигранты имеют право голоса, хотя в этом отношении часто устанавливаются ограничения. Например, в Нидерландах иностранцы, прожившие в этой стране минимум пять лет, имеют право голоса, но только на выборах в местные органы. В некоторых случаях они также могут сами быть избранными: в Швеции в 1988 г. 100 иностранцев были избраны в муниципальные советы. Наиболее часто встречающимся ограничением для постоянно проживающих является то, что они не имеют права занимать государственные должности. Например, в Австралии они не могут стать государственными служащими.

Согласно Закону о правовом положении иностранцев в Литовской Республике 1991 г. иностранцы, находящиеся на постоянном жительстве в Литовской Республике, могут заниматься любой трудовой или хозяйственной деятельностью, если она не запрещена законами Литвы и если для занятия такой деятельностью не предусматривается обязательное условие -- иметь гражданство Литовской Республики.

Закон Украины о правовом статусе иностранцев 1994 г. признает за иностранцами право на трудовую деятельность.

Согласно ст. 8 Закона Украины о правовом статусе иностранцев, иностранцы имеют равные с гражданами Украины права и обязанности в трудовых отношениях, если иное не предусмотрено законодательством Украины и международными договорами Украины. Иностранцы, постоянно проживающие в Украине, имеют право работать на предприятиях, в учреждениях и организациях или заниматься иной трудовой деятельностью. Иностранцы, иммигрировавшие в Украину для трудоустройства на определенный срок, могут заниматься трудовой деятельностью в соответствии с полученным в установленном порядке разрешением на трудоустройство. Однако они не могут назначаться на отдельные должности или заниматься определенной деятельностью, если в соответствии с законодательством Украины назначение на эти должности или занятие такой деятельностью связано с принадлежностью к гражданству Украины.

Иностранные граждане могут постоянно проживать в КР, если они имеют на это разрешение и вид на жительство, выданные органами внутренних дел. Они вправе работать по трудовому договору на предприятиях, в учреждениях и организациях или заниматься иной трудовой деятельностью.

В Кыргызской Республике иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

В соответствии с законом «О правовом положении иностранных граждан в Кыргызской Республике» работодателем является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров.

Заказчиком работ (услуг) является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). В качестве работодателя или заказчика работ (услуг) может выступать в том числе иностранный гражданин, зарегистрированный на территории КР в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, иностранный гражданин может вступить в трудовые правоотношения двумя способами: а) по приглашению; б) в результате заключения трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Для приглашения иностранного гражданина на работу работодатель или заказчик работ (услуг) обязан иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников. Обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу; предоставить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания в КР Работодатель или заказчик должны содействовать выезду иностранного работника из КР по истечении срока заключенного с ним договора.

Разрешение на привлечение и использование иностранных работников (кроме моряков и рыбаков) и приглашение на въезд в КР иностранного работника выдаются органом исполнительной власти, ведающим вопросами внутренних дел, или его территориальным органом по ходатайству работодателя или заказчика работ. Одновременно с ходатайством о выдаче приглашения работодатель или заказчик работ (услуг) представляет в соответствующий орган разрешение на привлечение и использование иностранных работников, а также документы, необходимые для выдачи разрешения на работу для каждого иностранного работника. Вместе с приглашением в целях осуществления трудовой деятельности работодателю или заказчику работ выдается разрешение на работу для каждого иностранного работника.

Изложенный выше порядок найма иностранного гражданина не распространяется на иностранных граждан: постоянно проживающих в КР;

временно проживающих в КР; являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в КР, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц; являющихся работниками иностранных юридических лиц(производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шеф-монтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, являющихся журналистами, аккредитованными в КР; обучающихся в КР в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул; обучающихся в КР в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются; приглашенных в КР в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, временно проживающий в КР иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта КР, на территории которого ему разрешено временное проживание.

Контроль за трудовой деятельностью иностранных работников осуществляется органом, выдавшим разрешение на работу. В случае, если иностранный работник нарушил условия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), его разрешение изымается.

Согласно закону Кыргызской Республики «О беженцах». беженец - это лицо, которое не является гражданином Кыргызской Республики и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны или не желает пользоваться такой защитой вследствие этих опасений, или, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного местожительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений.

В Кыргызской Республике лицо, признанное беженцем, имеет право на работу по найму или предпринимательскую деятельность наравне с гражданами КР, за исключением случаев, предусмотренных законодательством и международными договорами КР. Такие лица также имеют право на социальную защиту, в том числе социальное обеспечение, на равнее с гражданами КР (Закон КР «О беженцах»).

В 2015 году начали действовать новые правила для всех прибывающих в РФ граждан. Миграционные законы ужесточились, но среди «сюрпризов» для въезжающих в Россию граждан СНГ есть и приятные моменты.

Какие новации в отечественной миграционной сфере ждут гостей страны в 2016 году?

Правила въезда в Россию мигрантов в 2016 году – кому въезд в страну запрещен?

С 1-го января 2015 начали действовать следующие правила въезда для всех граждан СНГ. Они же действуют и в 2016 году:

Запрещен въезд по внутреннему паспорту для граждан тех государств СНГ, что не состоят в Таможенном союзе. То есть, граждане из Таджикистана и Узбекистана, из Молдовы и Туркменистана, из Азербайджана могут теперь въехать в РФ исключительно по загранпаспорту. Виза не требуется.
Въезд по внутреннему паспорту остался сохраненным для граждан тех государств, что входят в ЕАЭС. То есть, для жителей из Белоруссии, из Армении и Казахстана, а также из вступающей в ЕАЭС Киргизии.
Для мигрантов с Украины также меняются правила въезда. Теперь въехать в РФ жители соседней страны смогут только по загранпаспорту. Что касается беженцев, для них могут быть сделаны послабления, в связи с политической ситуацией.

Сроки нахождения в РФ для мигрантов ограничены определенными временными рамками.

При отсутствии особого разрешения, граждане, прибывающие в РФ из стран СНГ, имеют право оставаться в стране без постановки на учет в ФМС 90 дней в течение 6 месяцев (суммарно – 180 дней в течение 1 года). Для всех мигрантов является обязательным заполнение (правильное) миграционной карты (и ее сохранение) при въезде.

В 2016 году российское правительство постепенно отказывается от масового предоставления временного убежища и продлении статуса для жителей ЛНР\ДНР.

С 1 января 2016 года работодателям запретили принимать на работу граждан Турции. Отныне работодатели, заказчики работ или услуг, желающие пригласить работников-граждан Турецкой Республики, должны быть включены в перечень, разработанный МинТруда РФ. Миграционная служба будет осуществлять строгий контроль этого правила. Если же трудовой договор или контракт был заключен до 31 декабря 2015 года, работодатель вправе продлить его.

В 2016 году гражданам Белоруссии больше не придется сдавать экзамены на знание русского языка, истории и основ законодательства для оформления вида на жительство или гражданства РФ.

Для граждан Узбекистана с 1 января 2016 завершается действие паспортов небиометрического образца, паспорта нужно обязательно поменять, иначе его обладателю грозит депортация и запрещение въезда в Россию.

Гражданам Таджикистана необходимо иметь в виду, что в 2016 году в России не планируется миграционная амнистия для них, а также не планируется вступление РТ в ЕАЭС и отмена патентов для его граждан.

Граждане Грузии с 23 декабря 2015 года могут оформлять деловые, рабочие, учебные и гуманитарные визы любой кратности. Приятная новость - теперь въезжающим в России гражданам Грузии не придется доказывать родство с лицом, оформившим для него частное приглашение

Следует помнить:

При нарушении правил пребывания в РФ (при превышении положенного законом срока пребывания в стране без уважительных причин и соответствующих документов) применяются штрафные санкции.

Повторный въезд в РФ, согласно закону, будет запрещен:

На 5 лет – при нелегальном нахождении в России более 180 дней.
На 10 лет – при превышении лимита на 280 суток.

Начало отсчета – дата, что отмечается на границе при выезде из России.

Срок в 90 разрешенных для пребывания суток может увеличиться при следующих условиях:

Для 2-х последних случаев срок пребывания соответствует тому времени, которое оговорено военным контрактом либо требуется на обучение. В остальных случаях срок пребывания будет ограничиваться периодом действия имеющегося документа. И в любом случае в миграционной карте должна стоять специальная печать ФМС «о продлении срока пребывания».

Все аспекты (правовые и пр.) пересечения российской границы - в ФЗ-114 от 15.08.1996 (с поправками от 20.04.2014).

Поправки в трудовом законодательстве для мигрантов в 2016 году в России

Среди нововведений для граждан СНГ, касающихся трудового законодательства (и прочих сфер), можно выделить следующие:

Разрешение на работу . Его гражданин СНГ сможет получить при наличии трудового договора с заказчиком (о выполнении конкретных работ) либо с предприятием РФ. Срок действия разрешения исчисляется сроком договора (максимум 1 год после въезда в страну).
Отменены квоты на мигрантов (безвизовые страны). С этого года обязанность иностранцев – получение патента, который является разрешением на работу.
Из плюсов: работа по патенту для мигрантов разрешена , как у частных лиц, так и у юридических.
В определенных случаях мигранты будут иметь право на оплату больничного. Каждый работодатель будет обязан отчислять взносы за мигрантов в фонд социального страхования – из этих средств и планируется выплачивать больничные. Правда, при условии, что мигрант отработал более 6 мес. Все взносы и выплаты будут меньших размеров, чем для граждан РФ. Пособия по беременности и уходу за ребенком для прибывающих в РФ мигрантов не предусмотрены.
Экзамен по русскому языку, по истории России и на знание азов законодательства РФ теперь также обязателен для всех мигрантов при трудоустройстве. После сдачи экзамена выдается специальный сертификат.
Работа для водителей с водительским удостоверением, выданным иностранным государством, теперь запрещена. Данный запрет распространяется исключительно на водителей коммерческого транспорта.
Медстраховка. Обязательный для всех иностранцев пункт. При отсутствии полиса ДМС у мигранта его будет обязан приобрести работодатель. Все договора заключаются только на оказание первой помощи.

Помимо оформленного патента, в 2016 году трудовые мигранты должны предоставить документ об отсутствии судимости, полис медицинского страхования, документ, подтверждающий наличие места проживания и квитанцию об оплате налога на доход физических лиц.

При этом региональные власти имеют право самостоятельно определять список медицинских организаций, которые могут выдавать справки от здоровья трудовым мигрантам. Кроме того, региональные власти могут вынести решение указывать в патенте, помимо основной информации, данные о профессии, должность и специальность мигранта.

Пошлины для мигрантов в 2016 году в России

В 2016 году размеры миграционных госпошлин установлены такие:

На получение РВП – с 1000 до 1600 рублей.
На ВНЖ - с 2000 до 3500 р.

В 2016 году средняя стоимость оформления патента на работу мигрантов в России будет 1568 рублей. Но необходимо иметь в виду, что каждый регион имеет право прибавлять к этой стоимости региональный коэффициент.

Окончательная стоимость патента будет зависеть от востребованнорсти труда мигрантов в том или ином регионе. Например, цена оформления патента в Москве в 2016 году составит около 4000 рублей .

Обязательная дактилоскопия мигрантов с 1 января 2016 года

К законам и положениям о въезде мигрантов в Россию в 2016 году прибавился ещё один существенный пункт – с 1 января все въезжающие в страну иностранцы обязаны проходить процедуру дактилоскопии .
Это необходимо для того, чтобы выявлять лиц, пытающихся проникать по чужим документам, или ранее были уличены в тех или иных правонарушениях в отношении России.

Н.А. Воронина*

МЕХАНИЗМЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ МИГРАНТОВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В данной статье речь идет о государственной системе механизмов защиты прав мигрантов на уровне законодательной, исполнительной и судебной власти. Рассматриваются особенности правового статуса различных категорий мигрантов. Делается вывод о том, что для более полного соблюдения и защиты прав мигрантов в Российской Федерации необходимы совместные усилия государства и гражданского общества.

Защита прав, иностранные граждане, миграционное законодательство.

Основы правового положения иностранных граждан и лиц без гражданства закреплены в Конституции РФ, согласно которой эти категории лиц пользуются правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных федеральными законами или международными договорами РФ (ч. 3 ст. 62)1. На конституционном уровне гарантируется распространение на иностранных граждан принципов равноправия независимо от национальной принадлежности и от страны происхождения лица (государственной принадлежности)2.

Защита прав мигрантов по миграционному законодательству РФ основана на принципах и нормах международного права, касающихся миграционных правоотношений. Принцип межпуна-родного гуманитарного права оказания помощи жертвам военных конфликтов воплощен в нормах российского миграционного законодательства, регулирующих вопросы приема и защиты беженцев, вынужденных переселенцев, лиц, перемещенных внутри страны. Важнейший принцип международной защиты беженцев, касающийся вопросов предоставления убежища, - так называемый

* Старший научный сотрудник сектора прав человека Института государства и права РАН, кандидат юридических наук (e-mail: [email protected]).

1 Данная норма также изложена в Федеральном законе от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3032) и других законодательных актах, регулирующих миграционные правоотношения.

" Подробнее см.: Авакьян С.А. Россия: гражданство, иностранцы, внешняя миграция. СПб., 2003. С. 163-165.

принцип невысылки (non-refoulement), в соответствии с которым запрещается возвращать беженцев и лиц, ищущих убежище, в страну, где имеются опасения, что это создаст угрозу их жизни, - также закреплен в законодательстве РФ.

