Мартенс ф современное международное право цивилизованных народов. Источники и функции международного права

Все эти институты считаются самостоятельными источниками международного частного права в законодательстве большинства зарубежных государств и в зарубежной правовой науке. В российском законодательстве и в господствующем отечественном правоведении перечисленные институты к источникам права не относятся (за исключением аналогии права и закона).

Доктрина права. Доктрина права - это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). В любом цивилизованном государстве существует «право разногласий » - все ученые вправе высказывать совершенно различные мнения по одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает оценку доктрины как источника международного частного права в других государствах (ст. 1191 ГК РФ, ст.14 АПК РФ), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права. Такая позиция в корне неверна, поскольку именно юридическая наука (сравнительное правоведение и системный анализ) сыграла основополагающую роль в становлении и развитии МЧП. С 90-х годов XX в. Американский институт права занимается сравнительным изучением и разработкой проекта Транснационального гражданско-процессуального кодекса. Этот проект является предметом научных дискуссий в большом количестве государств. Американский институт права обратился к Римскому институту унификации частного права (УНИДРУА) с предложением о сотрудничестве. УНИДРУА в 1999 г. включил подготовку Транснационального гражданско-процессуального кодекса в программу своей деятельности. В настоящее время доктрина международного частного права широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки Международного института по унификации частного права (УНИДРУА), Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП различных государств. Например, с 1992 г. Гаагские конференции изучают возможность разработки универсальной конвенции о признании и исполнении судебных решений, предусматривающей непосредственное разграничение компетенции национальных судебных органов.

Аналогия права и аналогия закона. Аналогия закона - когда отношения прямо не урегулированы законодательством, или соглашением сторон, или обычаями делового оборота, к таким отношениям (если это не противоречит их существу) применяется законодательство, регулирующее сходные отношения. Аналогия права применяется, если невозможно использовать аналогию закона: права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и требований законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия права и закона известны со времен римского права законодательству большинства государств мира. Практически везде эти институты считаются источниками права (как и в российском законодательстве - ст. 6 ГК РФ, ст. 5 СК РФ, ст. И ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ). Исходя из смысла перечисленных норм, российский законодатель расценивает аналогию права и закона как самостоятельные источники российского частного права (в том числе и международного частного). Такая же оценка аналогии права и закона (как самостоятельных источников МЧП) имеет место и в зарубежном законодательстве, судебной практике и доктрине. Причины подобной оценки этих институтов - те же самые, вследствие которых в зарубежном законодательстве самостоятельным источником МЧП считается доктрина права. Основными функциями аналогии права и закона в международном частном праве являются: восполнение пробелов, адаптация коллизионных норм, решение интерлокальных, интертемпоральных и интерперсональных коллизий, толкование принципа реальной связи и закона существа отношения.

Общие принципы права цивилизованных народов. В соответствии со ст. 38 Статута Международного Суда ООН общие принципы права - самостоятельный источник международного публичного права. Правда, они не являются его основными источниками, в роли которых выступают международный договор и международно-правовой обычай. В Статуте, кроме того, подчеркивается, что по желанию сторон Суд может разрешать спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести (принцип справедливости и доброй совести - это один из общих принципов права). Под «цивилизованными народами» понимаются те государства, чьи частноправовые системы основаны на рецепированном римском праве. Система «права народов» в римском праве - основа современного международного публичного права (точно так же, как и международного частного). Отсюда можно сделать однозначный вывод - общие принципы права входят в систему международного права, следовательно, являются международно-правовыми источниками международного частного права любого государства.

Выделение этих принципов в качестве самостоятельного источника МЧП связано с их двуединой ролью в системе МЧП - это одновременно и его основные принципы, и форма существования правовых норм. В современном мире четко прослеживается тенденция постоянного применения общих принципов права национальными и международными судами и арбитражами. В основном такое регулирование используется для разрешения споров с участием транснациональных корпораций, офшорных компаний, компаний международного бизнеса, международных юридических лиц, споров между государством и частными иностранными инвесторами. Общие принципы права упоминаются в российском законодательстве (ст. 6 ГК РФ): принципы добросовестности, разумности и справедливости. Однако российский законодатель не выделяет такие принципы в качестве отдельного источника права, что противоречит как смыслу российского законодательства, так и общим мировым тенденциям правового развития. Основная роль общих принципов права как источника МЧП заключается в решении частного правоотношения, затрагивающего интересы двух и более государств, не на основе их национального права, а при помощи общих для всех традиционных правовых постулатов.

