Возрождение естественного права. Нужно-ли возрождение естественного права

Нужно-ли возрожденіе естественнаго права? *).

Памяти Гл. Ив. Успенскаго.

*) (В. Гессенъ. Возрожденіе естественнаго права. "Право", 1902, 10 и 11.-- Максимъ Ковалевскій. Соціологія и сравнительная исторія права. "Вѣстникъ Воспитанія", 1902, февраль). Мнѣ только что -- и почти одновременно -- пришлось прочитать двѣ "юридическія" статьи, названія которыхъ приведены въ примѣчаніи, и у меня явилось желаніе подѣлиться своими мыслями по ихъ поводу съ читателями, интересующимися предметомъ, названнымъ въ заголовкѣ. За послѣднее время нѣкоторые представители теоріи права на нашихъ университетскихъ каѳедрахъ, именно, кромѣ автора отмѣченной статьи, профессора Новгородцевъ, Петражицкій и Покровскій (въ Москвѣ, Петербургѣ и Кіевѣ), уже зарекомендовавшіе себя солидными трудами по своей спеціальности, довольно настойчиво заговорили о необходимости воскрешенія или возрожденія естественнаго права, отъ котораго они ожидаютъ важныхъ теоретическихъ и практическихъ результатовъ. Пишущаго эти строки еще самые первые признаки возникновенія этого направленія заинтересовали, между прочимъ, съ той точки зрѣнія, что въ естественномъ правѣ юристовъ онъ всегда видѣлъ не что иное, какъ sui generis соціологическій субъективизмъ, тотъ самый субъективизмъ, изъ-за котораго столько разъ уже въ нашей журналистикѣ возгоралась самая горячая полемика. Правда, въ спорахъ субъективистовъ и объективистовъ, сколько мнѣ помнится, ни разу не задѣвался вопросъ объ "естественномъ правѣ", которое, какъ понятіе "метафизическое", было устранено изъ соціологіи еще самимъ основателемъ "положительной" науки объ обществѣ; правда и то, что и новѣйшимъ защитникамъ естественнаго права осталась, повидимому, совершенно неизвѣстною (или, по крайней мѣрѣ, казалась мало интересною) полемика о субъективизмѣ въ соціологіи,-- но это значитъ только одно: какъ мало до сихъ поръ соприкасаются между собою вопросы соціологіи и общей теоріи права. Во всякомъ случаѣ гг. Гессенъ, Новгородцевъ, Петражицкій и Покровскій поднимаютъ вопросъ, который такъ сильно занимаетъ русскихъ соціологовъ уже около четверти вѣка. Будучи самъ "субъективистомъ", я не могъ не сочувствовать новому направленію юридической мысли, которое въ сущности, какъ я постараюсь показать, подняло то же самое знамя. Но... Да, здѣсь именно существуетъ большое по . Дѣло въ томъ, что съ понятіемъ и самымъ терминомъ "естественное право" соединено столько весьма опредѣленныхъ представленій, совершенно отжившихъ свое время, что возникаетъ весьма понятное опасеніе, какъ бы съ возрожденіемъ естественнаго права не возродились и давно похороненныя начала философской юриспруденціи. Во всякомъ случаѣ едва-ли попытка воскресить эту доктрину встрѣтитъ сочувствіе среди тѣхъ нашихъ юристовъ, которые въ то же время являются и соціологами. Одинъ изъ нихъ уже и высказался въ неблагопріятномъ для "возрожденія" смыслѣ. Такимъ юристомъ-соціологомъ является у насъ М. М. Ковалевскій, а онъ въ недавней своей статьѣ "Соціологія и сравнительное изученіе права" мимоходомъ коснулся -- и коснулся неодобрительно -- людей, "оцѣнивающихъ дѣйствующеее законодательство съ метафизической точки зрѣнія абсолютной справедливости и яко-бьГ`прирожденныхъ человѣку такъ называемыхъ естественныхъ правъ". Особенно неодобрительно относится онъ къ тому, что "нѣкоторые современные юристы хотѣли бы воскресить ученіе о jus quod natura omnia animalia docuit (о правѣ, которому природа научила всѣхъ животныхъ"). Теоретически естественное право -- метафизика, да и практически, говоритъ цитируемый авторъ, "прогрессъ права не зависитъ отъ все большаго пропитыванія его метафизическими догмами естественнаго закона, а отъ поступательнаго движенія силы общества". Послѣднія слова являются какъ бы отвѣтомъ на тѣ упованія, которыя мы находимъ въ статьѣ г. Гессена,-- и вотъ въ данномъ случаѣ я склоняюсь на сторону защитниковъ естественнаго права. Припомнимъ, прежде всего, что такое естественное право. Зародышей этого понятія, какъ извѣстно, нужно искать еще въ греческой философіи, у софистовъ, которые впервые противоположили то, что существуетъ въ силу природы вещей (physei), тому, что обязано своимъ происхожденіемъ человѣческому установленію (thesei), потомъ у Аристотеля, тоже различавшаго справедливое отъ природы (physei) и таковое по закону (nomo), наконецъ, у стоиковъ, отъ которыхъ аналогичную идею заимствовали римскіе юристы, создавшіе идею естественнаго права (jus naturale). Уже на первыхъ порахъ основная идея естественнаго права допускала двоякое толкованіе: или совокупности идеальныхъ нормъ, своего рода неписанныхъ божественныхъ законовъ, съ которыми должны сообразоваться человѣческія установленія (у Сократа, у Платона, отчасти у стоиковъ), или только нѣкоторыхъ чертъ быта или понятій, естественно и необходимо существующихъ у всѣхъ народовъ въ силу ихъ общей человѣческой природы (у Аристотеля, у римскихъ юристовъ), хотя нерѣдко обѣ эти точки зрѣнія сливались воедино. Въ средніе вѣка идею естественнаго права усвоила и католическая церковь, которая придала ей теологическій характеръ, объявивъ, что въ основѣ естественнаго закона лежитъ божественная воля. Отъ такой точки зрѣнія естественное право эманципировалось лишь въ XVII вѣкѣ, благодаря главнымъ образомъ иниціативѣ Гроція. Но особенно въ новомъ, чисто свѣтскомъ пониманіи сдѣлалась эта идея популярною въ XVIИ в., которому въ этомъ отношеніи задавала тонъ главнымъ образомъ философія Локка. Читатель знаетъ, какую роль въ исторической жизни сыграло естественное право въ эпоху просвѣщеннаго абсолютизма и французской революціи, но и въ эту эпоху въ понятіи естественнаго права мы всегда можемъ различить двѣ стороны: теоретическую и практическую. Первая, это -- представленіе о чемъ-то именно "естественномъ", существующемъ по "самой природѣ вещей, всеобщемъ и необходимомъ, лежащемъ въ основѣ дѣйствительныхъ явленій, т. е. идеалистическая или метафизическая концепція реальности, какъ продукта или отраженія нѣкотораго закономѣрнаго порядка. Но вмѣстѣ съ тѣмъ, это "естественное" мыслилось, какъ "разумное", т. е. соотвѣтствующее идеямъ разума, требованіямъ истины и справедливости, и въ этомъ заключалась практическая, собственно говоря -- этическая и политическая, въ обоихъ отношеніяхъ, деонтологическая -- сторона естественнаго права XVIII в.: требованіе сообразованія съ его принципами дѣйствительной жизни общества. Впрочемъ, и тутъ элементы идеальной нормы вещей и предполагаемой ихъ общей естественной основы -- сливались воедино . Посмотримъ теперь, кто похоронилъ естественное право, которое въ настоящее время стараются воскресить. Однимъ изъ первыхъ былъ Бентамъ. Принципіальный врагъ метафизики, онъ въ знаменитой деклараціи правъ человѣка и гражданина, основанной на идеѣ естественнаго права, видѣлъ только "анархическіе софизмы", да и вообще вся теоретическая сторона разсматриваемой идеи подверглась съ его стороны суровой критикѣ, хотя это не значитъ, что Бентамъ отрицалъ необходимость идеальныхъ нормъ права. И у него были такія нормы, возведенныя къ принципу наибольшаго счастья наибольшаго количества людей, что сдѣлало его теоретикомъ и проповѣдникомъ демократіи. Онъ не только не отрицалъ категоріи должнаго и необходимости реализаціи этого должнаго, но даже прямо говорилъ о законности "деонтологіи", т. е. ученія о должномъ, не существующемъ еще, во долженствующемъ существовать. Въ этомъ послѣднемъ смыслѣ Бентамъ никогда не хоронилъ, какъ нѣчто отжившее, идею естественнаго права, именно право людей на счастье и право ихъ въ соотвѣтствіи съ этимъ осуществлять въ жизни лучшіе порядки. "Метафизикъ" Руссо и "реалистъ" Бейтамъ въ этомъ отношеніи были близки другъ къ другу. Наоборотъ, историческая школа права, которой приписываютъ главную заслугу -- или главную вину, кто какъ смотритъ,-- въ умерщвленіи естественнаго права, вооружилась противъ деонтологической его стороны, сохранивъ въ сущности его идеологическую сторону. Вообще люди, недовольные существующими порядками, склонны были понимать естественное право деонтологически, т. е. какъ идеалъ, требующій осуществленія, и наоборотъ, люди, настроенные консервативно, предпочитали понимать его, какъ основу уже существующаго положительнаго права. Въ эпоху просвѣщенія XVIII в. и французской революціи естественное право получило боевой характеръ, историческая же школа была какъ разъ однимъ изъ культурныхъ проявленій консервативной реакціи противъ предыдущаго историческаго движенія. Отвергнувъ идею естественнаго права, какъ требованіе несуществующаго, она объявила, что существующее право есть единственно разумное, такъ какъ въ основѣ его лежитъ народное правосознаніе, но это послѣднее понятіе -- такая же "метафизика", т. е. нѣчто не реальное, какъ и естественное право: вся разница только въ націоналистическомъ характерѣ одного и въ космополитическомъ характерѣ другого, въ объясненіи положительнаго права изъ народнаго духа въ одномъ случаѣ и изъ общечеловѣческой природы (или разума) въ другомъ. Итакъ, историческая школа хоронила то самое, что Бентамъ одухотворялъ реальнымъ требованіемъ наибольшаго счастья наибольшаго количества людей, и наоборотъ, Бентамъ хоронилъ то, что историческая школа спасала изъ раціоналистической доктрины придавъ прежнему понятію мистическій оттѣнокъ. Значитъ, и два разныхъ естественныхъ права было -- онтологическое (скажемъ такъ) и деонтологическое, т. е. уже данное въ наличности существующаго и только еще долженствующее быть осуществленнымъ. О возрожденіи какого же естественнаго права говорятъ наши юристы? Чтобы отвѣтить на этотъ вопросъ, посмотримъ, противъ чего протестуетъ г. Гессенъ въ своей статьѣ. Прежде всего г. Гессенъ протестуетъ противъ идей современнаго нѣмецкаго юриста Бергбома, жалующагося на то, что до сихъ поръ теорія права "заражена естественнымъ правомъ" съ его "непростительными бреднями"; подъ бреднями же этими онъ разумѣетъ не иное что, какъ "всякое противопоставленіе положительному праву, хотя бы и признаваемому исключительно дѣйствующимъ, правовыхъ идей, правового сознанія или чувства, идеи справедливости, какъ факторовъ развитія и совершенствованія права". Противъ такого воззрѣнія, дѣйствительно, стоитъ возражать, но выходитъ такъ, что и возраженія критика не могутъ остаться безъ возраженія. Приведенное мнѣніе Бергбома г. Гессенъ находитъ "чрезвычайно любопытнымъ для характеристики позитивизма". Съ послѣднимъ терминомъ соединяется у насъ обыкновенно очень ясное представленіе о враждебномъ метафизикѣ, основанномъ исключительно на положительномъ знаніи философскомъ направленіи, но у г. Гессена здѣсь рѣчь идетъ о нѣмецкой "философіи положительнаго права", по которой право создается лишь борьбою за матеріальныя блага (интересы) матеріальными же средствами (силою) и есть лишь компромиссъ между побѣдителями и побѣжденными, жестокій и несправедливый, какъ всякій компромиссъ послѣ побѣды: поэтому право, собственно говоря... не можетъ быть справедливымъ, и его критика съ какихъ-либо идеальныхъ точекъ зрѣнія выходитъ безцѣльною. По мнѣнію г. Гессена, этотъ "позитивизмъ" сложился изъ софистики (или нравственнаго нигилизма), практицизма, сводящаго всю юриспруденцію къ веденію гражданскихъ исковъ, и утилитаризма, "апостолъ" котораго, Бентамъ, поэтому получаетъ у нашего автора неодобрительную аттестацію мыслителя, думавшаго, что "только реальное право охраняетъ порядокъ и миръ". Бентамъ -- вотъ истинный противникъ естественнаго права, а не историческая школа, которая, наоборотъ, сохранила въ себѣ, только въ -замаскированномъ видѣ, идею естественнаго права. Другими словами, сопоставляя мнѣнія г. Гессена о Бентамѣ и объ исторической школѣ, мы находимъ, что его сочувствіе въ данномъ случаѣ (нарочно подчеркиваю эти слова) на сторонѣ представителей идеалистической онтологіи, а не идеалистической деонтологіи, но правильно-ли еще понимаетъ г. Гессенъ философію Бентама въ ея цѣломъ? Далѣе, въ подстрочномъ примѣчаніи нашъ авторъ замѣчаетъ, что "съ позитивной теоріей права мы встрѣчаемся также въ трудахъ соціологическаго характера", и для примѣра ссылается на Основы соціологіи Гумиловича. Что "встрѣчаемся", это -- правда, но Гумиловичъ не составляетъ всей соціологіи, въ которой, наоборотъ, "встрѣчается" и иное отношеніе къ праву при полномъ сохраненіи "позитивизма" въ смыслѣ протеста противъ всякой идеологіи, выдающей себя за воспроизведеніе дѣйствительности. Незнакомство съ соціологической литературой -- вообще слабое мѣсто нашей юриспруденціи, отражающей на себѣ исключительное вліяніе нѣмецкихъ школъ права, какія бы общія направленія ими ни представлялись. Я боюсь, что о Бентамѣ, о "соціологическихъ трудахъ" и кое о чемъ другомъ, выходящемъ за предѣлы кругозора нѣмецкой правовѣрной или неправовѣрной юриспруденціи, г. Гессенъ говоритъ больше по наслышкѣ. Если бы онъ не игнорировалъ "соціологическіе труды", то не ограничился бы указаніемъ на то, что въ новѣйшей философіи права выдвигается на первый планъ психологическая его природа, а отмѣтилъ бы цѣлое психологическое направленіе въ соціологіи и къ именамъ юристовъ, стоящихъ на психологической точкѣ зрѣнія, прибавилъ бы цѣлый рядъ именъ соціологовъ, ставившихъ тотъ же самый вопросъ и шире, и общѣе. Онъ, заглянувъ въ ихъ труды, увидѣлъ бы еще, что изъ этого именно лагеря вышелъ первый протестъ противъ экономическаго матеріализма, и критику этого послѣдняго {Замѣчу еще, что историческій матеріализмъ, какъ особое направленіе, относится къ области соціологіи и исторіологіи, а не политической экономіи, какъ это представляется г. Гессеномъ.} сопоставилъ бы съ болѣе почтенными проявленіями "нравственнаго идеализма", чѣмъ... "символизмъ и импрессіонизмъ"! Да, читатель, именно эти два способа исканія новыхъ путей къ нравственному идеализму сопоставляются авторомъ съ критикою экономическаго матеріализма и не только съ нею, но и съ возрожденіемъ естественнаго права. "Вакханалія матеріализма (курсивъ нашъ) еще въ полномъ разгарѣ, восклицаетъ г. Гессенъ,-- но пресыщенная и разочарованная, человѣческая мысль уже ищетъ невѣдомыхъ новыхъ путей, уже жаждетъ невѣдомой новой правды"! Какому же естественному праву желаетъ возрожденія г. Гессенъ? Тому ли, которое было похоронено Бентамомъ во имя его нереальности, или тому, которое было убито исторической школой вслѣдствіе его безпокойнаго поведенія въ концѣ XVIII вѣка? Симпатичную сторону статьи г. Гессена представляетъ ея нравственный идеализмъ. Онъ совершенно вѣрно (съ нашей, по крайней мѣрѣ, точки зрѣнія) понимаетъ прогрессивную роль разсматриваемой идеи, какъ заключающей въ себѣ требованіе реализаціи въ положительномъ правѣ этическаго идеала, основаннаго на идеѣ справедливости, и видитъ истинное назначеніе права не въ охранѣ интересовъ, а въ осуществленіи справедливости. Совершенно вѣрно онъ указываетъ на то, что содержаніе естественнаго права, какъ совокупности требованій, предъявляемыхъ обществомъ или отдѣльными его классами къ законодательству, измѣняется съ теченіемъ времени и, напр., было на Западѣ въ концѣ XVIII в. политическимъ, чтобы въ XIX в. стать соціальнымъ и т. п. Но именно все это симпатичное давнымъ-давно и при томъ безъ всякихъ метафизическихъ пережитковъ, поводъ къ которымъ даетъ самая идея естественнаго права, развивалось въ русской соціологической литературѣ, не смотря на весь ея "позитивизмъ": въ ней наши