Принцип невмешательства в политику государственных властей по вопросу о допуске на свою территорию иностранных граждан может быть выведен из п. 1 ст. 2 Протокола № 4 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее - Протокол № 4), уточняющего, кто может «на законных основаниях находиться на территории какого-либо государства». На основании этого принципа государственные власти вправе высылать иностранцев, проникших на их территорию незаконным образом.

Лицо, допущенное на территорию государства, может находиться на ней на законных основаниях до тех пор, пока соблюдаются условия, на которых оно было допущено на эту территорию. Так, лицо утрачивает статус беженца, если не может более отказываться от пользования защитой государства своей гражданской принадлежности, территорию которого вынуждено было покинуть по обстоятельствам, предусмотренным ст. 1 Федерального закона от 19 февраля 1993 г. № 4528-1 «О беженцах»3, в связи с тем, что данные обстоятельства более не существуют. Причем эти условия не должны касаться его свободы передвижения как таковой.

Однако право на свободу передвижения не является безусловным. Закрепленные в ст. 2 Протокола № 4 свобода передвижения и право каждого покидать любую страну, включая свою собственную, допускают ограничения, «которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности или общественного спокойствия, для поддержания общественного порядка, предотвращения преступлений, защиты здоровья и нравственности или для защиты прав и свобод других лиц». Таким образом, государства-участники не могут запретить эмиграцию, исходя из государственных интересов, исключительно по экономическим соображениям, например для предотвращения «утечки умов».

Статья 3 Протокола № 4 содержит принцип, запрещающий высылку граждан и лишение права на въезд в страну, гражданином

3 Ведомости РФ. 1993. № 12. Ст. 425.

которой лицо является. Соответствующие нормы также являются составной частью миграционного законодательства РФ. Например, ст. 2 Федерального закона от 15 августа 1996 г. № 144-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»4 устанавливает, что граждане страны не могут быть ограничены в праве на выезд «иначе как по основаниям и в порядке, предусмотренным настоящим Федеральным законом», а также лишены права на въезд в Российскую Федерацию.

Базовым законом, регулирующим в Российской Федерации вопросы привлечения и использования иностранной рабочей силы, является Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон от 25 июля 2005 г. № 115-ФЗ)5. До принятия поправок в него иностранец мог быть субъектом трудовых правоотношений в России лишь при условии обращения работодателя в соответствующий государственный орган за разрешением использовать труд мигрантов. Таким образом, частично ограничивалась правосубъектность мигранта, что противоречило принципу сохранения «национального режима» для иностранных граждан на территории РФ.

Закон ограничивал свободу передвижения работника-мигранта (п. 2 ст. 11; п. 5 ст. 13), «привязывал» мигранта к работодателю (п. 2 ст. 18) и способствовал тому, что мигрант попадал в полную от него зависимость: не мог сменить место работы, найти для себя более подходящие условия труда и т.п. Эта зависимость создавала предпосылки для применения работодателем дискриминационных практик с точки зрения как трудовых, так и межличностных отношений. Кроме того, это не соответствовало конституционным принципам свободы труда (ст. 37) и свободы каждого, кто законно находится на территории РФ, передвигаться и выбирать место пребывания и жительства (ч. 1 ст. 27).

С принятием поправок в вышеназванный Закон эти вопросы были сняты, однако указанные недостатки существовали долгие годы и оставили свой след в нормативном регулировании. Кроме того, до сих пор не отменен ряд дискриминационных норм и не устранены пробелы в правовом регулировании в данной области.

4 СЗ РФ. 1994. № 34. Ст. 4029.

5 СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3032.

Следует сказать, что данный Закон изначально не был приспособлен для решения задач, касающихся трудовой деятельности мигрантов в России. Поэтому в него пришлось вносить значительное число процедурных норм и норм, выходящих за рамки обозначенного в его названии предмета регулирования6. Он до сих пор не обеспечивает комплексного регулирования отношений, связанных с привлечением и использованием иностранной рабочей силы. Регламентация ряда вопросов была оставлена для подзаконного регулирования.

Согласно легальному определению, данному в указанном Законе, иностранным гражданином считается физическое лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства. Лицо без гражданства - физическое лицо, не являющееся гражданином РФ и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства (п. 1 ст. 2). При этом подавляющее большинство норм, касающихся правового статуса иностранных граждан и лиц без гражданства, исходит из предпосылки (условия), что эти лица находятся на территории страны на законных основаниях.

Во многом правовой статус иностранных граждан и лиц без гражданства схож. Однако имеются и некоторые различия, на которые указывает ч. 2 ст. 2 рассматриваемого Закона: «понятие «иностранный гражданин» включает в себя понятие «лицо без гражданства», за исключением случаев, когда федеральным законом для лиц без гражданства устанавливаются специальные правила, отличающиеся от правил, установленных для иностранных граждан».

Устанавливаемые пределы правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства («режим иностранцев») являются отражением различных социально-экономических и политических факторов: потребности и заинтересованности государства в притоке рабочей силы извне; способности обеспечить достойные условия труда и жизни находящимся на его территории иностранцам (иностранным работникам) и т.д. Чем выше степень развития экономики и демократии, тем, как правило, меньше различий в правовом статусе иностранцев и граждан.

6 См.: Андриченко Л.В. Развитие федерального законодательства в сфере трудовой

иммиграции // Миграция в современной России: состояние, проблемы, тенденции: Сб. науч. статей / Под общ. ред. К.О. Ромодановского, М.Л. Тюркина. М., 2009. С. 38-40.

Правовой режим иностранцев определяет совокупность и объем их прав и обязанностей на территории государства пребывания. В российской правовой науке выделяют следующие виды режима иностранцев: национальный режим, специальный режим наибольшего благоприятствования, преференциальный режим7.

Национальный режим предусматривает предоставление иностранным гражданам в той или иной области тех же прав и обязанностей, что и гражданам государства пребывания. В Российской Федерации национальный режим иностранцев является базовым, закрепленным в законодательстве. Например, согласно ст. 1196 Гражданского кодекса РФ иностранные граждане и лица без гражданства пользуются гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами (кроме случаев, установленных законом).

Специальный режим означает предоставление иностранцам в какой-либо области определенных прав и (или) установление для них обязанностей и запретов, отличающихся от тех, которые предусмотрены в данной области для собственных граждан8. Специальный режим может выражаться в изъятии из правоспособности иностранцев определенных прав (как правило, в политической сфере) либо в возложении на них дополнительных обязанностей.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 32 Конституции РФ право избирать и быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления, а также участвовать в референдуме предоставлено лишь гражданам РФ. При этом постоянно проживающие в стране иностранные граждане имеют право избирать и быть избранными в органы местного самоуправления, а также участвовать в местном референдуме (ч. 2 ст. 12 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ). Подобная норма содержится в избирательном законодательстве9.

Режим наибольшего благоприятствования выражается в предоставлении иностранцам в какой-либо области таких прав и (или)

См.: Басик В.П. Правовое положение граждан Российской Федерации и иностранцев в России. М., 2004. С. 6-24.

См.: Международное право: Учебник/ Отв. ред. Ю.М. Колосов, В.И. Кузнецов. М„ 1998. С. 124.

9 См.: Федеральный закон от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» (ч. 10 ст. 4) // СЗ РФ. 2002. № 24. Ст. 2253.

установление таких обязанностей, которые предусмотрены для граждан любого третьего государства, находящихся на территории данного государства в наиболее выгодном в правовом отношении положении1". Режим наибольшего благоприятствования предусматривается международными договорами и соглашениями, содержащими специальные положения об обязательствах одного государства предоставить такой режим другому государству. Объектом режима наибольшего благоприятствования может быть занятие определенными видами трудовой деятельности, визовый режим, социальное обеспечение, пенсионное обеспечение и др.

Преференциальный режим предусматривает предоставление гражданам (в ряде случаев - жителям) определенных государств преимуществ и льгот по сравнению с общим правовым положением иностранцев. На практике это обычно означает распространение на иностранцев национального режима в случаях, при которых обычно предусмотрен специальный режим в его ограничительной форме. Предоставление преференциального режима может иметь место как по международному договору, так и по внутреннему законодательству. Примером такого режима является предоставление гражданам государств, присоединившихся к Договору о Евразийском экономическом союзе (ЕАЭС) (Россия, Белоруссия, Казахстан, Армения, Киргизия), права работать в любом государстве - члене ЕАЭС в соответствии с трудовым законодательством страны пребывания без оформления разрешительных документов.

При этом различным категориям иностранцев присуща специфика их правового статуса. Она проявляется в порядке въезда в Российскую Федерацию, условиях занятости, сроках пребывания и проч. Так, временно пребывающий в стране иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу (п. 4.2 ст. 13 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ). Временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе по собственному желанию изменять место своего проживания в пределах субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание, или избирать место своего прожи-

111 См.: Международное право: Учебник/ Отв. ред. Ю.М. Колосов, В.И. Кузнецов. С. 124.

вания вне пределов указанного субъекта РФ (п. 2 ст. 11 указанного Закона).

На иностранных работников распространяются общие положения трудового законодательства: право на оплату труда, право на отдых, право на охрану труда, право на социальные пособия и т.п. На общих основаниях они могут свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности, с учетом ограничений, установленных федеральным законодательством. В сфере трудовых отношений исключением из общих правил является установление общей доли иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами (торговля, фармацевтика).

Трудовые мигранты пользуются в России социальным страхованием и социальным обеспечением (кроме пенсионного) в соответствии с законодательством РФ, если иное не предусмотрено специальным соглашением. Законодательством РФ иностранным работникам гарантируется медицинское обслуживание за счет работодателя (нанимателя) на одинаковом уровне с российскими гражданами11.

Доходы от трудовой деятельности высококвалифицированных иностранных специалистов облагаются налогом на доходы физических лиц (НДФЛ) по ставке 13% независимо от налогового статуса работника, в то время как в силу п. 3 ст. 224 Налогового кодекса РФ для большинства доходов физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами РФ, установлена повышенная ставка в 30%.

Законодательством РФ предусмотрен ряд ограничений относительно занятости иностранных граждан в некоторых видах трудовой деятельности: они не могут находиться на муниципальной службе, состоять на государственной службе, на службе в полиции, занимать должности судьи, прокурора, следователя, нотариуса, адвоката, входить в летный состав гражданских воздушных судов и морских судовых экипажей.

Несмотря на широкий круг гарантированных правомочий, далеко не все проблемы в этой области решены. Как отмечают исследователи, «существующий механизм конституционно-правового статуса трудящихся-мигрантов не обеспечивает реализацию ими

11 См.: Скачкова Г.С. Труд иностранцев в России: правовое регулирование: Науч-но-практ. пособие. М., 2006. С. 24.

прав, свобод и законных интересов, гарантированных государством трудоустройства. Неэффективность правового регулирования и государственного управления внешней трудовой миграцией выражается в нарушениях прав трудящихся-мигрантов, в росте незаконной трудовой миграции и теневой занятости»12. Представляется необходимым дать более широкую правовую трактовку института ответственности работодателей, использующих иностранную рабочую силу, предусмотреть социальную ответственность работодателя за нанимаемых иностранных работников. В частности, следует обязать работодателей, привлекающих трудовых мигрантов, предоставлять им надлежащие условия проживания (общежитие или гостиница упрощенного типа), медицинские гарантии, минимальную социальную защиту.

Конституция РФ (ст. 45) гарантирует право каждого, независимо от гражданства, защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, используя при этом все институты, специально созданные для этих целей. Гарантом Конституции, прав и свобод человека и гражданина является Президент РФ. Реализация указанных полномочий главы государства возложена на Управление Президента РФ по обеспечению конституционных прав граждан13. Для рассмотрения письменных и устных обращений граждан РФ, иностранных граждан и лиц без гражданства создано Управление Президента РФ по работе с обращениями граждан (преобразовано в Управление Президента РФ по работе с обращениями граждан и организаций14).

Еще одним институтом, призванным защищать права и свободы человека, является Совет при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека15, заменивший ранее существовавшую Комиссию по правам человека при Президенте РФ. Совет - консультативный орган, который позволяет в определен-

Тюиииа И.И. Конституционно-правовой статус трудящихся-мигрантов в Российской Федерации. Воронеж, 2008. С. 5.

См.: Указ Президента РФ от 22 мая 2004 г. № 662 «Об утверждении Положения об Управлении Президента Российской Федерации по обеспечению конституционных прав граждан» // СЗ РФ. 2004. № 21. Ст. 2025.

ной степени сбалансировать представительство интересов государства, личности и общества в законотворческом процессе. С этой целью он организует проведение экспертизы законопроектов в сфере обеспечения и защиты прав и свобод человека.

При Президенте РФ функционирует также Совет по межнациональным отношениям, в рамках которого работает Комиссия по миграционным вопросам. В ее деятельности активно участвуют представители общественных организаций.

Большое внимание вопросам миграционной политики и защиты прав мигрантов уделяет Научно-экспертный совет при Председателе Совета Федерации Федерального Собрания РФ. Он рекомендовал Правительству РФ «отдавать приоритет (вплоть до предоставления равных прав с гражданами страны пребывания в сфере трудоустройства, налогообложения, образования и здравоохранения) высококвалифицированным иностранным работникам, осуществляющим деятельность по реализации инвестиционных проектов в реальном секторе экономики, крупных инфраструктурных проектов, ...на период действия трудового контракта», а также «усилить контроль за выполнением гуманитарных обязательств в отношении вынужденных переселенцев»16.