Другие книги схожей тематики:

См. также в других словарях:

I. Понятие. Писатели весьма различно определяют понятие международного права. Это происходит оттого, что они неодинаково смотрят на его существо и границы, то смешивая положительное М. право с естественным, идеальным, то отожествляя практические… …

Термин, впервые появившейся в литературе, науке и практике в 1834 г.; в истории и доктрине связывается с именем члена Верховного суда США Джозефа Стори, который использовал его в труде Комментарий о коллизии законов. С 1841 г. термин МЧП стал… … Энциклопедия юриста - Международно правовое признание формальный акт (действие) государства, констатирующий наступление определённых юридических последствий в сфере международных отношений; признание существующими государствами новых государств или правительств… … Википедия

Преподавание науки международного права введено в русских университетах уставом 1835 г. под именем общенародного права, которое уставом 1863 г. переименовано в международное право. Оригинальных сочинений, обнимающих всю систему международного… … Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона

Международно правовое признание (признание в международном праве) формальный акт (или действие) государства, констатирующий какой либо конкретный факт, с которым данное государство связывает наступление определённых юридических последствий в… … Википедия

Неоклассицистический трофей, увенчивающий пилон Бородинского моста в Москве Элемент трофейного декора арки Главного штаба в Санкт Петербурге. Архитектор К. И. Росси Трофей (греч … Википедия

Известный русский юрист. Род. в гор. Пернове Лифляндской губ. в 1845 г.; 10 ти лет поступил в СПб. сиротский институт, а затем в университет. Защитив магистерскую диссертацию ("О праве частной собственности во время войны", СПб., 1869) … Большая биографическая энциклопедия

Понятие источников международного права переплетается с проблемой создания международно-правовых норм. В связи с этим во многих общепризнанных курсах международного права рассмотрение понятия "источники", как правило, связано с вопросом о создании международно-правовых норм.

Например в работе Ф. Мартенса "Современное международное право цивилизованных народов" отмечается, что "независимые государства, которые образуют международный союз, не подчиняются верховной власти, которая определяла бы своими законами взаимные их отношения... Основанием юридических норм, которые определяют международные отношения, есть только осознание цивилизованными государствами необходимости международного правового порядка и их добровольное согласие, вытекающей отсюда, на признание его обязательности ". Поэтому Ф. Мартенс делает вывод, что осознание и согласие приобретают своего внешнего выражения (формулировки) в международных обычаях и трактатах, в дипломатических переговорах, в законодательстве, правительственных распоряжениях, наконец, в решениях судов. Насколько названные акты и обычные основы правильно отражают правосознание государств, настолько они могут считаться источниками современного положительного международного права.

Профессор Венского университета А. Фердросс в своем курсе "Международное право" связывает понятие "источники международного права" с действием международно-правовых норм во времени: "Процесс возникновения, изменения и прекращения действия этих норм регулируется самым международным правом, потому что оно, подобно другим правопорядков, содержит не только нормы материального права, регулирующих определенные жизненные отношения, но и правотворческие нормы, устанавливающие, каким образом могут возникнуть, измениться и прекратиться положительные нормы права. Следовательно, обстоятельства, регулируются правотворческими нормами и с помощью которых устанавливаются нормы международного права, называют источниками международного права ".

Другими словами, здесь речь идет о так называемых формальные (правотворческие) и материальные (положительные) нормы международного права. Поэтому те источники международного права, регулируются формальными нормами, А. Фердросс относит к формальным источников международного права. Согласно источники международного права, с помощью которых действуют социальные феномены, влияющие на сам процесс создания международно-правовых норм, относятся к материальным источников международного права.

Американский профессор международного права Ч. Хайд определяет их как "момент, когда принципы и правила, регулирующие поведение государств, впервые появляются как такие".

В широком смысле источником международного права можно было бы назвать материальные условия жизни общества. Однако это определение является слишком общим, ведь материальные условия жизни общества в равной степени является источником и других надстроечных социальных явлений, идей, правосознания, внутригосударственного права и тому подобное.

В советской науке международного права источники международного права определялись как формы, в которых существуют нормы международного права, то есть как результат процесса создания этих норм. При этом способ создания норм международного права основывался на так называемой теории согласования воли государств.