сторонники возрожденія естественнаго права нашли бы уже въ готовомъ, законченномъ видѣ многое изъ того, что ими только намѣчается, вырабатывается, а именно и о внутренней, психологической подкладкѣ соціальныхъ явленій, къ числу которыхъ относится и право, и о творческой силѣ человѣческаго духа и роли идеаловъ въ жизни, и о научномъ правѣ оцѣнки дѣйствительности съ точки зрѣнія идеала, и свое естественное право они узнали бы въ томъ соціологическомъ субъективизмѣ, который боролся противъ всего того, что г. Гессенъ, вѣроятно, и разумѣетъ подъ "вакханаліей матеріализма". Можетъ быть, тогда и оцѣнка Бентама вышла бы у г. Гессена нѣсколько иная, теперь же она -- плодъ недоразумѣнія. Во всякомъ случаѣ деонтологія Бентама и естественное право г. Гессена не стоятъ въ непримиримомъ противорѣчіи между собою. Ну, а естественное право, сохранившееся въ замаскированномъ видѣ у юристовъ исторической школы? Г. Гессенъ находитъ, что историческая школа похоронила естественное право не вообще, а лишь раціоналистическую его форму, создавъ вмѣсто нея новую форму -- органическую, и что теперь этой формѣ предстоитъ смѣниться другою, уже окончательною -- эволюціонною или историческою. Это -- очень удачная историческая конструкція, которой въ общемъ соотвѣтствуетъ и ходъ научной мысли, но только г. Гессенъ не обратилъ вниманія на то, что философія права развивалась не только внутри самой себя, но и въ связи съ другими соціальными науками, и что если подъ правомъ юристы всѣхъ школъ разумѣли приблизительно одно и то же, то о словѣ "естественный" этого не приходится уже сказать. Естественное право (jus naturale) было долгое время въ сущности правомъ природы (jus naturae), т. е. совокупностью ея законовъ. Терминъ возникъ еще въ тѣ блаженныя времена, когда люди смотрѣли на природу иными глазами, нежели мы, т.-е. когда въ природѣ видѣли своего рода существо, когда къ числу ея законовъ причисляли и нравственныя правила, написанныя въ сердцахъ людей, когда у природы считали возможнымъ учиться, какъ слѣдуетъ жить въ обществѣ; это была не та природа, которую изучаетъ современный естествоиспытатель, а какая-то высшая мудрость, и законы такой природы отожествлялись съ законами разума, съ требованіями морали, съ идеальными нормами права. Теперь, природа" и "естественность" значатъ нѣчто иное, и первыми, которые принципіально стали изгонять старое словоупотребленіе изъ общественныхъ наукъ, были позитивисты Контъ, Милль и др. Къ сожалѣнію, позже всего стали понимать различіе между законами въ научномъ смыслѣ изъ смыслѣ юридическомъ юристы, и еще четверть вѣка тому назадъ одному изъ первыхъ русскихъ юристовъ, испытавшему на себѣ вліяніе соціологической мысли, С. А. Муромцеву, пришлось разъяснять, что нельзя смѣшивать понятіе о юридическомъ принципѣ съ понятіемъ о законѣ историческаго образованія или развитія права: отсылаю интересующихся къ его Очеркамъ общей теоріи гражданскаго права (I, 85 и слѣд.) и "Опредѣленію и основному раздѣленію права" (стр. 15 и слѣд.). Въ смыслѣ новаго словоупотребленія подъ естественнымъ правомъ уже никакъ нельзя разумѣть того права, "которому природа научила всѣхъ животныхъ", потому что, какъ замѣчаетъ въ своихъ возраженіямъ М. М. Ковалевскій, "если природа и научила чему-нибудь живыя существа, то не торжеству права, а силы въ выгодѣ, вытекающей изъ ежечаснаго принесенія другихъ существъ въ жертву потребностямъ самосохраненія". Теорія Дарвина даетъ намъ совсѣмъ иное представленіе о "законахъ" природы, чѣмъ то, которое мы находимъ, напр., у физіократовъ, переносившихъ идеи естественнаго права въ экономическую область, или у Адама Смита, вмѣстѣ съ физіократами вѣрившаго въ разумность и гармоничность "естественнаго порядка". Только недостатокъ вдумчивости позволилъ одному нѣмецкому юристу лѣтъ тридцать тому назадъ такимъ "естественнымъ" закономъ объяснять происхожденіе и развитіе права {Фикъ. Теорія Дарвина на юридической почвѣ (рус. пер. въ "Знаніи" за 1872 г.).}. Нѣтъ, право нужно совсѣмъ изъять изъ вѣдѣнія "природы" и передать всецѣло во владѣніе человѣческаго общества. Въ научной соціологической терминологіи слово "естественный" можетъ только противополагаться слову "искусственный". Съ этой точки зрѣнія естественнымъ можно называть все, что возникаетъ въ культурной жизни спонтанейнымъ образомъ, т.-е., какъ принято говорить, непреднамѣренно, безсознательно, инстинктивно, стихійно, органически и т. п. "Естественная религія" въ XVIII в. обозначала разумную, философскую религію (деизмъ), въ XIX в. естественными религіями стали называть первобытныя вѣрованія, созданныя коллективнымъ творчествомъ народныхъ массъ. Такъ и естественнымъ правомъ въ наши дни скорѣе всего слѣдовало бы называть не идеальное право, которое носятъ въ своемъ сознаніи передовые люди эпохи, а совокупность обычаевъ, естественно сложившихся на почвѣ реальныхъ общественныхъ отношеній. Конечно, я не настаиваю на томъ, чтобы первобытное и обычное право назывались естественнымъ правомъ; мнѣ хотѣлось только показать, какой пережитокъ заключается въ самомъ терминѣ. Съ другой стороны, ни въ соціологіи, ни въ политической экономіи "естественный" уже не употребляется въ нормативномъ смыслѣ, а потому и юриспруденція могла бы разстаться съ терминомъ, который заключаетъ въ себѣ чисто раціоналистическое пониманіе природы права. Вѣдь и самъ г. Гессенъ всячески открещивается отъ отожествленія возрождающагося естественнаго права съ раціоналистическимъ, которое признавало такія "метаполитическія" сущности, какъ человѣческая природа или разумъ. Совершенно такую же "метаполитическую" сущность нашъ авторъ видитъ и въ народномъ самосознаніи исторической школы, и теоретическая постановка въ ней вопроса о правообразованіи его не удовлетворяетъ. Извѣстно, что эта школа понимала право, какъ нѣчто развивающееся само собою, безъ участія человѣческой дѣятельности {Ср. съ послѣдующимъ нашу статью "Два взгляда на процессъ правообразованія" ("Юрид. Вѣстн.", 1889) и стр. 538--569 нашей книги "Сущность историческаго процесса и роль личности въ исторіи".}. Въ нѣмецкой юриспруденціи ударъ теоріи чисто спонтанейнаго развитія права былъ нанесенъ Іерингомъ, указавшимъ на принципъ борьбы за право. По словамъ самого г. Гессена, Іерингъ формулировалъ основное положеніе истиннаго историзма, но критикъ ставитъ въ вину Іерингу проповѣдь "телеологическаго утилитаризма", который осужденъ имъ въ Бентамѣ. Если, однако, отвлечься отъ содержанія этой телеологіи, то г. Гессенъ опять окажется ближе къ противнику исторической школы, какъ былъ ближе и къ противнику естественнаго права Бентаму. Мистика народнаго правосознанія ему также чужда, какъ и метафизика раціоналистическаго естественнаго права. Какъ бы ни были не по душѣ г. Гессену утилитаристическіе принципы Бентама и Іеринга, и какъ бы ни были справедливы возраженія, которыя можно съ точки зрѣнія менѣе односторонней этической и политической теоріи сдѣлать обоимъ мыслителямъ, г. Гессенъ стоитъ съ ними на одной почвѣ, вѣря вмѣстѣ съ ними въ творческую силу человѣческой личности, т. е. въ то, что люди не напрасно создаютъ свои идеалы, но что эти идеалы могутъ осуществляться въ жизни. Опять и тутъ г. Гессенъ приближается къ воззрѣніямъ русской субъективной соціологіи, которая ранѣе, чѣмъ это произошло во Франціи (Фулье, Тардъ и др.), въ Америкѣ (Лестеръ Уордъ, Гиддингсъ и др.), выступила съ критикой теоріи безличной эволюціи, съ защитою роли личности въ исторіи. При этомъ замѣтимъ еще, что данный вопросъ въ соціологіи ставится полнѣе и шире, ибо съ этой точки зрѣнія въ соціологіи разсматривается не одна только юридическая сторона жизни, которую философія права слишкомъ изолируетъ отъ другихъ сторонъ, но и