Правительство РФ осуществляет меры по обеспечению принципа гарантированности государственной защиты прав и свобод человека согласно п. «е» ч. 1 ст. 114 Конституции РФ. Все федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов РФ образуют единую систему исполнительной деятельности в области государственно-правовой защиты прав и свобод человека. Их деятельность в этой сфере достаточно широка: от нормотворческой до рассмотрения обращений (жалоб) по поводу различных нарушений прав лиц. Конкретно по миграционной политике воссоздана17 и действует Правительственная комиссия, которая комплексно рассматривает различные аспекты защиты прав мигрантов.

Полномочия Правительства РФ в сфере миграционной политики определены, прежде всего, Федеральным конституционным

16 Материалы Научно-экспертного Совета при Председателе Совета Федерации

Постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2004 г. № 215 была упразднена Правительственная комиссия по миграционной политике, эффективно действовавшая с 2002 г.

законом от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ18, который относит обеспечение проведения единой государственной миграционной политики к компетенции высшего органа государственной власти страны (ст. 16).

Федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере миграции, является Федеральная миграционная служба (ФМС России)19. ФМС России наделена также правоприменительными функциями, функциями по федеральному государственному контролю (надзору) и предоставлению (исполнению) государственных услуг (функций) в сфере миграции.

В отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ФМС России осуществляет федеральный государственный контроль (надзор) за их пребыванием и проживанием в Российской Федерации и трудовой деятельностью иностранных работников. В рамках такого контроля за 2015 г. было проведено свыше 600 тыс. проверок по выявлению фактов нарушения миграционного законодательства, составлено свыше 700 тыс. протоколов об административных правонарушениях. По сравнению с 2014 г. на 22,7% снизилось количество выявленных административных правонарушений за незаконное осуществление трудовой деятельности иностранными гражданами (ст. 18.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях)2".

В целях всестороннего и объективного рассмотрения жалоб на решения миграционных служб в 1995 г. в составе ФМС России была создана Апелляционная комиссия21. К ее компетенции отно-

18 СЗ РФ. 1997. № 51. Ст. 5712.

19 См.: постановление Правительства РФ от 13 июля 2012 г. № 711 «О вопросах Федеральной миграционной службы» // Российская газета. 2012. 20 июля. В соответствии с Указом Президента РФ «О совершенствовании государственного управления в сфере контроля за оборотом наркологических средств, психотропных веществ и их прекурсоров и в сфере миграции», подписанным 5 апреля 2016 г., данная Служба упраздняется, а ее функции передаются МВД России. - Примеч. ред.

См.: Итоговый доклад о миграционной ситуации, результатах и основных направлениях деятельности Федеральной миграционной службы за 2015 год. М., 2016. С. 36.

См.: приказ ФМС России от 3 октября 1995 г. № 141 «Об образовании Апелляционной комиссии Федеральной миграционной службы России» // Российские вести. 1996. 18 апр.

сил ось рассмотрение заявлений лиц, обжалующих отказ в регистрации ходатайства о признании беженцем или вынужденным переселенцем, в признании лица беженцем или вынужденным переселенцем, а также лишение статуса беженца или вынужденного переселенца и проч.

Ежегодно Апелляционная комиссия рассматривала около 400 жалоб на решения территориальных органов миграционной службы, из них примерно в 10-15% случаев принимались решения об их удовлетворении, в 30-35% направлялись дополнительные запросы для повторного рассмотрения либо отказывалось в связи с нарушением сроков обжалования и в 50-60% жалобы признавались необоснованными. На наш взгляд, определенным недостатком, ослабляющим уровень защиты прав мигрантов, стала ликвидация Апелляционной комиссии в 2000 г.22

В настоящее время для эффективного взаимодействия ФМС России и гражданского общества и в соответствии с Концепцией открытости федеральных органов исполнительной власти (утв. распоряжением Правительства РФ от 30 января 2014 г. № 93-р23) Служба активно внедряет в свою деятельность «методы понятности, прозрачности и доступности информации» для всех заинтересованных лиц24. Работа направлена на повышение качества принимаемых решений и деятельности в целом.

К основным механизмам реализации открытости в системе ФМС России отнесены: работа с референтными группами25; публикация информации о работе ведомства; публичная отчетность; независимая антикоррупционная экспертиза и общественный мониторинг; работа с открытыми данными; взаимодействие с общественными советами и средствами массовой информации; работа с обращениями лиц, организаций и общественных объединений.

Комиссия была ликвидирована в связи с передачей функций ФМС России в Министерство по делам федерации, национальной и миграционной политики РФ.

23 СЗРФ. 2014. №5. Ст. 547.

24 См.: Итоговый доклад о миграционной ситуации, основных результатах и основных направлениях деятельности Федеральной миграционной службы за 2015 год. С. 64.

" В референтные группы входят: российские граждане, которым требуется соответствующая государственная услуга; соотечественники, проживающие за рубежом; иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно или временно проживающие на территории РФ.

Также в работе задействованы эксперты, аналитики и общественные активисты, привлекаемые для обсуждения решений и инициатив, вырабатываемых ФМС России.

На интернет-сайте Службы для широкого публичного обсуждения и общественного мониторинга размещены планы ее деятельности, информация о подготовке проектов нормативных правовых актов. Так, в 2015 г. было размещено 104 проекта нормативных правовых актов, в том числе 18 федеральных законов, два Указа Президента РФ, 18 постановлений Правительства РФ и 66 приказов ФМС России.

При ФМС России действует Общественный совет, в рамках которого проводятся слушания по приоритетным направлениям деятельности Службы, проходят общественную экспертизу проекты нормативных правовых актов, осуществляется тесное взаимодействие со средствами массовой информации.

Важную роль в охране и защите конституционных прав и свобод, включая права мигрантов, играет прокуратура РФ. Органами прокуратуры систематически проводятся проверки соблюдения миграционного законодательства, по результатам которых принимаются меры прокурорского реагирования.

Важным направлением прокурорской деятельности является надзор за региональным и местным правотворчеством. Например, большое количество нарушений норм федерального миграционного законодательства было выявлено в ходе организованных в 1996 г. проверок в 20 субъектах РФ. Было установлено, что в большинстве субъектов РФ приняты нормативные акты о регистрации граждан по месту пребывания и по месту жительства, предусматривающие дополнительные условия для регистрации вынужденных переселенцев, не соответствующие федеральному законодательству. Данные акты были направлены на сокращение количества мигрантов на соответствующей территории, ограничение их прав, в том числе имущественных26.

По инициативе прокуратуры такие нормативные акты были отменены и намечены пути и средства обеспечения надлежащего

26 См.: Васильева Т.А. Противоречия между федеральным законодательством и законодательством регионов по вопросам вынужденной миграции на Северном Кавказе // Нарушение международных норм и российского законодательства в отношении прав беженцев и вынужденных переселенцев. Материалы третьего семинара Правозащитного центра «Мемориал». М., 1998. С. 47.

прокурорского надзора за соблюдением прав граждан и лиц, находящихся на территории РФ.

В настоящее время значительное внимание органы прокуратуры уделяют надзору за соблюдением законодательства о привлечении и использовании иностранной рабочей силы, а также за использованием труда незаконных мигрантов. В 2014 г. прокуратурой г. Москвы выявлено 1666 преступлений в сфере организации незаконной миграции; около 1,5 тыс. иностранных граждан, пребывающих на нелегальном положении27. Особое место в прокурорской деятельности занимает координация борьбы с миграционной преступностью.

Активный и последовательный прокурорский надзор и деятельность прокуроров по укреплению законности в сфере миграционных правоотношений должны стать надежным щитом для незаконной миграции, государственного насилия и произвола, социальной безответственности и недобросовестности работодателей в отношении иностранных работников.

Миграционная политика в правовом демократическом государстве обязательно должна включать в качестве компонента соблюдение прав и законных интересов трудящихся-мигрантов. Исследователи всегда отмечали низкую эффективность юридических механизмов обеспечения и защиты прав: «Государство зачастую показывает свою неспособность и неготовность к стратегическому миграционному планированию, действуя ситуативно, закрывая образовавшиеся социальные «дыры» и пробелы скоропалительными законами, которые сразу же становятся неэффективными или малоэффективными»28.

Отсутствие в России до недавнего времени концепции государственной миграционной политики приводило к тому, что у органов государственной власти не было целостной системы взглядов на содержание и основные направления стратегического курса страны в данной сфере. Принимаемые нормативные правовые акты отличались непоследовательностью, противоречивостью, содержали пробелы в правовом регулировании миграционных правоотношений.

URL: mosproc.ru (дата обращения: 10.11.2015).

Тупиков М.И. Участие органов прокуратуры в разработке стратегии миграционной политики Российской Федерации и Дальневосточного федерального округа // ЕврАзЮж. 2011. № 9 (40). С. 37.

В настоящее время российское миграционное законодательство активно развивается с точки зрения как содержательной базы, так и количества принимаемых законодательных актов. Например, в 2015 г. на федеральном уровне в сфере миграционных правоотношений было принято 23 федеральных закона, два указа Президента РФ, 13 постановлений Правительства РФ, 576 приказов и 465 распоряжений ФМС России.

Часть норм, имеющих отношение к миграционным процессам, содержится в нормативных актах, регламентирующих отношения в других отраслях права. Как отмечает Т.М. Пряхина, характеризуя российскую правовую систему в целом, «налицо избыточность правового регулирования... Чтобы право справлялось со своей социальной задачей, необходимо подкреплять его нормы иными регуляторами: традициями, обычаями, правовой идеологией, моральными и нравственными нормами и т.п. Правовая система в целом может быть завершенной и гармоничной только в том случае, когда на достижение общей цели работает каждый из ее элементов. Избыточное число законов не компенсирует отсутствие или недостатки иных регуляторов»29.

Действительно, слабая социокультурная интегрированность иноэтничных мигрантов в принимающее общество способствует росту их групповой отчужденности и замкнутости. Часть мигрант-ских общин намеренно дистанцируется от поиска возможностей и путей социальной интеграции. Отдельные этнические меньшинства мигрантов ощущают себя чужаками в обществе и становятся объектом ксенофобии со стороны представителей этнического большинства.

В Концепции государственной миграционной политики Российской Федерации на период до 2025 года и в Стратегии государственной национальной политики Российской Федерации на период до 2025 года обозначены направления деятельности в сфере адаптации и интеграции мигрантов. Однако действующее законодательство в сфере трудовой миграции остается несовершенным с точки зрения возможностей предоставления иностранным работникам социальной помощи, содействия им в социокультурной адаптации и

Пряхина Т.М. Обращения граждан в Конституционный Суд РФ - индикатор состояния правовой системы России // Права человека - индикатор современного развития России. Материалы международной научно-практической конференции / Отв. ред. Т.А. Согпникова. М., 2015. С. 80.

интеграции в принимающее общество. До сих пор проблема адаптации и интеграции мигрантов в Российской Федерации не имеет законодательного закрепления. Президент РФ, формулируя цели деятельности Совета по межнациональным отношениям, предложил «конкретизировать задачи перед правительством и руководителями регионов по созданию сети государственных адаптационных курсов для трудовых мигрантов и их детей»3". Особую роль в адаптации мигрантов он отвел национальным общинам, которые могли бы брать шефство над своими соотечественниками.

Авторы сравнительного исследования по иммиграционной политике обращают внимание на обратную сторону адаптационных процессов - на то, что государственные органы не должны предоставлять какие-либо исключительные преимущества и привилегии иностранцам. По их мнению, исходя из уроков прошлого и опыта других стран мира, иммиграционная политика России должна удовлетворять следующим требованиям-принципам:

цели и направления политики должны быть полно и в доступной форме представлены в средствах массовой информации; критерии отбора должны быть ясными для иммигранта; переезд и легитимизация иммигранта не должны быть перегружены излишними процедурами, мерами, условиями;

правила иммиграционной политики не должны слишком часто меняться;

иммиграционная политика должна быть обеспечена финансовыми и материальными ресурсами, профессиональными кадрами31.

Кроме того, как показали исследования, нарушения трудовых прав мигрантов тесно связаны со злоупотреблениями должностных лиц и недобросовестных посредников. Такие нарушения классифицируются по четырем основным группам, причем с гигантским отрывом преобладает первая - «взятки, вымогательство со стороны должностных лиц (главным образом, полиции). Далее следуют - неправомерные задержания, изъятие документов, денег и т.д.»32.

См.: Декисежо М.Б., Хараева O.A., Чудиновских О.С. Иммиграционная политика в Российской Федерации и странах Запада. М., 2003. С. 46-47.

Флориьская Ю. Практика реализации нового законодательства и нарушения прав трудовых мигрантов // Новое миграционное законодательство Российской Федерации: правоприменительная практика / Под ред. L. Витковской, А. Платоновой и В. Школьникова. М., 2009. С. 233-234.

С каждым годом растет количество иностранцев в российских тюрьмах. Если в 2010 г. их число не превышало 20 тыс. человек, то в настоящее время эта цифра достигает 27,6 тыс.33 У осужденных мигрантов, по отзывам правозащитников, по сути, нет защиты от произвола и нарушения их прав, даже омбудсмены нередко отказываются заниматься их делами. Мигранты испытывают трудности из-за языкового барьера, незнакомы с российским законодательством и т.д. Общественная палата РФ планирует создание рабочей группы, которая займется проблемами иностранных граждан в российских тюрьмах. Предполагается, что в ее функции будет входить, в частности, профилактика радикализма среди заключенных в колониях, внесение законодательных инициатив (упрощение системы выдворения лиц после отбытия наказания).