Более четкий механизм международно-правовой нормотворчества содержится в концепции согласования позиций субъектов международного права. Целесообразно международное нормотворчества рассматривать как итог согласования не воле, а позиций государств.

Анализируя современные теоретические концепции международного права, можно определить источниками международного права (в юридическом смысле) - формы, в которых существуют нормы международного права, созданные субъектами международного права в результате согласования своих позиций. При этом имеется в виду, что создание норм международного права - это процесс, а источники международного права это конечный результат этого процесса.

Несмотря на разногласия теоретических концепций относительно понятия "источник международного права", в современном международном праве по этому вопросу следует исходить из международного соглашения, участниками которой стали практически все государства мира. Имеется в виду Устав Международного суда. В его статье 38 дан перечень источников международного права, применимого этим судом при решении переданных ему споров:

Международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, безусловно признаны государствами, спорят;

Международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной правовой нормой;

Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

Судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм (с оговоркой).

К этому перечню следует добавить обязательные нормативные резолюции международных организаций как субъектов современного международного права, также являются источниками международного права, хотя они и имеют ограниченное применение.

Следует различать обычай и обычное право, потому что только такой обычай является основой обычного права, который отвечает правовому чувству и правосознания. Образование международного обычного права может происходить так, что на практике государств применяется правовой принцип, который не получил отражения в позитивном праве, или так, что к существующему обычаю добавляется еще и правовая убежденность. При этом образование общей обычаев нормы не означает, что она применялась всеми государствами. В то же время общее обычное право не может возникнуть как противовес или противоречие правовым убеждениям какого цивилизованного народа в современной международной системе.

Осознание наличия юридического обязательства, в отличие от мотивов вежливости, справедливости и морали, английский юрист Я. Броунли рассматривает как достаточно реальный фактор, что позволяет в практике государств признать различие между обязательством и обычной практикой.

В процессе создания обычных норм очень существенным является и то, что они всегда возникают в практике узкого круга государств. Обычное практика, может быть локальной или очень распространенной, признана двумя или более государствами как правовая норма, становится такой. Впоследствии такая обычной нормой трансформируется в норму общего международного права за ее признание другими или многими членами международного сообщества.

В отличие от концепций классического международного права, согласно доктрине которого общее международное право отождествлялось исключительно с обычным правом, считается, что в развитии современного международного права важную роль играет международный договор. Во второй половине XX в. именно договорном способу создания норм международного права предпочитают практически все субъекты международного права.

Я. Броунли рассматривает эту проблему несколько шире и считает, что "правотворческие международные договоры, заключительные акты международных конференций, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и проекты, принятые Комиссией международного права, прямо влияют на содержание международного права".

В ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.. Подчеркивается, что "императивная норма общего международного права является нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо". Именно категория "общее международное право" подчеркивает единство международного права, состоит как из обычных, так и из договорных международно-правовых норм.

Примерами международных соглашений (договоров) является декларации, протоколы, конвенции, пакты, трактаты и т.д. Хотя, как известно, в ст. 38 Устава Международного суда упоминаются только международные конвенции - как общие, так и специальные.

"Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями" - это такие принципы права, признанные цивилизованными народами, то есть находились в правопорядках цивилизованных наций или является основой этих правопорядка. Среди них:

Lex specialis derogat general (специальным законом отменяется общий)

Lex posterior derogat priori (следующим законом отменяется предыдущий)

Res iudicata (принцип юридической силы договора);

Abus de droit (принцип запрета злоупотребления правом) и другие. Это юридические понятия, постулаты, правила юридической логики и

юридической техники, которые применяются как в национальных правовых системах, так и в международном праве в процессе толкования и применения правовых норм. В то же время позитивное развитие международного права во второй половине XX в. свидетельствует о том, что все большее значение в международном праве приобретают принципы, закрепленные в универсальных международных договорах. Одобренные международным сообществом такие принципы становятся обычными международно-правовыми нормами.

Функции международного права - это основные направления его воздействия на отношения, выступают предметом международно-правового регулирования.

Главной социальной функцией является усиление существующей системы международных отношений путем поддержания в ней надлежащего характера. В свою очередь, главная юридическая функция - это правовое регулирование межгосударственных отношений. Обе функции стабилизирующие, ведь с помощью норм международного права государства устанавливают общепринятые стандарты поведения в самых различных областях отношений (координирующая функция). Регулирующая функция международного права проявляется в принятии государствами установленных норм поведения, при отсутствии которых становится невозможным совместное существование и функционирование, международные отношения.