стороны культурная, экономическая, политическая, а то, что юристы называютъ творчествомъ человѣческаго духа въ области права, берется лишь въ смыслѣ частнаго случая "роли личности въ исторіи". Естественное право въ первой половинѣ термина есть понятіе слишкомъ "метаполитическое", употребляя выраженіе самого г. Гессена, и слишкомъ узко-юридическое во второй своей части. Если въ области юриспруденціи тому, что г. Гессенъ такъ защищаетъ, суждено утвердиться, то это будетъ не возрожденіемъ естественнаго права, а перенесеніемъ въ спеціальную область юриспруденціи того соціальнаго идеализма, котораго никогда не чуждалась субъективная соціологія и въ созданіи котораго, какъ это ни страннымъ покажется почтенному автору, видную роль игралъ и Бентамъ. Итакъ, я думаю, что рѣчь идетъ не о воскрешеніи естественнаго права, какъ такового, а о внесеніи въ философію права соціальнаго идеализма, который уже давно занялъ подобающее ему мѣсто и въ соціологіи, и въ политической экономіи. Вѣдь правовые идеалы вмѣстѣ съ идеалами культурными, экономическими, соціальными, политическими -- суть только часть общественныхъ идеаловъ вообще, и выдѣлять ихъ въ особую категорію съ старымъ названіемъ естественнаго права нѣтъ основанія. Правда, г. Гессенъ въ основу естественнаго права кладетъ этическую идею справедливости, которую въ нѣсколькихъ мѣстахъ противополагаетъ идеямъ пользы и силы, но вѣдь идея справедливости одинаково примѣнима и къ экономической, и къ политической сторонамъ жизни, а съ другой стороны, и правовая область не обходится въ свою очередь безъ принциповъ пользы и силы. Пора понять, что нравственность связана не съ однимъ только правомъ, и что этическія соображенія должны приниматься въ разсчетъ и въ экономическихъ, и въ политическихъ наукахъ. Намъ, по крайней мѣрѣ, ясно, какъ день, что естественное право, возрожденія котораго желаетъ г. Гессенъ, въ сущности есть не что иное, какъ нѣсколько суженное пониманіе соціальной этики, которая въ XIX вѣкѣ пришла на смѣну старой этикѣ, бывшей всегда слишкомъ индивидуалистичной. Вѣдь и старое естественное право, вращавшееся со временъ римскихъ юристовъ въ понятіяхъ, главнымъ образомъ, гражданскаго права, въ этомъ отношеніи не можетъ насъ удовлетворить въ настоящую эпоху постановки политическихъ и соціальныхъ вопросовъ. И это устраненіе изъ юриспруденціи односторонняго индивидуализма цивилистики возможно только на соціологической почвѣ. Прибавлю, что только на этой почвѣ можно правильно размежевать категоріи силы, пользы и справедливости, безъ ужаса передъ утилитаризмомъ, какъ бы неудовлетворителенъ онъ ни былъ въ смыслѣ теоріи генезиса нравственности. Опять и опять напомню, что и въ этомъ отношеніи новѣйшіе реформаторы юриспруденціи нашли бы немало полезныхъ для себя указаній въ соціологической литературѣ. Не клиномъ же свѣтъ сошелся на нѣмецкой юриспруденціи съ ея спорами о предметахъ, получавшихъ очень часто болѣе широкую постановку въ соціологической литературѣ другихъ націй. Свое естественное право г. Гессенъ называетъ эволюціоннымъ или историческимъ. Основное положеніе истиннаго историзма онъ видитъ въ формулѣ: "въ исторіи нѣтъ ничего готоваго; исторія все создаетъ", а эволюціонизмъ опредѣляетъ, какъ признаніе текучести содержанія естественнаго права. Поэтому онъ принимаетъ опредѣленіе Іеллинека, по которому "естественное право есть совокупность требованій, предъявляемымъ измѣнившимся съ теченіемъ времени обществомъ или отдѣльными его классами къ правотворческой власти". Другими словами, это -- творчество идеаловъ, по моему мнѣнію, предъявленіе идеала правотворческой власти для его реализаціи вовсе не есть необходимое условіе того, чтобы идеалъ мыслился отдѣльнымъ лицомъ или цѣлою группою, какъ ихъ право (пусть даже естественное право), еще не осуществленное. Другое дѣло, совпадаетъ ли данное правосознаніе съ даннымъ правопорядкомъ или нѣтъ, во всякомъ случаѣ предметомъ юриспруденціи является главнымъ образомъ объективный правопорядокъ, субъективное же правосознаніе никакъ не можетъ быть исключительнымъ предметомъ науки права: это больше предметъ психологіи, культурной исторіи, этики. "Существованіе нормъ внутренняго интуитивнаго правоубѣжденія" не резонъ для того, чтобы изымать его изъ вѣдѣнія соціальной этики въ исключительное вавѣдываніе юристовъ подъ ярлыкомъ естественнаго права, когда уакое же естественное право можетъ быть и предметомъ государствовѣда, и политико-эконома, и соціолога, разъ они изучаютъ каждый свою область не только съ исторической или теоретической, но и этической точки зрѣнія. Самый процессъ творчества идеаловъ есть предметъ изученія исторіи или соціологіи, и отъ него, конечно, какъ отъ предмета изученія, интереснаго и для юриста, нужно отличать творчество юристами ихъ собственныхъ идеаловъ, созданіе ими того идеальнаго естественнаго права, о которомъ говоритъ г. Гессенъ. Думаю, что названіе историческаго или эволюціоннаго естественнаго права можетъ относиться къ нему лишь въ качествѣ предмета изученія, и потому заключаетъ въ себѣ лишь извѣстное (не-раціоналистическое и не-мистическое) его пониманіе, но г. Гессенъ желаетъ, чтобы юристы и сами творили это право или, по крайней мѣрѣ, оцѣнивали съ его точки зрѣнія положительное право, и въ такомъ случаѣ я совсѣмъ не понимаю, почему ихъ естественное право будетъ историческимъ и эволюціоннымъ. Процессъ творчества идеальныхъ нормъ въ сущности будетъ одинъ и тотъ же, будемъ ли мы объяснять его божественнымъ озареніемъ, врожденными идеями разума, проявленіемъ въ индивидуальной душѣ національнаго правосознанія или вліяніемъ исторической эволюціи. Этотъ процессъ можетъ быть изучаемъ только психологіей, и при томѣ не индивидуальной психологіей стариннаго времени, а той коллективной психологіей, которая все болѣе и болѣе завоевываетъ почву подъ ногами. Боюсь, что и въ данномъ случаѣ новая юридическая психологія, по крайней мѣрѣ, въ пониманіи г. Гессена нѣсколько отстаетъ отъ общаго соціологическаго движенія. Слишкомъ уже несоціологична мысль, считаемая г. Гессеномъ за "безусловно вѣрную", что "право есть психологическое, внутренне-человѣческое явленіе", тогда какъ на самомъ дѣлѣ это можетъ быть сказано только о правосознаніи, къ области котораго относится и естественное право, отнюдь не о правопорядкѣ, который вмѣстѣ съ государствомъ и народнымъ хозяйствомъ есть уже соціологическое, внѣ индивидуальныхъ сознаній, но въ самой общественной жизни существующее явленіе. Такъ именно и смотритъ на право соціологія. Истинный историзмъ и эволюціонизмъ, которымъ сочувствуетъ г. Гессенъ, яснѣе и полнѣе всего представлены въ современной соціологіи, которая все болѣе и болѣе проникается психологизмомъ, но въ то же время имѣетъ своимъ предметомъ внѣшнія формы человѣческаго общежитія -- экономическія, юридическія (право) и политическія -- въ ихъ взаимодѣйствіи между собою и съ духовною культурою, содержащеюся въ индивидуальныхъ сознаніяхъ. Естественное право въ пониманіи г. Гессена есть, главнымъ образомъ, ученіе о томъ, что должно быть осуществлено въ правовой жизни общества, но вѣдь нужно еще знать, какъ это должное можетъ быть осуществлено. Это вопросъ не о цѣли, къ которой слѣдуетъ стремиться, а о способахъ ея достиженія и объ условіяхъ, среди которыхъ приходится этого добиваться. Успѣшное воздѣйствіе на жизнь требуетъ знанія законовъ, управляющихъ ея явленіями, и реальной среды, подлежащей нашему воздѣйствію. Тутъ одна юриспруденція даже съ своимъ естественнымъ правомъ ничего не подѣлаетъ, ибо юридическія трансформаціи совершаются въ зависимости отъ перемѣнъ соціальныхъ, экономическихъ, политическихъ и культурныхъ и подчинены извѣстной закономѣрности, постигнуть которую стремится