Право на судебное разбирательство по защите прав и свобод человека, которое в соответствии с Конституцией и международными договорами РФ принадлежит любому лицу, находящемуся на территории РФ, включая иностранцев и лиц без гражданства, является одним из механизмов, с помощью которого люди могут защитить свое право от нарушений, восстановить его либо добиться компенсации за ущерб, причиненный в результате правонарушения.

Универсальный характер прав человека подразумевает и их универсальную государственную защиту. Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 834 в случае установления международным договором РФ иных правил, чем предусмотрено законом, судом применяются нормы международного договора. При этом Суд сослался на п. 3 ст. 5 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации». В преамбуле этого Закона закреплено, что Российская Федерация выступает за неукоснительное соблюдение договорных и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права - принципу добросовестного выполнения международных обязательств.

С ратификацией нашей страной Конвенции о защите прав человека и основных свобод на всех находящихся на территории РФ лиц, как граждан, так и не имеющих российского гражданства, стало распространяться право на то, чтобы с ними обращались в соответствии с нормами этой Конвенции. В случае нарушения

34 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1.

прав, признанных в Конвенции или в Протоколах к ней, лицо или неправительственная организация могут обратиться с жалобой в Европейский суд по правам человека.

Ратификация данной Конвенции означала для России новый этап в развитии прецедентного права. Конституционный Суд РФ обязан теперь не только принимать во внимание и отслеживать решения Европейского суда по правам человека, но и руководствоваться наработанными в практике этого Суда принципами, критериями толкования нормативных предписаний и прецедентами в области защиты прав и свобод человека35.

Таким образом, судебная система РФ в настоящее время обладает возможностью исходить из полного объема прецедентных международно-правовых норм, созданных в рамках как европейской, так и международной судебной юрисдикции, определенная часть которых непосредственно касается защиты прав мигрантов. Однако процесс освоения и применения российскими судами прецедентных норм международного миграционного права нуждается в дальнейшем развитии.

В сегодняшней России возрастает роль Конституционного Суда РФ. Согласно ч. 1 и 2 ст. 79 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»36 постановления Суда являются окончательными, не подлежат обжалованию, вступают в силу немедленно после их провозглашения, действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами. В ст. 96 указанного Закона закреплено право граждан на обращение с жалобой на нарушение конституционных прав и свобод. Трактуя данную норму в ее взаимосвязи со ст. 46, 17 (ч. 2), 62 (ч. 3) и 125 (ч. 4) Конституции РФ, Суд указал, что «возможность защиты прав и свобод посредством конституционного правосудия должна быть обеспечена каждому, в том числе иностранным гражданам и лицам без гражданства...»37.

" См.: Ледях И.А. Защита прав человека и конституционное правосудие // Права человека и политическое реформирование / Отв. ред. Е.А. Лукашева. М., 1997. С. 88-89.

36 СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.

Постановление Конституционного Суда РФ от 17 февраля 1998 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 31 Закона СССР от 24 июня 1981 года «О правовом положении иностранных граждан в СССР» в связи с жалобой Яхья Дашти Гафура» //Вестник Конституционного Суда РФ. 1998. № 3.

Рассматривая вопрос о конституционности задержания на неопределенный срок иностранных граждан применительно к ст. 31 Закона СССР «О правовом положении иностранных граждан в СССР», Конституционный Суд РФ подчеркнул, что «положение Закона... о задержании на срок, необходимый для выдворения, не должно рассматриваться как основание для задержания лица на неопределенный срок даже тогда, когда решение вопроса о выдворении лица без гражданства может затянуться в силу того, что ни одно государство не соглашается принять выдворяемое лицо. В противном случае задержание как необходимая мера по обеспечению выполнения решения о выдворении превращалась бы в самостоятельный вид наказания, не предусмотренный законодательством Российской Федерации и противоречащий... нормам Конституции Российской Федерации»38.

В настоящее время территориальным органам ФМС России вменено в обязанность внимательно следить за сроками содержания иностранных граждан и лиц без гражданства в специальных учреждениях ФМС России, анализировать и представлять информацию об этом в центральный аппарат.

Другой пример конституционного судопроизводства в сфере миграционных правоотношений касается дела, возбужденного по жалобе гражданина, оспаривавшего нормы закона, по которым орган миграционной службы лишал лицо статуса вынужденного переселенца в случае, если оно было осуждено за совершение преступления. В постановлении от 21 ноября 2002 г. № 15-П «По делу о проверке конституционности положений подпункта 1 пункта 3 и абзаца первого пункта 6 статьи 9 Закона РФ «О вынужденных переселенцах» в связи с жалобой гражданина М.А. Мкртычана»39 Конституционный Суд РФ дал развернутую правовую трактовку ряда важных аспектов статуса вынужденных переселенцев.

Так, лицо, признанное вынужденным переселенцем, нуждается в дополнительной поддержке государства для восстановления нарушенных прав. Поэтому законодатель предусматривает эконо-

Постановление Конституционного Суда РФ от 17 февраля 1998 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 31 Закона СССР от 24 июня 1981 года «О правовом положении иностранных граждан в СССР» в связи с жалобой Яхья Дашти Гафура» // Вестник Конституционного Суда РФ. 1998. № 3.

Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. № 1.

мические, социальные и юридические гарантии защиты прав и законных интересов переселенцев на территории Российской Федерации, устанавливая срок, на который гражданину предоставляется статус вынужденного переселенца.

Возможные изъятия из статуса вынужденного переселенца представляют собой ограничения прав и свобод граждан РФ, их государственной защиты. Такие ограничения могут быть предусмотрены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Лишение гражданина статуса вынужденного переселенца в связи с осуждением за совершенное преступление, т.е. по признаку наличия судимости, не предусмотрено уголовным законодательством, оформляется решением органа миграционной службы, т.е. применяется в административном порядке. По сути, оно выступает в качестве дополнительной меры ответственности, что противоречит конституционной концепции юридической ответственности.

Законодатель закрепил за вынужденными мигрантами (лицами, ходатайствующими о признании их беженцами и вынужденными переселенцами на территории РФ) право на обжалование в вышестоящий орган либо в суд решений и действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, ущемляющих их права (п. 2 ст. 10 Федерального закона «О беженцах»; п. 2 ст. 8 Федерального закона «О вынужденных переселенцах»). Обжалованы могут быть действия или бездействие не только ФМС России, но и любых органов исполнительной власти, связанные с исполнением указанных законов.

Препятствием в реализации права на судебное разбирательство могут быть сочтены не только необоснованность судебного решения или приговора, но и длительные сроки судебных разбирательств, неисполнение судебных решений и проч.

Судебными органами РФ и Управлением Верховного комиссара ООН по беженцам (УВКБ ООН) было проведено изучение судебной практики в Российской Федерации, касающейся процедуры определения статуса беженца. На основе анализа решений судов сделан вывод о высоком профессионализме российских судей, которые за относительно короткий срок смогли накопить значи-

тельный опыт по рассмотрению данной категории дел с учетом международных стандартов. Была также отмечена важная роль правосудия в защите прав беженцев и в обеспечении выполнения Россией своих международных обязательств в этой области4".

Значительное количество рассматриваемых судами дел касается вопросов, связанных с правами и свободами вынужденных мигрантов. Законодатель в ряде случаев допускал ситуации, когда беженцы не могли воспользоваться правом подачи апелляции. Так, согласно п. 3 ст. 5 прежней редакции Закона «О беженцах» лицо, подавшее ходатайство в пункте пропуска через Государственную границу РФ и получившее уведомление об отказе в рассмотрении ходатайства по существу, было обязано покинуть территорию РФ в течение трех рабочих дней со дня получения уведомления об отказе. Фактически это приводило к лишению потенциальных беженцев права на защиту и к их высылке, особенно в случаях, когда решение первой судебной инстанции принималось без оценки ходатайства по существу.

Другими наиболее распространенными предметами судебных разбирательств являлись: отказ в доступе к процедуре признания беженцем; ограничительное (по мнению УВКБ ООН) толкование сотрудниками миграционных служб определения понятия «беженец»; отказы в рассмотрении ходатайств о предоставлении статуса беженца по существу.

По данным УВКБ ООН, отмечено много случаев судебного обжалования отказов миграционных служб в доступе к указанной процедуре на основании применения концепции «третьей безопасной страны» и требований судов о пересмотре таких ходатайств41. В УВКБ ООН полагали, что многие страны, которые российские миграционные службы рассматривают как безопасные, фактически таковыми не являются. Отказ в доступе к процедуре признания беженцем или отклонение ходатайства на том лишь основании, что лицо, ищущее убежище, имело возможность и должно было подать ходатайство в другой стране, УВКБ ООН классифицирует как игнорирование обязательства государства по рассмотрению ходатайства.

411 См.: Ли Г. Применение понятия «третья безопасная страна» может привести к нарушению международного права // Убежище. Вестник УВКБ ООН В Российской Федерации. 2005. № 7 (октябрь-декабрь). С. 3.

41 См.: там же.

Учитывая довольно большое число судебных решений, вынесенных в пользу истцов, обжаловавших отказ миграционных органов в доступе к процедуре признания беженцем, можно констатировать, что обращение в суд стало одним из эффективных средств защиты прав лиц, ищущих, в том числе, защиты от депортации.

Для решения проблемы пенсионного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства, проживающих в России, но не имеющих регистрации по месту жительства, также потребовалось решение Конституционного Суда РФ. В определении от 4 марта 2004 г. № 146-042 он подтвердил право указанной категории лиц на пенсию при установлении судом факта их постоянного проживания в России.

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. № 166-ФЗ «О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации»43 право на пенсию имеют иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно проживающие на территории РФ. Таким образом, лицам, подпадающим под эту категорию, но проживающим в России при отсутствии вида на жительство, приходится устанавливать (подтверждать) факт своего постоянного проживания в России в судебном порядке.

К сожалению, существующая правоприменительная практика, в том числе судебная, увязывает постоянное проживание иностранных граждан и лиц без гражданства не с их фактическим постоянным проживанием на территории РФ (как разъяснено в решении Конституционного Суда РФ), а с наличием у них вида на жительство, как это предусмотрено в ст. 2 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»44. Из этого следует, что в качестве обязательного условия назначения пенсии иностранным гражданам и лицам без гражданства требуется наличие у них вида на жительство в Российской Федерации.

Однако согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в определении от 4 марта 2004 г. № 146-0,

42 СЗ РФ. 2004. № 27. Ст. 2806.

43 СЗ РФ. 2001. № 51. Ст. 4831.

44 См.: Бобров Е. Без пенсии переселенцы не останутся // Вестник форума. 2004. № 7-8 (июль-август). С. 10-11.

оспариваемые в жалобе заявителя положения вышеназванного Закона, а также Закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» не содержат прямых указаний на связь возникновения права на пенсионное обеспечение иностранных граждан и лиц без гражданства с наличием или отсутствием их регистрационного учета по месту жительства.

В январе 2016 г. в Конституционном Суде РФ рассматривалось дело, касающееся правил пересечения границ РФ иностранными гражданами. Суть его сводилась к вопросу о том, нужна ли действующая российская виза иностранным гражданам, которые уже имеют разрешение на временное проживание в России, но хотят ее покинуть. Дело начато в связи с жалобой гражданина Нигерии X. Э. Увангуе, которому было отказано в пересечении Государственной границы РФ (выезде), так как его виза оказалась просроченной45.

Остается крайне низким удельный вес обращений в суд по поводу нарушений трудовых прав мигрантов. При этом исследование, проведенное лабораторией исследований рынка труда Высшей школы экономики, выявило дискриминацию иностранных работников: их рабочий день в среднем был на пять часов больше, а заработная плата на 20% меньше по сравнению с российскими работниками46.

Значительная часть трудовых отношений, в которые вступают мигранты, не имеет договорного оформления. Это означает, что занятость мигрантов встраивается в теневые сектора экономики, что делает работников более уязвимыми и радикально снижает возможности их социальной защиты. И как следствие - рабский и принудительный труд, нахождение людей в подневольном состоянии и т.п.

Как отмечалось в исследовании Международной организации труда по занятости мигрантов и принудительному труду в современной России, «неверие работников, подвергающихся трудовой эксплуатации, в возможность получения помощи со стороны властей сопровождается отсутствием желания у них добиться справедливого наказания и правосудия для преступников»47. Это характерно для

45 См.: постановление Конституционного Суда РФ от 26 февраля 2016 г № 4-П // СЗ РФ. 2016. № 9. Ст. 1307.

российского населения в целом и отражает как недоверие к власти, особенно к правоохранительным органам, так и низкий уровень правосознания граждан, а также объективную слабость механизмов защиты потерпевших и свидетелей в российской правовой системе.

Для того чтобы конституционные права иностранных граждан в Российской Федерации полностью реализовывались, им необходимо оказывать квалифицированную правовую помощь. Как правило, мигранты не в полной мере ориентируются в действующем нормативно-правовом поле и нуждаются в помощи при обращении в различные административные и судебные органы (составление жалоб, соблюдение порядка, сроков их подачи и т.д.). К этой работе необходимо привлекать структуры гражданского общества. К такому выводу пришли, например, участники «круглого стола» Общественной палаты Кабардино-Балкарии, состоявшегося 28 февраля 2016 г. По их мнению, для решения проблем в миграционной сфере необходимо развивать общественно-государственное партнерство, оказывать информационные и юридические услуги мигрантам в целях их адаптации в принимающее общество, создавать социальную инфраструктуру, в том числе сети социально ориентированных некоммерческих организаций48.