Международное право содержит нормы, которые побуждают государства следовать определенным правилам поведения, в которых концентрируется обеспечивающая функция международного права. Здесь образовались механизмы, рычаги, которые защищают законные интересы государств и осуществляют охранную функцию международного права.

Также можно выделить функции противодействия существованию и появлению новых институтов и отношений, которые противоречат целям и принципам международного права; расширение и углубление связей между государствами; информационно-воспитательную, то есть передачи опыта мирного регулирования и другие.

ПРЕДВАРЯЮТ ЭТУ КНИГУ слова немецкого правоведа, специалиста по цивилистике и сравнительному правоведению, в сущности нашего современника, – Эрнста Рабеля. Воспроизведу эти слова (в одном из оригинальных переводов с немецкого2), оборванные в конце фразы многоточием: «Переливающиеся многоцветием под лучами солнца и трепещущие от дуновения ветра живые организмы права цивилизованных народов составляют вместе единое целое…»3.

По первым впечатлениям, как будто бы, – фраза как фраза, некая, пожалуй, даже нарочитая красивость. Я же смею утверждать, что перед нами – одна из самых глубоких, спрессованных в одну фразу характеристик права под углом зрения передовых научных взглядов.

Э. Рабель завершает приведенную фразу так: после слов «составляют вместе единое целое» он утверждает – целое, «которое еще ни-

2 По данному фрагменту автор воспользовался переводом, сделанным проф. Ю. Юмашевым в книге: Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 53. В отличие от дословного перевода, который будет приведен в последующем, Ю. Юмашеву удалось, на мой взгляд, теоретически и терминологически более строго выразить саму суть идей Э. Рабеля (во всяком случае, в тех ее гранях, которые относятся к содержанию настоящей работы).

3 Rabel Ernst. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung // Rabel Ernst. Gesammelte Aufsätze. Bd III. S. 5. Дословный перевод данного фрагмента таков: «В тысячах форм отливается и трепещет под солнцем и на ветру право каждого цивилизованного народа. Все эти вибрирующие организмы вместе образуют единое целое, которое еще никому не удалось охватить взглядом».

Часть третья. Перспектива

кому не удавалось обозреть во всей полноте». Да, при жизни Э. Рабеля действительно не удавалось. «Во всей полноте» – не удалось, по имеющимся материалам, и до сей поры. Но уже то, что специалисты сумели «обозреть» к настоящему времени, и то, что уже освоено наукой, прежде всего – современным сравнительным правоведением, дает основание для постановки и проработки весьма существенных, на мой взгляд, передовых, в немалой степени прорывных идей для отвечающего нынешнему времени пониманию права (не только частного, но и права в целом), его природы, смысла и назначения в обществе.

Важнейшей из таких идей является сама мысль о живых (и притом – вибрирующих) организмах «п р а в а ц и в и л и з о в а н н ы х н а р о д о в», которые различны в каждой стране, ареалах права и в то же время «составляют вместе единое целое». Центральный пункт этой идеи, которая, в полной мере согласуясь с самой сутью разрабатываемых в настоящей книге теоретических положений и, смею полагать, с современным уровнем и перспективой развития общетеоретических взглядов, касается принципиальных особенностей права на современной стадии цивилизации – «права цивилизованных народов».

«ПРАВО ЦИВИЛИЗОВАННыХ НАРОДОВ» (выражение условное, с некоторым даже этически небесспорным, проблемным акцентом, потому и поставленное «в кавычки») – это, на мой взгляд, юридические системы, которые уже состоялись как «демократические» и «правовые», притом – на достаточно продвинутой стадии перехода к либеральным цивилизациям, существуют и функционируют в качестве реально высокозначимого звена современного гражданского общества. Хотя – тут же замечу – вряд ли было бы оправданно точно, «поименно», в исчерпывающем перечне обозначить «списочный состав» стран, в которых в полной мере сформировались юридические системы указанного уровня. Даже в самых развитых в демократическом и правовом отношении странах «право цивилизованных народов» в полном значении рассматриваемого понятия еще не утвердилось и, реально существуя в тех или иных проявлениях демократически развитых стран, так или иначе уживается с иными элементами и структурами предшествующих эпох, не столь высокого цивилизационного, гуманитарного уровня.