соціологія: одна "политика права" безъ содѣйствія исторіи и статистики, политической экономіи и соціологіи мало что можетъ сдѣлать. Но, быть можетъ, вообще достаточно одной соціологіи для осуществленія тѣхъ задачъ, которыя ставитъ себѣ возрождаемое естественное право? Задаваясь такимъ вопросомъ, я имѣю въ виду нашъ соціологическій споръ о субъективизмѣ и объективизмѣ, о которомъ невольно вспоминаешь, знакомясь съ полемикою сторонниковъ естественнаго права противъ юридическихъ "позитивистовъ". Дѣло въ сущности идетъ о задачахъ науки: должна-ли она только изучать общественныя явленія и законы, ими управляющіе, или ей надлежитъ и вырабатывать нормы должнаго? Въ этомъ вѣдь и весь споръ объективистовъ и субъективистовъ. Тѣ изъ нашихъ юристовъ, которые наиболѣе испытали на себѣ и отразили въ своихъ трудахъ вліяніе соціологическаго мышленія, усвоили себѣ -- я думаю, въ видѣ реакціи противъ мистическихъ и метафизическихъ построеній должнаго -- объективистическую точку зрѣнія на задачу науки, какъ на изученіе явленій и ихъ законовъ. Такова, между прочимъ, и точка зрѣнія М. М. Ковалевскаго, съ которымъ въ данномъ случаѣ мы принадлежимъ къ разнымъ лагерямъ. Въ своей недавней статьѣ "Соціологія и сравнительная исторія права" онъ далъ новое доказательство своей принадлежности къ объективистическсму лагерю, устраняющему изъ соціологіи этицизмъ, какъ нѣчто совершенно излишнее и замѣняющееся съ большимъ удобствомъ однимъ историзмомъ. Онъ соглашается съ тѣмъ, что "юридическія науки должны внушать реформы, необходимыя въ дѣйствующемъ законодательствѣ для приведенія его въ соотвѣтствіе съ состояніемъ и прогрессомъ цивилизаціи", и признаетъ основательнымъ упрекъ, дѣлаемый нѣмецкимъ юристамъ въ "равнодушіи къ важнѣйшей своей миссіи, заключающейся въ обязанности содѣйствовать своими трудами развитію новыхъ формъ права"; но онъ объясняетъ это явленіе не отсутствіемъ въ нихъ соціально-этическаго идеализма, а тѣмъ, что они "недостаточно изучали исторію права". Естественное право, какъ чисто метафизическая доктрина, не можетъ, по мнѣнію юриста-соціолога, берущаго его въ раціоналистическомъ пониманіи, быть критеріемъ положительнаго права, что, однако, въ переводѣ на другой языкъ равносильно отрицанію оцѣнки дѣйствующаго законодательства съ этической точки зрѣнія уваженія къ достоинству человѣческой личности, къ "правамъ человѣка и гражданина", и онъ ищетъ этого критерія исключительно въ исторіи права, т. е. въ наукѣ, изучающей развитіе права въ его закономѣрности. "Одна только исторія права,-- говоритъ онъ,-- въ состояніи разрѣшить вопросъ, въ какой мѣрѣ данное право составляетъ продуктъ постепеннаго наслоенія предшествующихъ юридическихъ формацій, только она можетъ показать, какіе элементы этого права еще находятся въ соотвѣтствіи или перестали уже отвѣчать требованіямъ жизни. А это значитъ, что безъ помощи исторіи невозможно раскрыть тѣ несовершенства законодательства, которыя цѣликомъ вытекаютъ изъ того факта, что жизнь постоянно опережаетъ собою юридическое творчество". Практическое значеніе исторіи права въ этихъ словахъ очерчено вѣрно, и менѣе всего я склоненъ умалять роль историческаго знанія и въ области соціологической теоріи, и въ области практической дѣятельности, осуществляющей общественныя цѣли, но все это касается "предшествующихъ юридическихъ формацій", "требованія же жизни" для насъ суть совокупность требованій отдѣльныхъ людей или цѣлыхъ общественныхъ классовъ, которыя мы не только регистрируемъ, но и оцѣниваемъ, и оцѣниваемъ при томъ не только съ точки зрѣнія ихъ сбыточности или несбыточности, т. е. согласія или несогласія съ соціологическими законами, но и съ точки зрѣнія справедливости. И, кромѣ того, мы хорошо знаемъ, что между "жизнью" и "юридическимъ творчествомъ" существуетъ не только то отношеніе, о которомъ говоритъ авторъ. Юридическое творчество, выражающееся въ законодательствѣ, конечно, не поспѣваетъ за развитіемъ жизни, но и сама жизнь всегда отстаетъ отъ юридическаго творчества, которое создаетъ въ видѣ идеальныхъ нормъ естественнаго права положительное право будущаго. Впрочемъ, нашъ юристъ-соціологъ думаетъ, что и творчества-то никакого нѣтъ, а есть только "видоизмѣненіе и приспособленіе" въ смыслѣ удачнаго вывода изъ массы накопленнаго опыта и наблюденій, какъ будто, кромѣ такихъ индукцій, умъ человѣческій неспособенъ къ логической дедукціи, приводящей къ новымъ принципіальнымъ слѣдствіямъ ихъ данныхъ въ сознаніи идей. Мы глубоко несогласны съ авторомъ разсматриваемой статьи, будто "пропитываніе" права этическими принципами (= "метафизическими догмами естественнаго закона") не играетъ роли въ прогрессѣ права, и думаемъ, наоборотъ, вмѣстѣ съ г. Гессеномъ, что "истинный историзмъ неопровержимо свидѣтельствуетъ о необходимомъ наростаніи значенія и силы естественнаго права", и что "чѣмъ выше культурный уровень народа, тѣмъ могущественнѣе творческая сила его правовыхъ идеаловъ". Г. Ковалевскій противополагаетъ этому "пропитыванію" права этикой "поступательное движеніе силы общества", которое, конечно, и создаетъ данныя "требованія жизни", но вѣдь однимъ изъ факторовъ поступательнаго движенія общества является развитіе въ немъ самосознанія не только въ смыслѣ знанія, чѣмъ оно, общество, есть, но и чѣмъ оно должно быть, а высшее свое выраженіе требованія жизни находятъ именно въ творчествѣ идеальныхъ правовыхъ нормъ. Въ концѣ-концовъ мнѣ думается, что соціологи, не разлучающіе науку съ этикой, не могутъ не привѣтствовать "возрожденія естественнаго права", но именно въ качествѣ соціологовъ, думающихъ прежде всего о научномъ изученіи общаго, какъ выразился Огюстъ Контъ, consensus"а общественныхъ явленій, они едва-ли согласятся съ тѣмъ, чтобы возвращеніе юриспруденціи къ творчеству идеальныхъ нормъ непремѣнно нужно было связывать съ воскрешеніемъ вполнѣ дискредитировавшей себя въ научномъ смыслѣ идеи и чтобы это творчество идеальныхъ нормъ было исключительно юридическимъ, а не соціальнымъ въ широкомъ смыслѣ этого слова. То идеальное право, необходимость котораго проповѣдуютъ реформаторы юриспруденціи, не можетъ называться ни естественнымъ, ни даже правомъ, поскольку оно не есть еще одною изъ объективно наблюдаемыхъ формъ правовыхъ отношеній общества и поскольку слово "естественный" уже утратило свой прежній смыслъ. Но, съ другой стороны, мнѣ кажутся неправыми и соціологи, закрывающіе глаза на тѣ глубокія измѣненія въ направленіи научнаго реализма, которыя внесены возродителями естественнаго права въ его пониманіе. Никто изъ нихъ не думаетъ воскрешать естественное право въ качествѣ теоріи правообразованія, держась исключительно пониманія его, какъ "нѣкоторой критической инстанціи, оцѣнивающей настоящее и подготовляющей будущее", и, разумѣется, роль такой инстанціи не можетъ взять на себя исторія права., Согласятся, я думаю, реформаторы юриспруденціи и съ тѣмъ, что сравнительно-историческое изученіе права есть единственно вѣрная дорога къ научной теоріи правообразованія, и что въ этомъ отношеніи естественному праву никогда уже не подняться изъ гроба но вмѣстѣ съ тѣмъ я очень не хотѣлъ бы, чтобы вся соціологія въ ихъ сознаніи свелась на одну сравнительную юриспруденцію, хотя бы уже по одному тому, что вся она въ общемъ слишкомъ мало до сихъ поръ психологична и требуетъ поэтому большихъ дополненій. Нуженъ болѣе полный и всесторонній соціологическій синтезъ, въ которомъ найдется мѣсто и для Бентама, и для Іеринга, и для Гумиловича, слишкомъ, къ сожалѣнію, часто отожествляемаго съ соціологіей вообще, и для экономическаго матеріализма, одностороннее увлеченіе которымъ у насъ въ недавнее время, конечно, менѣе всего было вакханаліей. Это -- тема, къ которой стоитъ еще вернуться.