Определенные шаги в этом направлении уже делаются. Российскими некоммерческими и общественными организациями, нередко построенными по диаспоральному принципу, создаются центры социальной адаптации мигрантов. Спектр оказываемых услуг довольно широк: консультирование по вопросам российского миграционного и трудового законодательства; помощь в постановке на миграционный учет, оформлении документов, прохождении медицинского освидетельствования, предоставлении мест для проживания (на основании договоров с общежитиями), а также в языковой подготовке трудовых мигрантов.

Представляется, что сегодня основное внимание должно уделяться более полному использованию всех существующих правовых механизмов обеспечения и защиты прав личности, обеспечению их подлинной гарантированности всеми ветвями власти и структурами гражданского общества.

47 Тюрюкапова Е.В. Принудительный труд в современной России: нерегулируемая миграция и торговля людьми. Международное бюро труда. Женева, 2006. С. 148.

См.: URL: oprf.ru/Новости регионов (14.03.2016) (дата обращения: 20.03.2016).

В заключение следует отметить, что уровень реально предоставляемых гарантий соблюдения прав для отдельных групп населения определяется не только и не столько правовыми нормами и экономическими возможностями государства, но и состоянием общества - тем, в какой степени права человека освоены общественным сознанием. Ибо задачи государства могут быть реализованы в полном объеме лишь при поддержке и неустанном внимании со стороны общества и его гражданских структур.

БИБЛИОГРАФИЯ

Авакъян С.А. Россия: гражданство, иностранцы, внешняя миграция. СПб., 2003.

Андриченко Л.В. Развитие федерального законодательства в сфере трудовой иммиграции // Миграция в современной России: состояние, проблемы, тенденции. Сб. науч. статей / Под общ. ред. К.О. Ромодановского, М.Л. Тюркина. М., 2009.

Басик В.П. Правовое положение граждан Российской Федерации и иностранцев в России. М., 2004.

Бобров Е. Без пенсии переселенцы не останутся // Вестник форума. 2004. № 7-8.

Васильева Т.А. Противоречия между федеральным законодательством и законодательством регионов по вопросам вынужденной миграции на Северном Кавказе // Нарушение международных норм и российского законодательства в отношении беженцев и вынужденных переселенцев. Материалы третьего семинара Правозащитного центра «Мемориал». М., 1998.

Денисенко М.Б., Хараева O.A., Чудиновских О С. Иммиграционная политика в Российской Федерации и странах Запада. М., 2003.

Ледях И.А. Защита прав человека и конституционное правосудие // Права человека и политическое реформирование / Отв. ред. Е.А. Лукаше-ва. М., 1997.

Ли Г. Применение понятия «третья безопасная страна» может привести к нарушению международного права // Убежище. Вестник УВКБ ООН в Российской Федерации. 2005. № 7 (октябрь-декабрь).

Международное право: Учебник / Отв. ред. Ю.М. Колосов, В.И. Кузнецов. М., 1998.

Скачкова Г.С. Труд иностранцев в России: правовое регулирование: Научно-практ. пособие. М., 2006.

Пряхина Т.М. Обращения граждан в Конституционный Суд РФ - индикатор состояния правовой системы России // Права человека - ин-

дикатор современного развития России. Материалы международной научно-практической конференции/Отв. ред. Т.А. Сошникова. М., 2015.

Пучкова МБ. Соответствие Конституции и текущего законодательства РФ международным обязательствам РФ в области предотвращения и ликвидации расовой и этнической дискриминации // Правовые аспекты этнических отношений в России / Под ред. Н. А. Ворониной и М. Галдиа. М., 2004.

Тюнина И И. Конституционно-правовой статус трудящихся-мигрантов в Российской Федерации. Воронеж, 2008.

Тюрюканова Е В. Принудительный труд в современной России: нерегулируемая миграция и торговля людьми. Международное бюро труда. Женева, 2006.

Флоринская Ю. Практика реализации нового законодательства и нарушения прав трудовых мигрантов // Новое миграционное законодательство Российской Федерации: правоприменительная практика / Под ред. Г. Витковской, А. Платоновой и В. Школьникова. М., 2009.

Вопрос 3. Трудовые права мигрантов и иностранцев

Трудящиеся-мигранты - это лица, которые занимались, занимаются или будут заниматься оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданами которого они не являются.

Миграция - это совокупность различных по своей природе территориальных перемещений населения, сопровождающихся изменением места жительства. Миграция может различаться по причинам (добровольная или вынужденная), типу (внешняя и внутренняя), виду (возвратная и безвозвратная). Вынужденная миграция может быть внешней (лица, ищущие убежища, в том числе беженцы) и внутренней (перемещенные лица, вынужденные переселенцы и др.), возвратной и безвозвратной. Незаконная миграция может быть внешней и внутренней (в том числе вынужденной и добровольной).Внешняя трудовая миграция относится к добровольной возвратной, может быть незаконной. Переселение рассматривается как безвозвратный вид миграции.

Субъектами внешней миграции являются: а) эмигранты, в том числе граждане КР, выезжающие с ее территории по причинам политического, экономического и этнического характера, а также по личным мотивам (воссоединение семей, вступление в брак); лица ранее прибывшие на территорию КР и получившие статус беженцев либо вынужденных переселенцев, выезжающие с ее территории; б) эмигранты транзитные-граждане бывшего Союза ССР, не являющиеся гражданами КР, постоянно проживающие в государствах - бывших республиках Союза ССР и прибывающие в Кыргызстан; в) иммигранты-иностранцы (иностранные граждане и лица без гражданства), прибывшие в КР (находящиеся на территории КР) в поисках убежища, в том числе с намерением подать ходатайство о предоставлении им статуса беженца; г) иммигранты транзитные-иностранцы, прибывающие в КР с целью упрощения процедуры выезда в третьи страны.

Субъектами вынужденной миграции являются лица, ищущие убежища на территории КР, в том числе: а) граждане бывшего Союза ССР; б) граждане государств - бывших республик Союза ССР, в том числе граждане КР; в) граждане других государств; г) лица без гражданства (апатриды); д) лица, имеющие двойное гражданство (бипатриды).

Субъектами незаконной миграции являются: а) эмигранты неконтролируемые-граждане КР, выезжающие с территории государств - бывших республик Союза ССР в другие иностранные государства; б) эмигранты нелегальные - граждане КР, нелегальным способом выезжающие за рубеж или пересекающие государственную границу КР с иностранными государствами; в) иммигранты незаконные: иностранцы, у которых объявленная цель въезда не соответствует их намерениям; иностранцы, въезжающие по поддельным документам; иностранцы, прибывающие в Кыргызстан нелегально.

Временные иммигранты - это лица, имеющие визу и разрешение на работу на определенный период. Некоторые из них совершают ежедневные поездки через границу. Другие являются сезонными рабочими и приезжают на несколько недель или месяцев.

Нелегальные иммигранты обычно находятся в наиболее ненадежном положении, поскольку в любое время могут быть депортированы. Однако это не означает, что они полностью лишены каких-либо прав. Например, в 1982 г. Верховный суд США постановил, что дети нелегальных иммигрантов могут иметь свободный доступ к системе образования, поскольку Конституция США провозглашает равную защиту законом всех людей, вне зависимости от того, являются ли они гражданами Америки или иностранцами. «Нелегалам» может быть также предоставлена медицинская помощь. В Японии нелегальные рабочие получают компенсацию за несчастные случаи на работе.

Согласно Закону о правовом положении иностранцев в Литовской Республике 1991 г. иностранцы, находящиеся на постоянном жительстве в Литовской Республике, могут заниматься любой трудовой или хозяйственной деятельностью, если она не запрещена законами Литвы и если для занятия такой деятельностью не предусматривается обязательное условие - иметь гражданство Литовской Республики.

Закон Украины о правовом статусе иностранцев 1994 г. признает за иностранцами право на трудовую деятельность.

В Кыргызской Республике лицо, признанное беженцем, имеет право на работу

по найму или предпринимательскую деятельность наравне с гражданами КР, за исключением случаев, предусмотренных законодательством и международными договорами КР. Такие лица также имеют право на социальную защиту, в том числе социальное обеспечение, на равнее с гражданами КР (Закон КР «О беженцах»).

Права и свободы человека и гражданина, в том числе и трудящегося- мигранта, - большая социально-практическая и научная проблема, требующая постоянного внимания, как со стороны науки, так и практики.

Трудности реализации идей прав и свобод человека и гражданина в любой стране обусловлены множеством причин. Это изменения, происходящие в социальной структуре общества, глубокие преобразования в политической и экономической системах, недостаточный уровень нравственного воспитания, правовая образованность населения и т.д.

На сегодняшний день актуальным остается вопрос: кто, кому и какими средствами будет обеспечивать защиту прав, свобод и законных интересов трудящихся-мигрантов. Современным правовым государствам необходим надежный механизм реализации неотчуждаемых жизненных благ, закрепленных в их Конституциях. Данный механизм должен обеспечивать как законодательные гарантии прав трудящихся-мигрантов, так и фактическое их осуществление при помощи соответствующих государственных органов, учреждений, организаций. Важное звено (элемент) защиты прав и свобод трудящихся-мигрантов - создание условий реализации этих прав и свобод.

В каком бы государстве не находился трудящийся-мигрант, в месте ли своего постоянного жительства или пребывания (по своим делам и интересам), он остается существом, находящимся под защитой мирового сообщества, собственного государства, гражданином которого он является, а также государства, в котором он находится. Состояние свободы не даруется какой-либо публичной властью, а принадлежит трудящимся-мигрантам в силу их рождения.

Состояние свободы реализуется через субъективные права, которые указывают направления и формы использования свободы. Эти права носят естественно-правовой характер, а потому неотъемлемы и неотчуждаемы. Они сохраняются за трудящимся-мигрантом даже тогда, когда он сам от них отказывается. Однако на пути свободы всегда стоит государство, создаваемое людьми для поддержания условий реализации свободы. Государство через законы закрепляет права и свободы индивида, и тогда они становятся мерой возможного, т.е. обретают границы дозволенного. Закрепление, охрана, поддержание прав и свобод, создание условий для их претворения в жизнь - длинная цепь правовых актов и действий, началом которых служит Конституция108.

Права и свободы - главный элемент правоотношений, возникающих между трудящимся-мигрантом и государством, порождающий обязанность государства защищать и охранять основные и другие права и свободы каждого человека (гражданина). А человек (гражданин) вправе не просить, а требовать защиты прав, которые государство признало естественными и неотъемлемыми. Правоотношения по поводу основных прав и свобод отличаются от правоотношений по поводу других прав особым механизмом защиты и силой прямого действия конституции.

В то же время все конституции связывают основные права и свободы с обязанностями трудящегося-мигранта. Совокупность основных прав, свобод и обязанностей образует правовой статус трудящегося-мигранта. Этот статус и есть мера свободы, т.е. сочетание возможного и должностного в поведении каждого человека. Он служит основой общей правоспособности человека, открывая ему возможность для любых законных действий.

Понимание отношений трудящегося-мигранта и государства как правоотношений не означает детальной регламентированности. Для трудящегося-мигранта смысл этих правоотношений состоит в получении защиты своих прав (при необходимости), а для государства - в обязанности оказать эту защиту. Одновременно трудящийся-мигрант и государство «выясняют отношения» по поводу обязанностей, и государство во имя правопорядка и в законных формах требует (а порой принуждает) соблюдать обязанности. Но за пределами своих выполненных обязанностей и в рамках охраняемых государством прав трудящийся-мигрант остается относительно свободным.

Международно-правовому регулированию правового статуса трудящихся-мигрантов посвящен ряд соглашений, заключенных в рамках специализированного учреждения ООН - Международной организации труда (МОТ)109, одна из задач которой - защита интересов трудящихся, работающих за границей, а также способствование осуществлению программ, обеспечивающих полную занятость путем «передвижения рабочих, включая миграцию, в целях устройства на работу». Основными из них являются Конвенция МОТ № 97 о трудящихся-мигрантах (1949), Конвенция МОТ № 118 о равноправии граждан страны, иностранцев и лиц без гражданства в области социального обеспечения (1962), Конвенция МОТ № 143 о злоупотреблениях в области миграции и обеспечении трудящимся- мигрантам равенства возможностей и обращения (1975)110.

В соответствии со ст. 11 Конвенции МОТ № 97 термин «трудящийся- мигрант» означает «лицо, которое мигрирует из одной страны в другую с намерением получить работу, иначе, чем за собственный счет, и включает всякое лицо, допускаемое в соответствии с законом в качестве трудящегося- мигранта»111. Как видим, официальное определения трудящихся-мигрантов сформулировано недостаточно четко и страдает некоторой тавтологией. Тем не менее, оно дает общее представление о том, кого можно относить к данной категории мигрантов.

Конвенциями МОТ установлено, что государства, ратифицировавшие их, обязаны соблюдать основные права человека в отношении всех трудящихся-мигрантов, а также предоставлять им без дискриминации по признаку национальности, расы, религии или пола условия не менее благоприятные, чем те, которыми пользуются их собственные граждане, в отношении заработной платы, рабочего времени, оплачиваемых отпусков, возраста принятия на работу, профессионального обучения, жилищного вопроса, принадлежности к профессиональным союзом, социального обеспечения, налогов, судопроизводства.