Два момента в таком понимании «права цивилизованных народов» с юридической стороны являются наиболее существенными.

Первый – это то, что здесь уже состоялась или, во всяком случае, с достаточной строгостью определилась перенастройка юридической системы в соответствии с началами права человека. Состоялась или определилась не в декларациях, лозунгах, объявленных намерениях, а на деле, в самoм

«живом организме права», т.е. в действующих юридических механизмах, принципах, нормах, в конечном счете – в решениях судов, иных юрисдикционных органов по конкретным жизненным ситуациям. Следовательно,

«право цивилизованных народов» – это по своей общей социальной характеристике последовательно гуманистическое право (в том значении слова «гуманистическое», когда оно обозначает понятие приоритета и высшей юридической значимости неотъемлемых прав и свобод человека).

Такое значение, по всем данным, имеют – как мы видели – решения судебных инстанций Великобритании в 1998–1999 гг. по делу Пиночета, убедительно и весьма впечатляюще демонстрирующие принципиально новый настрой современной английской юридической системы. Несколько ранее, но в общем в то же самое время, в 1996 г., аналогичное по значимости решение вынес (об этом ранее также уже упоминалось) Конституционный суд Германии по делу бывших руководителей ГДР, признанных ответственными сообразно требованиям основных прав человека за действия, совершенные в ГДР и как буд-

то бы отвечающие былому «социалистическому законодательству». Причем такое решение Конституционного суда Германии тоже впе-

чатляющий, но не единичный эпизод, а по сути дела определившаяся линия судебной практики, свидетельствующая об устойчивом характере преобразований действующей германской юридической системы. Как отмечается в литературе по сравнительному правоведению, в Германии вообще указанное понимание права связывается не только с правонарушениями; оно касается права в целом, распространяется и на частное право. Так, «в решениях Верховного федерального суда… развивается принцип посильного возмещения ущерба в случае нарушения основных прав человека». Примечательно (и это в полной мере согласуется с идеей права цивилизованных народов), что «этот принцип Верховный федеральный суд защищал ссылкой на то, что (дальше приводится выдержка из решения суда. – С.А.) «почти во всех правовых системах, в которых, как и в нашей, ценности отдельной личности отводится центральное место, возмещение морального ущерба за оскорбление и унижение, физическое и моральное, признается в качестве гражданско-правовой санкции»»1. Вот и сейчас, в наши дни, су-

Часть третья. Перспектива

дебные и иные государственные инстанции Германии рассматривают вопрос о правовой ситуации, связанной с компенсациями за рабский труд, использованный немецкими фирмами при фашистском режиме. Второе, что характеризует рассматриваемое явление, «право цивилизованных народов», с юридической стороны, – это центральное по-

ложение права как регулятора в обществе.

Центральное – и с точки зрения признания общезначимости права во всем обществе, во всем «народе» (когда только и возможно говорить о «праве народа» или «народов»). И одновременно центральное – с точки зрения положения права во всем комплексе институтов и средств социальной регуляции. Прежде всего (и притом с атрибутами «абсолютно», «безусловно») – в сфере принуждения, особенно – государственного, которое в гражданском обществе в условиях демократического режима должно выступать исключительно в виде правового принуждения, со всеми присущими ему характеристиками – ответственностью за персональную вину на единых для всех субъектов юридических основаниях, реализуемой только в строгих процессуальных процедурах, и т.д. Последний из указанных моментов представляется в высшей степени важным. Он означает, что праву современного гражданского общества должны быть присущи, по крайней мере, следующие принци-

пиальные особенности.

Во-первых, такая отработанность и главное – такое состояние действующих юридических форм, которые исключают из жизни общества произвол, и в особенности – насилие, не допуская ни под каким видом и предлогом легализацию и применение насилия для решения жизненных проблем, в том числе и методов войны с использованием регулярной армии и ее тяжелой техники для решения внутригосударственных дел, конфликтов, тем более – с прямой нацеленностью на уничтожение людей, объявленных без надлежащих правосудных процедур «врагами» (за исключением, понятно, пресекательных и оперативных полицейских действий и военных действий в действительных ситуациях войны; и там, и здесь, впрочем, жестко «обставленных» законодательными ограничениями и процедурами).