В Новейшее время стал заметен процесс перерождения позитивиз­ма в праве. В какой-то мере само позитивное право стало приобретать некоторые черты естественного права (особенно в области междуна­родного права, прав человека).

Процесс этот начался еще в начале XIX в. и стал реакцией на одно­сторонность правового позитивизма. Кризис правового сознания moi принимать самые различные формы. Он мог выражаться и в коди фикации форм, «установленных бесформенной властью и лишенных всякого высшего освящения» (Ю. Эвоха), и в тенденции к созданию общего права, регулирующего общество на уровне рутинного управ­ления. Само появление понятия правового государства в XVIII в. уже было основано на своеобразном идолопоклонстве перед позитивным правом, к этому времени утратившим прежнее смысловое содержание и абсолютную действенность. Кризис традиционного мира повлек за собой падение престижа, которым некогда обладал «отцовский» символ власти и права, и пробудил к жизни древний субстрат, ма­триархальный и натуралистический по сути. Уже в Новое время «ма­терия» освободилась от «формы», массы, «народ», кровная общность противопоставили себя государству. Принцип политического идеал» утратил свой патриархально-духовный характер и уступал место нату­ралистической субстанции, миру количества и иррациональному кол­лективному чувству, приводимому в движение мифами (Ю. Эвола). Кризис правосознания (о котором особенно много говорили на рубе­же XIX - XX вв.) в первую очередь поставил под сомнение рациональ ные и нравственные аспекты права, а затем уже и его рационально осо­знанный нормативный характер. Справедливость как составная часть и смысл права утратила свое значение, закон часто приобретал форму голого и принудительного насилия, право и закон вновь расходились друг с другом. Правовое сознание нуждалось в неких более основатель­ных представлениях о праве. В этот период начинается эпоха нового возрождения непозитивного, быть может, нового естественного права. В основе процесса лежало представление о правовой ценности.