В частности, ст. 3 Конвенции МОТ № 118 предусмотрено, что каждое государство-член МОТ, на территории которого Конвенция имеет силу, предоставляет гражданам любого другого государства-члена МОТ, ратифицировавшего данную Конвенцию, одинаковые права со своими гражданами как в отношении распространения на них законодательства, так и в отношении прав на социальные пособия.

Национальный режим действует по отношению к трудящимся- мигрантам и в вопросах обеспечения их занятности. Так, согласно ст. 8 Конвенции МОТ № 143 трудящийся-мигрант, находящийся в стране на законных основаниях, пользуется равенством обращения с местным населением по предоставлению работы, а также временной работы в случае безработицы и переподготовки.

Вместе с тем трудящиеся-мигранты и члены их семей обязаны соблюдать законы и правила государства работы по найму, а также уважать культурную самобытность жителей этого государства112.

В целях действенного создания равных возможностей трудящимся- мигрантам в отношении ряда их экономических и социальных прав с гражданами принимающей страны государства-участники Конвенции МОТ № 143 « обязались разрабатывать национальную политику, направленную на содействие при помощи методов, соответствующих национальным условиям и практике, обеспечению равенства обращения в отношении труда и занятий, социальной защиты, профсоюзных и культурных прав, индивидуальных и коллективных свобод для лиц, находящихся на законных основаниях на их территориях в качестве трудящихся-мигрантов или членов их семей».

С тем чтобы способствовать разработке и применению такой политики, государства-участники Конвенции МОТ№ 143 обязались: -

вводить законы и осуществлять программные преобразования, которые могут быть рассчитаны на обеспечение реализации такой политики; -

поощрять программы образования и развивать иную деятельность, направленную на возможно более полное ознакомление трудящихся- мигрантов с принятой политикой, с их правами и обязанностями, а также с деятельностью, направленной на оказание им эффективной помощи в деле осуществления и защиты их прав; -

проводить социальную политику, соответствующую национальным условиям и практике, позволяющую трудящимся-мигрантам и их семьям в равной мере пользоваться преимуществами, предоставляемыми гражданам страны, с учетом тех особых потребностей, которые они могут использовать до тех пор, пока не приспособляться к условиям страны, предоставляющей работу; -

принимать меры с целью содействия и поощрения усилий трудящихся-мигрантов и их семей к сохранению национальной и этнической сущности и культурных связей со страной происхождения, включая предоставление возможности изучения родного языка детям мигрантов.

Начиная с Всеобщей декларации прав человека 1948 г., провозглашающей семью естественной и основной ячейкой общества, имеющей право на защиту со стороны общества и государства, большинство международных документов, касающихся прав человека, содержат положение по защите единства семьи. Данное положение имеет особую значимость для трудящихся-мигрантов, которые, как правило, вынуждены жить врозь со своими семьями. В соответствии со ст. 13 Конвенции МОТ №143 каждое государство-участник должно принимать все необходимые меры в рамках своей компетенции и сотрудничать с другими государствами- членами МОТ, ратифицировавшими Конвенцию, в целях содействия воссоединению семей всех трудящихся-мигрантов, проживающих на его территории на законном основании.

Международной организацией труда было также подготовлено несколько рекомендаций, дополняющих рассмотренные ранее Конвенции. Среди них необходимо выделить Рекомендацию МОТ № 86 о трудящихся- мигрантах (1949) и Рекомендацию МОТ № 151 о трудящихся-мигрантах (1975).

В Рекомендации МОТ № 86 содержится предложение государствам- членам МОТ развивать и использовать все возможности найма и способствовать с этой целью распределению в международном масштабе рабочей силы, в особенности ее перемещению из стран, изобилующих ею, в страны, где в ней наблюдается недостаток. При этом отбор трудящихся- мигрантов должен производиться с условием наименьших ограничений миграции, и обеспечивать пригодность трудящихся-мигрантов к требуемой работе. В данной Рекомендации предусмотрен также национальный режим в отношении прав трудящихся-мигрантов на работу по найму и на медицинское обслуживание, а также содержится ряд предложений по поводу мер, облегчающих миграцию данной категории переселенцев.

Так, согласно параграфу 11 указанной Рекомендации мигрантам и членам их семей должен облегчаться допуск к пользованию средствами развлечений и социально-бытового обслуживания, а в соответствующих случаях должны приниматься меры по обеспечению мигрантам права на особые льготы в начальный период обоснования в стране иммиграции. В соответствии со ст. 14 Приложения к Рекомендации МОТ № 86 соответствующие органы власти территории иммиграции по возможности принимают меры, направленные на облегчение иммигрантам и членам их семей приспособления к климатическим, экономическим и социальным условиям новой страны, на упрощение делопроизводства по их натурализации.

В Рекомендации МОТ № 86 отражен принцип единства семьи, однако в наиболее развернутом виде он представлен в Рекомендации МОТ № 151. В параграфах 13-19 разд. В данной Рекомендации содержатся меры, которые необходимо принимать для содействия скорейшему воссоединению семей трудящихся-мигрантов. Например, в соответствии с параграфом 6 Рекомендации для облегчения скорейшего воссоединения семей каждое государство-член МОТ должно в рамках своей политики жилищного строительства учитывать потребности трудящихся-мигрантов и их семей и оказывать содействие в получении жилья, отвечающего нормам, применяемым к трудящимся, являющимся гражданами принимающей страны113.

В Рекомендации МОТ № 151 уже более подробно рассмотрены вопросы, связанные с занятостью трудящихся-мигрантов и их видом на жительство. Согласно параграфу 30 Рекомендации государства-члены МОТ должны, по мере возможности, воздерживаться от выселения мигрантов в связи с недостаточностью ресурсов или положением на рынке занятости, законно допущенных на их территорию. При этом потеря работы трудящимся-мигрантом не должна служить причиной отмены вида на жительство.

Трудящемуся-мигранту в случае потери работы, как минимум, в течение периода, когда он может иметь право на пособие по безработице, должно предоставляться время для поиска другой работы и, соответственно, на указанный период ему должен продлеваться вид на жительство.

Помимо вышеназванных международно-правовых документов, принятых под эгидой Международной организации труда, 18 декабря 1990 г. в Нью-Йорке в рамках ООН была подписана Международная конвенция о защите прав трудящихся-мигрантов и членов их семей114. Положения этой Конвенции применяются в течение всего периода миграции трудящихся- мигрантов и членов их семей, который включает подготовку к миграции, выезд, транзит и период пребывания и оплачиваемой деятельности до выдворения в государство происхождения или государство обычного проживания.

Если в Конвенциях МОТ в общем говорилось о соблюдении основных прав и свобод трудящихся-мигрантов, то в Международной конвенции 1990г. эти права представлены в развернутом виде.

Государства-участники Конвенции обязуются в соответствии с международными документами по правам человека уважать и обеспечивать права всех трудящихся-мигрантов и членов их семей, которые находятся на их территории или под их юрисдикцией, без какого бы то ни было различия как в отношении пола, расы, цвета кожи, языка, религии или убеждений, политических или иных взглядов, национального, этнического или социального происхождения, гражданства, возраста, экономического, имущественного, семейного положения, так и по любому другому признаку.

В ч. III Конвенции перечислены политические, гражданские, экономические, социальные и культурные права трудящихся-мигрантов, а также представлены правовые гарантии защиты этих прав. Положения ч. III Конвенции в полной мере соответствуют положениям, содержащимся во Всеобщей декларации прав человека (1948), Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах (1966)115.

В ч. IV Конвенции установлен ряд дополнительных прав трудящихся- мигрантов и членов их семей, имеющих документы или постоянный статус в государстве работы по найму. В частности, они имеют право быть полностью информированными государством происхождения или государством работы по найму еще до своего отъезда или, самое позднее, в момент их выезда в государство работы по найму обо всех условиях их пребывания и оплачиваемой деятельности, которой они могут заниматься, а также относительно требований, которые они должны соблюдать в государстве работы по найму116.

Что касается заработка трудящихся-мигрантов и членов их семей, то государства-участники Конвенции обязуются принимать надлежащие меры с целью устранения двойного налогообложения заработанных средств и сбережений данной категории внешних мигрантов.

В Конвенции также оговорено, что трудящийся-мигрант может пересылать заработные им средства и сбережения из государства работы по найму в государство происхождения или любое другое государство. Такие переводы должны производиться в соответствии с процедурами, установленными законодательством государства работы и международными соглашениями. Соответствующие государства должны принимать надлежащие меры для облегчения техники указанных переводов.

В Конвенции о статусе беженцев 1951 г., а также в Конвенциях, касающихся правового положения трудящихся-мигрантов, содержатся положения, направленные на ограничение и предотвращение незаконной миграции данных категорий переселенцев.

Так, в соответствии со ст. 31 Конвенции о статусе беженцев 1951 г.117государства - участники не налагают взысканий за незаконный въезд или незаконное пребывание на их территории беженцев, которые, прибыв непосредственно с территории, на которой их жизни или свободе угрожает опасность, въезжают или находится на территории этих государств без разрешения, при условии, что такие беженцы без промедления сами явятся к властям и предоставят объяснения своего незаконного въезда или пребывания.

В Преамбуле Конвенции о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 1990 г. говорится о том, что гуманитарные проблемы, обусловленные миграцией, обостряются в случае незаконной миграции, в связи, с чем необходимо поощрять деятельность, направленную на искоренение незаконных или тайных передвижений и перевозок трудящихся- мигрантов.

В соответствии с положениями, содержащимися в Конвенции МОТ, государства-участники должны принимать все необходимые меры как в рамках своей юрисдикции, так и во взаимном сотрудничестве для пресечения тайного миграционного движения и незаконного найма мигрантов, а также против организаторов незаконного или тайного передвижения мигрантов, ищущих работу, и лиц, нанимающих трудящихся, иммигрировавших в незаконном порядке. Для этого в рамках национального законодательства должны быть предусмотрены внутригосударственные меры для эффективного выявления незаконной занятости трудящихся-мигрантов и определению и применению административного, гражданского и уголовного наказания, включая тюремное заключение, в отношении незаконного использования труда мигрантов, организации их незаконного передвижения, а также сознательного оказания помощи такой миграции118.

Рассматривая данный вопрос, нельзя не остановиться на нормах - принципах, содержащихся, прежде всего, в Конвенциях МОТ.

Во-первых, принцип недискриминации трудящихся-мигрантов по признаку национальности, религии или пола, закрепленный в ст. 6 Конвенции МОТ № 97 о трудящихся-мигрантах (1949).

Во-вторых, принцип предоставления трудящимся-мигрантам национального режима в области социального обеспечения, закрепленный в ст. 6 Конвенции МОТ № 97 о трудящихся-мигрантах (1949) и в ст.ст. 2-4 Конвенции МОТ № 118 о равноправии граждан страны, иностранцев и лиц без гражданства в области социального обеспечения (1962).

В-третьих, принцип содействия государствами-участниками Конвенции МОТ воссоединению семей трудящихся-мигрантов, закрепленный в ст. 13 Конвенции МОТ № 143 о злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения (1975).

Основываясь на положениях, содержащихся в ст. 13 Конвенции МОТ № 97 и в ст.ст. 2-7 Конвенции МОТ № 143 можно также сформулировать принцип предотвращения незаконного передвижения и найма трудящихся- мигрантов. Данный принцип, в отличие от ранние упомянутых, во многом перекликается с основными принципами всеобщего уважения прав и свобод человека, и в большей мере соответствует традиционному принципу международного права - неприкосновенности государственных границ119.

Здесь необходимо отметить, что в данных документах определяются основные направления деятельности в рассматриваемой сфере, среди которых можно выделить следующие: -

создание внутреннего рынка, характеризующегося отменой препятствий свободному передвижению товаров, лиц, услуг и капиталов между государствами-членами; -

проведение общей транспортной политики; -

сближение национальных законодательств государств-членов в той степени, какая необходима для нормального функционирования общего рынка; -

стимулирование усилий по созданию и развитию трансъевропейских коммуникационных сетей и инфраструктур;

Проведение совместных мероприятий в области здравоохранения, образования, культуры, социальной защиты, туризма и др.

Таким образом, одним из условий создания единого внутреннего рынка, согласно п. С ст. 3 ч. 1 Римского договора является отмена препятствий свободному передвижению лиц между государствами-членами. В первую очередь это касается трудящихся-мигрантов. В соответствии с положениями, закрепленными в гл. 1 разд. 3 Римского договора, свободное передвижение гарантировано трудящимся-мигрантам государств-членов внутри сообщества; при этом в отношении них недопустима какая-либо дискриминация по национальному признаку в вопросах найма, вознаграждения и других условий труда и занятости120.

Согласно ст. 48 Договора трудящийся-мигрант имеет право:

а) принимать реально предлагаемую работу;

б) свободно передвигаться в этих целях по территории государств- членов сообщества;

в) находиться в одном из государств-членов сообщества, занимаясь трудовой деятельностью в соответствии с законодательными положениями, регулирующими занятость граждан данного государства;

г) оставаться на территории одного из государств-членов сообщества после завершения трудовой деятельности в этом государстве.