Рудольф Иеринг реализовал программу исторической школы права и пошел дальше. Отталкиваясь от иррационализма Савиньи, через ра ционализм Гегеля он подошел к проблеме сосуществования принци пов правовой реальности и правовой ценности. Эту тенденцию к реля

тивизму подхватил Рудольф Штаммлер, считавший, что между правом И идеей права нет особой связи и поэтому понятие права может быть выведено без обращения к идее права. Понятие права можно опреде­лить лишь как действительность, которая сама стремится к идее права. Право - это действительность, смысл которой заключается в том, что- бы служить идее права, т. е. правовой ценности. Идея права призвана Лила стать инструментом создания социальных связей, и в этом за­ключалась ее реальная сила. Историческая школа смогла преодолеть т есилие правовой формы: данность «народного духа» подчеркивалась за счет умаления формообразующей силы разума (Густав Радбрух).

Характерно, что субстанциальный и материально действенный ха­рактер идеи права (отражающий реально сложившуюся социальную и жономическую ситуацию в «базисе») подчеркивал затем так назы- ваемый исторический материализм, попытавшийся сочетать спонтан­ную динамику, отмеченную исторической школой с неизменностью и устойчивостью законов развития, которые признавали сторонники естественной школы права. Законы истории должны были с неумо­лимой неизбежностью вести к преобразованию всей государственно­правовой «надстройки», действовать объективно, отодвигая субъектив­ные и утопические умозрения людей на задний план. Диалектические шконы, заимствованные историческим материализмом у Гегеля, дей­ствовали уже не в идеальной, а в материальной среде.

Рудольф Штаммлер подверг критике историко-правовую и марк­систскую правовые концепции, настаивая на кантиански интер­претированном восстановлении некоторых принципов естествен- ио-правовой теории. Вслед за Иерингом он связывал правовое развитие с постановкой определенных социальных и политических целей. В противовес марксистскому пониманию политико-правовой

надстройки над экономическим базисом» Штаммлер отдавал пер- нснствующее значение именно праву, которое придает форму другим социальным и хозяйственным структурам как видам социальной ма­терии. Именно цель, а не причинность составляет содержание права, н установление целей и выбор средств - дело свободной личности. " Угой свободой обусловлено изменяющееся содержание естественного права, свободно изменяющимся является и содержание социальной жизни, конкретными и конечными остаются только установленные людьми цели. Такой конъюнктуре социального существования долж­ны быть противопоставлены этически выверенные справедливые цели и средства, «правильное право», которое и будет «новым есте­ственным правом». «Справедливое право есть особенно построенное действительное право», в которое включены правовые положения, об­ладающие формальными свойствами справедливости. Таким образом, п право, и справедливость выступают здесь как нормы, в соответствии с которыми должно быть обосновано определенное явление.

Густав Радбрух стал одним из инициаторов возрождения естествен­ного права на основе аксиологических конструкций. Определяющей

целью права является априорная идея права, которая, в свою очередь, состоит из трех главных ценностей: справедливости, целесообразно­сти и правовой стабильности. Философия права, на основании ко­торой настаивал Радбрух, является учением не о позитивном пране (в отличие от теории права), а о «правильном праве» (в том смысле, какой вкладывал в это понятие Штаммлер), не о праве, а о ценности, смысле и целях права, т. е. о «справедливости». Существует более вы­сокое право, чем закон, это - естественное, божественное право, так называемое надзаконное право, позволяющее выявить в самом праве элементы «неправа». «Надзаконное право» и есть «справедливое пра­во», стержнем которого является социальное право, вырастающее из природы вещей (идея социального права подробно рассматривалась еще Дюги и позже Г. Гурвичем).

Тремя основными вопросами общей теории права всегда оставались:

1. вопрос о понятии права;

2. вопрос о допустимости правового принуждения;

3. вопрос о справедливом содержании права.

Обобщая эти признаки, возможно дать некое определение: право проявляет себя в области социального воления, направленного на до­стижение общих целей со стороны связанных ими людей. Г. Радбрух связывал понятие права с понятием ценности: «право - это действи­тельность, смысл которой заключается в том, чтобы служить правовой ценности, т. е. идее права». Сугубо юридической ценностью, на службу которой поставлено все существование права, является справедливость (по Аристотелю она делится на уравнительную, связанную с частным правом и распределительную, связанную с правом публичным).

Георгий Кинторович называл «свободным правом» весь комплекс критериев судебного усмотрения («справедливое право», «оценочные суждения», «природа вещей» и т. п.), которые дополняют позитивное государственное право. Эта теория способствовала проникновению в правовую среду принципа аналогии, рассматривавшей позитивное право только как один из действующих факторов. Сторонники этой теории считали, что невозможно создать законченную беспробельную систему права, в которой предусматривались бы все возможные юри­дические казусы и ситуации. В значительной мере теория «свободного права» означала возрождение естественного права и отход от догма­тизма юридического позитивизма, когда в сферу права вновь стали свободно допускаться социальные и психологические факторы.

Психологическая теория права была самым тесным образом связа­на с областью социальной психологии. Габриэль Тард и Густав Лебоп много внимания уделяли вопросам преступного поведения толпы и вообще социальных групп, мотивации правового поведения людей. Леон Петражицкий настаивал на изучении «императивно-атрибутии ных» переживаний, из которых складывалась сфера правовых эмоций. Правом является не только то, что санкционируется государством, но и то, против чего государство выступает (право «кровной мести»,

право разбойной шайки и т. п.). Право подразделяется на позитивное и интуитивное, и именно это второе имеет индивидуальный и креатив­ный характер, это и есть «глубинное право» (характерно, что теоретики естественного права в поисках своего идеала имели в виду именно ин­туитивное право). Законодатель вынужден считаться с положениями ггого права, в котором заключается также представление о справед- нивости. Психологическая теория стала последним разрывом с пози­тивистски ориентированным нормативизмом и выходом за пределы исключительно правовой сферы. Вместе с тем это был возврат к при­родным, натуралистическим основаниям правовой реальности, т. е. возврат к истокам естественного права.

Психологическая теория права стала первым методологическим основанием для формировавшейся послереволюционной системы нрава в России. Отсутствие новых и упразднение старых законов де­лало основным источником права «революционное правосознание», базирующееся, в свою очередь, на марксистско-ленинской идеологии.

После короткого промежутка времени, когда господствующей теорией стала теория «социальных функций» (повторяющая основные положе­ния концепции Леона Дюги) и социологическая концепция, в России с начала 30-х гг. определяющей науку и практику теорией становится иормативизм как одна из форм юридического позитивизма.

В области отечественной правовой науки нормативистский под­ход до настоящего времени остается преобладающим. Вместе с тем успехи социологии права, новые попытки разделить право и закон, сметное вмешательство политики в правовую сферу - все это ослабляет монопольный характер нормативизма. Социальная и гумани­тарная проблематика также начинают играть все более заметную роль м правоведении, предлагая новые ценности и ориентиры. Как заметил

Н.В. Лазарев, в последнее десятилетие в нашей стране получил рас­пространение взгляд на право как на деятельность физических долж­ностных и юридических лиц, реализующих в той или иной форме свои правомочия. Такое воззрение стало укрепляться на фоне утраты авторитета, ранее принадлежавшего нормативистской теории права, к связанного с этим процессом нарастания правового нигилизма. Во всяком случае, перед ответственной правовой наукой все эти тенден­ции ставят все новые и новые проблемы, и она должна будет отвечать на эти вызовы.