Говоря о стандартах в области прав трудящихся-мигрантов, следует обратить внимание на статьи 2-х документов относящихся к данной проблеме, а именно: Конвенции о статусе апатридов и Декларации о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают. При этом нужно оговориться, что в законодательстве Российской Федерации и законодательных актах государств-участников Содружества Независимых Государств для обозначения данного понятия употребляется термин «лицо без гражданства»121. Хотелось бы также обратить внимание на то, что в большинстве законодательных актов, содержащих стандарты о правах мигрантов, зачастую употребляются понятия «иностранец» и «законно находящийся (проживающий) на территории». Приведем толкование данных понятий, которое используется в российском законодательстве. Иностранный гражданин - физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства122. Законно находящийся в Российской Федерации иностранный гражданин - лицо, имеющее действительные вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу, либо иные, предусмотренные федеральным законом или международным договором Российской Федерации документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в Российской Федерации123.

Ст. 17-18 Конвенции о статусе апатридов содержат следующие нормы.

Договаривающиеся государства будут предоставлять апатридам, законно проживающим на их территории, в отношении их права работы по найму наиболее благоприятное правовое положение, которым пользуются граждане иностранных государств при тех же обстоятельствах.

Договаривающиеся государства благожелательно относятся к возможности уравнивания прав всех апатридов в отношении работы по найму с правами граждан, и, в частности, тех апатридов, которые вступили на их территорию в порядке выполнения программы вербовки рабочей силы или согласно планам иммиграции.

Договаривающиеся государства будут предоставлять апатридам, законно проживающим на их территории, возможно более благоприятное правовое положение и, во всяком случае, положение, не менее благоприятное, чем то, которым обычно пользуются иностранцы при тех же обстоятельствах в отношении прав заниматься самостоятельно сельским хозяйством, промышленностью, ремеслами и торговлей, а так же права учреждать торговые и промышленные товарищества.

Каждое Договаривающееся государство будет предоставлять апатридам, законно проживающим на его территории и имеющим диплом, признанный компетентным властями этого государства, желающим заниматься свободными профессиями, возможно более благоприятное правовое положение и, во всяком случае, положение, не менее благоприятное, чем-то, которым обычно пользуется иностранцы при тех же обстоятельствах124.

Ст. 8 Декларации о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают, содержит следующие нормы: 1. Иностранцы, проживающие на законном основании на территории государства, пользуются также, в соответствии с национальными законами, следующими правами при условии выполнения своих обязанностей, указанных в ст. 4125:

а) правом на условия труда, отвечающие требованиям безопасности и гигиены, на справедливую зарплату и равное вознаграждение за труд равной ценности без какого бы то ни было различия, в частности женщинам должны гарантироваться условия труда не хуже тех, которыми пользуются мужчины, с равной оплатой за равный труд;

б) правом вступать в профессиональные союзы и другие организации или ассоциации по своему выбору и участвовать в их деятельности. Пользование указанным правом не подлежит никаким ограничениям, кроме тех, которые предусмотрены законом и которые необходимы в демократическом обществе в интересах государственной безопасности, или общественного порядка, или для защиты прав и свобод других лиц;

в) правом на охрану здоровья, медицинское обслуживание, социальное обеспечение, социальное обслуживание, образование и отдых при условии, что они выполняют требования согласно соответствующим правилам и что это не возлагает на ресурсы государства чрезмерного бремени.

Если обратиться к нормативно-правовому регулированию в Европейском Союзе, то юридический статус трудящегося-мигранта зависит от того, имеет ли он гражданство страны проживания или может его приобрести. Совет Европы стремится способствовать тому, чтобы иностранные граждане, особенно проживающие в стране на постоянной основе, обладали возможно более полной юридической защитой. Это главное условие успешной интеграции. В начале 1990-х годов комитетом экспертов по юридическому статусу трудящихся-мигрантов в принимающих странах были разработаны предложения по гармонизации правового положения долгосрочных мигрантов. Это стало одним из первых шагов долгосрочных трудящихся-мигрантов по пути получения прав на постоянное проживание.

В конце 1990-х годов Комитет по миграции Совета Европы вновь вернулся к вопросу о юридическом статусе долгосрочных трудящихся- мигрантов и их интеграции. При этом он исходил их того, что возможность приобретения мигрантом гражданства страны проживания - основной, но не достаточный элемент процесса интеграции. Огромную роль здесь играют социально-экономические факторы, в частности, равные социально- экономические права с гражданами страны проживания мигрантов.

В целях достижения социального слияния иммигрантов с принимающим обществом, т.е. их интеграции, внутреннее законодательство по гражданству должно базироваться на принципах, содержащихся в Европейской конвенции о гражданстве126.

Европейская конвенция об участии трудящихся-мигрантов в общественной жизни страны пребывания закладывает основы для постепенного предоставления гражданских и политических прав трудящимся-мигрантам, постоянно проживающим на территории конкретной страны, включая право на голосование.

С самого начала своего существования Европейское Сообщество предпринимало законодательные меры, направленные на беспрепятственное передвижение и трудоустройство на равных условиях всех граждан стран - членов ЕС в любом из входящих в него государств. Еще в 1959 г. был предельно упрощен порядок въезда на территорию стран Сообщества и отменены визы при переезде с целью трудоустройства при наличии у мигранта соответствующего разрешения на получение работы. При этом трудящийся-мигрант имел право взять с собой семью, если позволяли жилищные условия на новом месте.

Важное значение имело распространение на трудящихся-мигрантов основных видов социального обеспечения, которых они были лишены ранее, включая пособия по болезни, в связи с несчастным случаем на производстве или профессиональным заболеванием, по инвалидности, семейные пособия на детей и пенсии по старости.

В 1968 г. был принят Регламент ЕС, существенно расширивший права и возможности граждан в пределах ЕС: каждый выходец из государства- члена ЕС получил право наниматься на работу и выполнять ее на территории другого государства Сообщества в соответствии с законами, предписаниями и административными правилами, регулирующими труд национальной рабочей силы этого государства. Были упразднены многие действовавшие ранее ограничения, например, отменено требование о четырехлетнем стаже пребывания в стране для смены работы и трехлетнем стаже для перемены профессии.

Законодательство предписывало предпринимателям уравнять трудящихся-мигрантов, прибывших из других стран Сообщества, во всех правах с национальной рабочей силой как при поступлении на работу, так и в оплате труда, вопросах профессиональной подготовки, продвижения по службе и пр. Особое внимание при этом уделялось обеспечению преимущественных прав гражданам ЕС перед иностранными рабочими из третьих стран127.

Вместе с тем, как показали исследования, провозглашенное равенство прав трудящихся-мигрантов прилегающих стран на оплату за равную работу на практике осуществлялось не всегда. Одним из способов снижения оплаты труда трудящимся-мигрантам служила ротация: иммигранту предлагалось перейти на другое предприятие, что влекло за собой потерю права на получение надбавки за стаж. В результате большинство иммигрантов или не получали таких надбавок вовсе или получали их в меньших размерах, чем национальные трудящиеся.

Основополагающими документами, на которые во многом опирается международная деятельность по защите прав трудящихся-мигрантов и в которых содержатся основные стандарты этих прав, выступала Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (далее - Европейская конвенция о правах человека) и Европейская социальная хартия128.

Так ст. 4 Европейской конвенции о правах человека «Запрещение рабства и принудительного труда» гласит: никто не должен, содержаться в рабстве или подневольном состоянии; никто не должен привлекаться к принудительному или обязательному труду. При этом оговаривается, что используемый в данной статье термин, «принудительный или обязательный труд», не включает:

а) любую работу, которую обычно должно выполнять лицо, находящееся в заключении согласно положениям ст. 4 настоящей Конвенции или условно освобожденное от такого заключения;

б) любую военную службу, а в тех странах, в которых в качестве законного признается отказ от военной службы на основании убеждений, службу, назначенную вместо обязательной воинской службы;

в) любую службу, обязательную в случае чрезвычайного положения или бедствия, угрожающего жизни или благополучию населения;

г) любую работу или службу, которые входят в обычные гражданские обязанности.

Для понимания этого необходимо уяснить понятие «принудительный труд». Конвенция МОТ о принудительном труде 1930 г. дает ему следующее определение: «всякая работа или служба, требуемая от какого-либо лица, под угрозой какого-либо наказания, для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг». При толковании понятия «принудительный или обязательный труд», как правило, используются конвенции МОТ, в частности Конвенция № 105, в которой указаны пять категорий принудительного труда: политическое воздействие или воспитание в качестве меры наказания за наличие или выражение политических взглядов или идеологических убеждений, противоположных установленной политической, социальной или экономической системе; мобилизация и использование рабочей силы для нужд экономического развития; поддержание трудовой дисциплины; наказание за участие в забастовках; дискриминация по признакам расовой, социальной и национальной принадлежности или вероисповеданию.

Элементы принудительного или обязательного труда заключаются, во- первых, в том, что работник привлекается к труду или на службу против своей воли, и, во-вторых, требование об исполнении работы или несения службы несправедливо или деспотично, или сама работа или служба влекут за собой тяготы, которых можно избежать. Понятия принудительного или обязательного труда различимы в том смысле, что они могут относиться к обязанностям, возлагаемым государством, а не другим частным субъектом, и в XXI в. эти понятия, конечно, не устарели129.

Согласно ст. 1 «Право на труд» Европейской социальной хартии работодатель и трудящийся-мигрант обязуются: -

признавать в качестве одной из своих основных целей и обязанностей достижение и поддержание как можно более высокого и стабильного уровня занятости, имея в виду достижение полной занятости; -

обеспечивать эффективную защиту прав трудящихся-мигрантов, зарабатывать себе на жизнь свободно избранным трудом;

Ликвидировать все формы дискриминации в вопросах труда и занятности; -

обеспечивать, чтобы принцип недискриминации между мужчинами и женщинами был не только отражен в действующем законодательстве каждой Договаривающейся Стороны, но и применялся на практике; -

создавать или поддерживать для всех трудящихся бесплатные службы по трудоустройству; -

обеспечивать или создавать условия для профессиональной ориентации, подготовки кадров и их реабилитации.

Последующие статьи регламентируют обязательства о: справедливых условиях труда; условиях труда, отвечающих требованиям безопасности и гигиены; справедливом вознаграждении; праве на объединение; праве на заключение коллективных договоров; праве работающих женщин на защиту; праве на профессиональную ориентацию; прав на использование языков в сфере образования.

Так, в решении по делу от 23 июля 1968 г. франкоязычных родителей против Бельгии, Европейский Суд отметил, что франкоязычные школьники имеют право обучаться на французском языке по месту жительства, поскольку они проживают в регионе, признанном в соответствии с законом голландскоязычным, так как ст. 2 Протокола №1 Европейской конвенции предусматривает возможность признания регионального языка и языка меньшинств культурным достоянием и в качестве средства выражения культурного достояния и возрастания интереса к проблемам прав меньшинств130.

В праве Совета Европы содержатся положения, направленные на оказание помощи и улучшение правового, социального и материального положения трудящихся-мигрантов и членов их семей.

Правовые ориентиры в сфере обеспечения права на образование и возможностей изучения языка страны-пребывания и обучения родному языку содержатся в Европейской Конвенции «О правовом положении трудящихся - мигрантов»131. С целью содействия доступу в общеобразовательные и профессиональные школы и профессиональной подготовке принимающее государство способствует обучению трудящихся-мигрантов и членов их семей своему языку или, если их несколько, одному из них.

Комитет Министров государств - членов Совета Европы в Рекомендации № R (98) 6 «О современных языках» подчеркивает необходимость развития билингвизма в районах проживания трудящихся- мигрантов и оказания поддержки данным лицам в изучении языка района своего проживания. Вместе с тем, в соответствии с Конвенцией «О правовом положении трудящихся-мигрантов», Договаривающиеся стороны принимают по общему согласию меры по созданию, насколько это возможно, специальных курсов изучения родного языка для детей трудящихся- мигрантов.132

В Рекомендации № R (82) 18 «О Современных языках»133 Комитет Министров обращает внимание на необходимость развития родного языка трудящихся-мигрантов и членов их семей в целях поддержания и улучшения связей данных лиц со страной своего происхождения, а также на распространение языковых программ, связанных в первую очередь с изданием учебных материалов, подготовкой учителей и развитием родного языка трудящихся-мигрантов и предусматривающих сотрудничество органов власти и других структур, которые представляют принимающую сторону, мигрантов и страну происхождения.

В соответствии со ст. 4 данной Конвенции договаривающаяся сторона гарантирует трудящимся-мигрантам (ст.4) право:

Покидать территорию договаривающейся стороны, гражданами которой они являются;

На допуск на территорию договаривающейся стороны с целью выполнения оплачиваемой работы после получения разрешения на это и приобретения необходимых документов.

Определенные права ст. 6 Конвенции гарантирует в области получения информации. В частности:

О проживании, условиях и возможностях воссоединения с семьей, характере работы, возможности заключения нового трудового контракта после истечения первого, о требуемых квалификациях, условиях работы и жизни (включая стоимость жизни), вознаграждении, социальном обеспечении, жилищных условиях, питании, переводе сбережений, передвижении; отчислениях, производимых из заработной платы на социальную защиту и социальное обеспечение, налогах и других отчислениях. Может также предоставляться информация о культурных и религиозных условиях в принимающем государстве;

В случае набора на работу через официальный орган власти принимающего государства такая информация предоставляется до его отъезда, на языке, который предполагаемый трудящийся-мигрант понимает, для того, чтобы он мог принимать решение при полном знании фактов. Перевод такой информации, в случае необходимости, на язык, который будущий трудящийся-мигрант понимает, как правило, обеспечивается государством происхождения.

Последующие статьи подробнейшим образом регламентируют вопросы: выдачи разрешения на работу (ст.8); вьщачи видов на жительство (ст.9); приема трудящихся-мигрантов и членов их семей (ст. 10); воссоединения семей (ст. 12); жилищных условий (ст. 13); условий работы (ст. 16); социального обеспечения и медицинской помощи (ст. 18-19); права доступа в суды и административные органы в принимающем государстве (ст. 26)134.

Одним из основных документов в области защиты прав трудящихся- мигрантов выступает Хартия Европейского Союза «Об основных правах»135. Ст. 5 Хартии содержит несколько запретов, напрямую связанных с правом на человеческое достоинство, закрепленных ст. 1 Хартии. В частности содержит запрет на содержание в рабстве или подневольном состоянии, запрет на привлечение к выполнению принудительного или обязательного труда и запрет на торговлю человеческими существами136.

Следует подчеркнуть, что официальное толкование понятия «рабство» дано в ст. 1 Конвенции относительно рабства (1927), где определено, что, «рабство есть состояние или положение человека, над которым осуществляются атрибуты права собственности или некоторые из них»137.

В связи с уже упоминавшейся выше нормой, содержащейся в параграфе 3 ст. 52 Хартии, параграфах 1 и 2 ст. 5 Хартии должны пониматься с учетом положений ст. 4 Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод (1950).

Это означает, что введение каких-либо законных ограничений в отношении запрета на содержание в рабстве или подневольном состоянии невозможно.

Кроме того, для уяснения понятия «принудительный или обязательный труд», содержащегося в параграфе 2 ст. 5 Хартии, необходимо обратиться к определению этого понятия, приведенному в параграфе 3 ст. 4 Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод (1950), где термин «принудительный или обязательный труд» не включает:

а) любую работу, которую обычно должно выполнять лицо, находящееся в заключении согласно положениям ст. 5 настоящей Конвенции или условно освобожденное от такого заключения;

б) любую военную службу в тех странах, в которых в качестве законного признается отказ от военной службы на основании вероисповедания; службу, назначенную вместо обязательной воинской службы;

в) любую службу, обязательную в случае чрезвычайного положения или бедствия, угрожающих жизни или благополучию населения;

г) любую работу или службу, которые входят в обычные гражданские обязанности».

Как и все другие конституции демократичных государств, Конституция РФ в ч. 2 ст. 37, также запрещает принудительный труд.

Так ст. 7 «Уважение частной и семейной жизни» определяет, что право на уважение частной и семейной жизни, жилья и коммуникаций также относится к категории классических личных прав человека в том числе иммигрантов и закреплено в конституционном праве практически всех государств-членов ЕС. В качестве примера можно привести ст. 18 Конституции Испании 1978 г., которая гарантирует «право на честь, личную и семейную тайну и на собственное имя», неприкосновенность жилища и тайн сообщений.

Закреплено это право и в ст. 23 Конституции России, которая предусматривает право за каждым «на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту чести и доброго имени», а также «на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых телеграфных и иных сообщений».

При уяснении ст.7 Хартии необходимо учитывать текст соответствующих положений Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод (1950), а именно ст. 8, согласно которой каждый трудящийся-мигрант имеет право на уважение его частной и семейной жизни, его жилища и корреспонденции, предоставление информации по делу в письменном виде и вмешательство публичной власти в осуществление данного права не допускается, за исключением случаев, когда это предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, общественного порядка или экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, охраны здоровья или нравственности или для защиты прав и свободы других лиц.

Так, к примеру, в решении по делу Камасински против Австрии от 19 декабря 1988 г., Европейский Суд отметил, что п. 3 Конвенции не предусматривает обвиняемому трудящемуся-мигранту информации по делу в письменном виде или в форме письменного перевода, однако указывает на необходимость уделить особое внимание уведомлению о предъявлении обвинения о фактических обстоятельствах и правовых основаниях на понятном трудящемуся-мигранту языке138.

Очевидно, что в соответствии с параграфом 3 ст. 52 Хартии Европейский Союз не может накладывать каких-либо дополнительных ограничений на права трудящегося-мигранта при уважении частной и семейной жизни, жилья и коммуникаций, кроме тех, которые содержатся в п. 2 ст. 8 Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод 1950 г.

Ст. 15 Хартии закрепляет большой блок прав, связанных с правом на труд и свободную профессиональную деятельность.

Право любого трудящегося-мигранта на труд и право заниматься деятельностью по свободно избранной или воспринятой им профессии, закреплены в целом ряде решений Суда ЕС139 и в ст. 4 Хартии Сообщества об основных социальных правах работников, сформулированы в параграфе 1 ст. 15 Хартии. Отметим, что в отличие от остальных прав, содержащихся в ст. 15 Хартии, указанные права распространяются на всех трудящихся-мигрантов вне зависимости от их гражданства.

Очень важно отметить, что параграф 2 ст. 15 Хартии закрепляет три свободы общего рынка - свободу передвижения трудящихся-мигрантов, свободу учреждения и свободу предоставления услуг. Однако эти права распространяются только на граждан Европейского Союза. Все перечисленные свободы подробно расписаны в Договоре об утверждении Европейского Сообщества и в многочисленных директивах и регламентах Европейского Сообщества. Кроме того, по всем статьям Договора об утверждении Европейского Сообщества, закрепляющих эти три свободы общего рынка, существует значительное число прецедентов Суда ЕС. Не останавливаясь на этих свободах подробно, кратко опишем их содержание.

Свобода передвижения трудящихся-мигрантов регулируется ст. 39-42 Договора об учреждении Европейского Сообщества140. Согласно нормам этих статей граждане одного государства-члена ЕС могут принимать реально сделанные предложения о трудоустройстве в другом государстве-члене ЕС и свободно передвигаться по территории принимающего государства. И даже после окончания такой трудовой деятельности они могут оставаться и снова искать работу на тех же правах, что и граждане принимающего государства, либо просто оставаться на территории принимающего государства. Все вопросы, связанные и их трудоустройством, включая величину заработной платы, социальное обеспечение, медицинское обслуживание, порядок приема на работу и т.д., должны решаться, так же как и с гражданами принимающего государства, т.е. без дискриминации. Здесь право на труд подкрепляется принципом недискриминации, содержащимся в ст. 21 Хартии и ст. 12 и 13 Договора об учреждении Европейского Сообщества.

Отметим, что свободу передвижения трудящихся-мигрантов Хартия сформулировала уже, чем это было закреплено в тексте Договора об учреждении Европейского Сообщества. Дело в том, что параграф 2 ст. 15 Хартии наделяет правом на свободу передвижения только граждан Европейского Союза. В этом Хартия следует обширному законодательству Европейского Сообщества по данному вопросу. Однако сам Договор об учреждении Европейского Сообщества не специфицирует гражданство субъектов свободы передвижения трудящихся, что позволяет трактовать его положения как распространяющиеся и на граждан третьих стран.

Основные положения, предусматривающие свободу передвижения для предпринимателей, или, если использовать терминологию Договора, «лиц, занимающихся самостоятельной деятельностью», содержатся в ст. 43 Договора об учреждении Европейского Сообщества. «В рамках установленных положений, ограничения на свободу передвижения трудящихся-мигрантов государства-члена на территории другого государства-члена должны быть запрещены. Такое запрещение должно также применятся к ограничениям, налагаемые на создание агентств, филиалов или дочерних компаний гражданами любого государства-члена, которые учреждены на территории любого государства-члена»141.

Возникает вопрос: ограничено ли право на свободу передвижения физических лиц и распространяется ли оно на юридические лица, и если да, то в какой степени. Ответом на этот вопрос служит ст. 48 Договора об учреждении Европейского Сообщества, согласно которой «компании или фирмы, образованные в соответствии с законодательством государства- члена и имеющие свой зарегистрированный офис, центральную администрацию или основное место деятельности на территории Сообщества, должны, в целях настоящей Главы, быть приравнены к физическим лицам, являющимся гражданами государств-членов». Таким образом, свобода передвижения распространяется в равной степени как на физических, так и на юридических лиц. Однако Хартия закрепляет эту свободу только для физических лиц - граждан Европейского Союза.

Наконец, свобода предоставления услуг определена в ст. 49 Договора об учреждении Европейского Сообщества. «В рамках положений, установленных ниже, ограничения на свободу предоставления услуг на территории Сообщества гражданами государств-членов, которые введены в государстве Сообщества, отличном от того, в котором находится лицо, которому предназначаются услуги, должны бать запрещены», - записано в указанной статье.

Как же в праве ЕС тактируется понятие «услуга»? Определение этого термина содержится в ст. 50 Договора об утверждении Европейского Сообщества: «услуги должны считаться « услугами» в значении настоящего Договора там, где они обычно предоставляются за вознаграждение постольку, постольку они не подпадают под действие положений о свободе движения товаров, капитала или лиц. «Услуги» должны в частности включать в себя: а) деятельность промышленного характера; б) деятельность коммерческого характера; в) деятельность ремесленников; г) деятельность лиц свободных профессий».

Услуга может предоставляться как на территории того государства- члена, в котором проживает лицо, предоставляющее услуги, так и на территории другого государства-члена, и лицо, оказывающие ее, может для этого временно осуществлять свою деятельность в государстве, где предоставляется такая услуга, на тех же условиях, что устанавливаются таким государством для его собственных граждан. Естественно, что в таком случае свобода предоставления услуг не должна противоречить свободе учреждения.

Договор об учреждении Европейского Сообщества формально не либерализует все виды услуг. Так, согласно п. 2 ст. 51 Договора об учреждении Европейского Сообщества либерализация банковских и страховых услуг, связанных с движением капитала, должна осуществляться одновременно с либерализацией самого движения капитала. Наличие этого положения вполне оправдано, так как одно невозможно без другого.

Положения Договора об учреждении Европейского Сообщества об услугах не затрагивают услуг в области транспорта. Свобода предоставления услуг в области транспорта регулируется положениями Договора об учреждении Европейского Сообщества, посвященными транспорту (ст. 70-80 Договора). Однако для либерализации каждого конкретного вида услуг требуется соответствующий документ Совета.

Как уже было сказано выше, Хартия не предоставляет гражданам третьих стран права пользоваться наравне с гражданами Европейского Союза свободой передвижения трудящихся-мигрантов, свободой учреждения и свободой предоставления услуг1.

Единственное право, которое специально предоставляет им Хартия, - это право на равные с гражданами ЕС условия труда в стране, где они имеют разрешение заниматься трудовой деятельностью, закрепленное в параграфе 3 ст. 15 Хартии.

Свобода профессиональной деятельности и право на труд закрепляются в ст. 5 Конституции Бразилии, ст. 4 Конституции Италии, чЛ ст.35 Конституции Испании, ст. 5 Конституции Мексики, ст. 27 Конституции Японии и т.д. Российская Конституция провозглашает свободу труда в ст. 37.

Ст. 16 Хартии признает свободу экономической деятельности (т.е. свободу предпринимательства). Эта свобода является производной от права частной собственности и факты ее декларирования зафиксированы в конституционных актах XVIII в. (например, ст. 16 и ст. 17 Конституции Франции 1793 г.). Ныне указания это право отдельно встречаются нечасто, тем не менее мы можем встретить его в ряде конституций государств - членов ЕС. Так, ст. 38 Конституции Испании 1978г. гласит, что в Испании «признается свобода предпринимательства в рамках рыночного хозяйства». Закреплено оно и в ст. 34 Конституции России, которая устанавливает, что «каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности».

Отметим, что до принятия Хартии свобода предпринимательства закреплялась в праве ЕС целым рядом прецедентов Суда ЕС.

Формулировка ст. 16 Хартии позволяет сделать вывод о том, что Хартия допускает ограничения на свободу предпринимательства в той степени, в которой они вводятся правом ЕС и правом государств - членов ЕС.

Ст. 21 устанавливает принцип недискриминации путем перечисления признаков, наличие которых у трудящихся-мигрантов не может служить основанием ущемления его в правах. К таким признакам, согласно параграфу 1 ст. 21 Хартии, относятся: пол; раса, цвет кожи; этническое или социальное происхождение; генетические черты; язык; религия или убеждения; политические и любые другие воззрения (взгляды);

принадлежность к национальному меньшинству; имущественное положение; рождение; инвалидность (наличие физических или психических недостатков); возраст; сексуальная ориентация. Исходя из смысла параграфа 1 ст. 21, данный перечень не является исчерпывающим, так как запрещается любая дискриминация.

Обращает на себя внимание и сам перечень недискриминационных признаков. Кроме признаков, являющихся своего рода аксиомой (пол, раса, этнос, религия, социальное происхождение, политические взгляды и др.) параграф 1 ст. 21 перечисляет такие признаки, как генетические черты, физические и психические недостатки, сексуальная ориентация. Их включение связано с распространением новых знаний в области генетики человека, повышением внимания к людям, биологически, физически и социально обделенным142.

В заключение необходимо отметить, что рассмотренные нормы международного права при самом полном перечислении прав и свобод и закреплении юридического статуса трудящегося-мигранта признаны (кроме ограничений, указанных в законе), а значит, это признание можно рассматривать как естественное состояние свободы и юридической защиты прав и свобод трудящихся-мигрантов.

Просмотров