Диалектика отношений естественного и позитивного права прони­зывает собой весь исторический путь правового развития. Проблема выбора сводилась к тому, рассматривать право как извечно существу­ющее явление со своими не зависимыми от человеческой воли зако­номерностями развития и специфическими формами или как продукт человеческой деятельности и разума.

С этой проблемой была связана другая: возможно ли познание пра­ва только в терминах самого права и правовой парадигмы или для его

адекватного познания следует привлекать более широкий социально­культурный комплекс?

И, наконец, возникает еще одна проблема: насколько тесно свя­заны между собой идея права и правопорядок, система норм права, совпадают или различаются между собой такие категории, как право и закон?

Эти вопросы сопровождали развитие правового сознания на всем пути его развития. Любое учение о праве так или иначе должно было ответить на них. Характерно, что и в настоящее время эти вопросы по- прежнему остаются весьма актуальными для правоведов, а ответы на них явно неоднозначными.

Возрождение естественного права

Теории, выдвигаемые в современной философии права, настолько сложны и многомерны, что часто не укладываются в какие-то жесткие рамки, и относить их однозначно к юридическому позитивизму, естественному праву или юридическому реализму было бы упрощением. Авторы этих теорий стараются прежде всего найти истину, а не вписаться в одно из существующих направлений, каждое из которых имеет свои сильные стороны.

Тем не менее можно сказать, что в последние десятилетия происходит возрождение естественного права. Начало этому процессу было положено в послевоенной Германии, когда перед судами встал вопрос о наказании тех, кто совершал преступления при нацистском режиме. Очень часто нацистские преступники действовали в полном соответствии с чудовищными законами фашистской Германии. Суды должны были решить, можно ли наказывать людей, которые действовали в рамках некогда существовавшего законодательства, и если да, то на каких основаниях? Можно ли утверждать, что нацистские законы нарушали естественное право и, соответственно, не имели юридической силы? Обсуждение подобных вопросов заставило обратить внимание на многие проблемы законности и справедливости и вновь привлекло внимание к естественно-правовой аргументации.

В отличие от создателей классических теорий естественного права современные сторонники данного направления не пытаются построить грандиозные философские и теологические доктрины и вывести из них то, каким должно быть право. Однако они разделяют традиционное для теории естественного права представление о том, что право и мораль неразрывно связаны. Эта связь, возможно, не настолько сильная, как считали теоретики классических систем естественного права, но существуют логические и концептуальные связи между правом и моралью, и мы не можем понять, что такое право, не обращаясь к понятиям нравственности.

Даже сам Г. Харт, крупнейший из позитивистов современности, сделал некоторые уступки теории естественного права. Он выдвинул идею минимального содержания естественного права (minimal content of natural law) в любой правовой системе. Нужно иметь в виду, утверждает Харт, что право и мораль - это важнейшие социальные институты, которые регулируют поведение людей по отношению к основным человеческим ценностям. Уже вследствие этого право и мораль с необходимостью будут пересекаться, то есть они будут, хотя бы отчасти, заниматься одними и теми же темами и решать одни и те же проблемы. Поскольку эти темы и проблемы являются, в некотором смысле, естественными условиями человеческого существования, пересечение между правом и моралью можно рассматривать как уступку теории естественного права.

Рассмотрим некоторые из фундаментальных и естественных особенностей мира и человека.

Во-первых, люди хотят жить в безопасности, но в то же время они весьма уязвимы; нападения со стороны других людей может легко причинить им вред. (В отличие от ракообразных они не имеют прочных панцирей, которые защищали бы их от побоев и т. д.).

Во-вторых, люди примерно равны по своим силам, способностям и интеллекту (при этом объем познаний у них достаточно ограничен), поэтому всем им выгодна взаимопомощь и сотрудничество. Это утверждение не означает, что нет сильных и слабых, умных и дураков. Речь идет о примерном равенстве, то есть о том, что нет людей, которые совершенно не нуждались бы в сотрудничестве с другими людьми. Если бы некоторые были сильными как Кинг-Конг, и при этом с интеллектом, как у тысячи эйнштейнов, этим некоторым было бы совершенно не нужно сотрудничество с остальным человечеством.

В-третьих, для людей характерен ограниченный альтруизм, и часто они руководствуются только своей личной выгодой. Это не означает: все люди - эгоисты. Люди именно ограниченные альтруисты, они любят делать добро и заботиться о ближних, но, обычно, когда это не отнимает слишком много сил и энергии. Когда мы думаем о том, как нам жить в обществе, мы не можем рассчитывать на то, что все люди будут, как мать Тереза, постоянно жертвовать собой ради других, и требовать этого от них нельзя. Поэтому мы не можем рассчитывать на то, что люди будут сотрудничать и идти на уступки друг другу добровольно.

В-четвертых, мы живем в мире умеренно ограниченных ресурсов, то есть мы не можем обеспечить изобилие для каждого без сотрудничества между людьми. Наш мир мог бы быть иным. Он мог бы быть миром тотальной нехватки ресурсов, когда никакое сотрудничество и взаимопомощь не могли бы прокормить всех и шла бы война за скудное продовольствие. Он мог бы быть миром изобилия - когда мы все жили бы по нескольку человек на плодородных островах южных морей и природа обеспечивала бы нас всем с огромным избытком без всяких наших усилий. В первом случае сотрудничество между людьми было бы невозможно, во втором - в нем не было бы необходимости.

В-пятых, у людей ограничена способность к самоконтролю.

Если бы наш мир и мы сами были бы другими тогда мораль и право тоже были бы совсем другими. Если бы у нас всех были прочные панцири, как у омаров или у черепах, логично предположить, что наказание за нанесение побоев было бы менее строгим, чем сейчас. Если бы мы совершенно не хотели жить и стремились к смерти - каралось ли бы законом убийство? Если бы мы жили в мире изобилия - была ли бы у нас актуальна идея бережливости? Тогда мы не нуждались бы в принятии каких-либо законов о справедливом распределении. Если бы все люди были бы неограниченными альтруистами, мечтающими только о том, как пожертвовать всем для ближнего, нам не нужно было бы почти никаких законов, все проблемы решались бы на основе любви между людьми.

Право и мораль были бы совсем другими, потому что право и мораль - это всего лишь институты, решающие проблемы, которые предопределены фундаментальными особенностями жизни людей. В языке права и морали многое определяется фундаментальными чертами.

Харт так пишет о том простом и очевидном факте, что огромное большинство людей хочет жить и быть в безопасности: «Дело не просто в том, что подавляющее большинство людей хочет жить, пусть даже ценой ужасной нищеты, но в том, что это отражено в структурах нашей мысли и языка <...> Мы не можем убрать это общее желание жить и оставить при этом в целости такие понятия, как опасность и безопасность, вред и выгода, необходимость и функция, болезнь и лекарство: ибо все эти понятия - это способы одновременно описывать и оценивать вещи в плане того, насколько они способствуют выживанию, которое нами принимается как цель... Мы привержены (этим ценностям) как чему-то, что лежит в основе понятий, употребляемых в (моральных и юридических) спорах - ибо нас беспокоят проблемы продолжения существования, а не проблемы организации клуба самоубийц».

Итак, согласно Харту, есть, по крайней мере, одно обязательное пересечение между правом и моралью: они занимаются (хотя бы отчасти) одними и теми же проблемами. Конечно, для решения этих проблем различные правовые системы могут использовать очень разные методы и принципы. Например, для решения проблемы обеспечения едой в мире ограниченных ресурсов может использоваться и наемный труд, и рабский труд.

Поскольку некоторые из юридических решений базовых проблем человеческого существования могут быть явно антигуманны, получается, что правовая система может иметь «минимальное содержание» естественного права и при этом оставаться совершенно аморальной.