И во-вторых, высокое положение права в жизни общества предполагает в целях обеспечения строго правового порядка, в том числе и прежде всего по вопросам государственного принуждения, сохранение и упрочение непреходящих, «вечных» юридических ценностей, максимальное использование всего богатства юридической культуры, всех накопленных человечеством достижений в области юридических гарантий и юридических средств, обеспечивающих действительную реализацию право-

Право на пороге нового тысячелетия

вых идеалов и ценностей. А отсюда – признание на практике твердыми и незыблемыми тех действующих юридических принципов и механизмов, которые выражают такого рода правовые идеалы и ценности.

А СЕйЧАС пора вновь обратиться к вопросу о тех передовых юридических формах, которые утверждаются в качестве явлений «права цивилизованных народов», – о праве человека как объективной реальности и о принципе правозаконности. К вопросу о том, не обусловливают ли события последнего времени необходимости более точной характеристики этих передовых правовых форм, выдвинутых современностью и достойных высокой социальной и юридической оценки?

Действительно, вполне оправданные высокие оценки права человека и принципа правозаконности как приоритетных категорий в мире юридических явлений могут создать впечатление, что они открывают широкий простор для действий самых различных направленности и значения, которые при указанных оценках вовсе не всегда должны сообразовываться с какими-то устаревшими категориями и стародавними порядками.

В самом деле, разве не логичен примерно такой ход рассуждений: коль скоро права человека – «впереди всего другого», то стоит ли со всем этим «другим» – давними юридическими процедурами, формальными порядками – во всех случаях считаться? И с этих позиций разве не следует отказаться, например, от абсолютизации принципа законности «вообще», с учетом, в частности, того, что подобная абсолютизация была характерна даже для реакционных режимов? Не только таких, как режимы абсолютистской монархии, но и таких, как советский политический режим, который даже в условиях сталинской тирании – и по сути дела во имя ее – провозгласил незыблемость «социалистической законности», непререкаемую «святость» советских законов.

И вот тут, при ответе на эти – кажется, предельно остро поставленные – вопросы и возникает необходимость более точной, более корректной характеристики передовых правовых форм, свойственных

«праву цивилизованных народов» – праву человека как объективной реальности и, в особенности, принципу правозаконности.

В этой связи сначала – два предварительных замечания общего характера.

Первое из них такое. Сохранение и упрочение и на уровне права современного гражданского общества всего положительного, что входит в накопленный человечеством потенциал правовой культуры, предпо-

Часть третья. Перспектива

лагает бережное отношение к противоречивым явлениям прошлого. Это значит, что должны быть сохранены и правовые ценности, которые вошли в жизнь на известных исторических, преходящих этапах развития общества, притом нередко в противоречивых характеристиках, в нераздельном сочетании положительных и негативных своих сторон. И вот тут, при всем нашем неприятии негативных реалий прошло-

го и настоящего (прежде всего авторитарных режимов власти), нужно все же отдавать отчет в том, что важные юридические ценности, вошедшие в непреходящий, «вечный» потенциал права, сложились и утвердились в исторических условиях, когда с ними оказались сопряженными и упомянутые негативы. Именно такой правовой ценностью является принцип законности вообще, который в наиболее полном (абсолютном) виде дал о себе знать еще в условиях абсолютистской монархии, а затем, как это ни парадоксально, при авторитарных режимах власти. То есть в условиях, когда принцип законности (законности «вообще») явился средством сохранения и обеспечения существующего режима власти путем требований неукоснительного соблюдения законов, иных нормативных документов, изданных как раз с этой целью – обеспечить неприкосновенность, «вечность» данного режима власти.

Здесь – такая важная, во многом парадоксальная особенность указанного правового принципа. Он широко использовался в узкополитических целях авторитарными режимами. Но по своей сути принцип законности имеет общее и основательное значение для права вообще, для самих его основ. И в конечном счете он в своем современном демократическом, гуманистическом понимании и значении (в значении правозаконности) несовместим с режимом авторитаризма!

Не этот ли пункт в приведенных рассуждениях еще раз (теперь в области производного от закона явления – законности) демонстрирует противоречивость и коварство рассмотренной в одной из предшествующих глав категории «закон»?

И вот на данной стадии мирового правового развития, когда на первый план выступают гуманистические характеристики современного права («права цивилизованных народов», или, что то же самое, – гуманистического права), его существенной неотъемлемой чертой, наряду с рассмотренными ранее передовыми юридическими формами, должны остаться, в частности, и требования строжайшей законности как таковой.

А также, следует добавить, и иные аналогичные принципы, коренящиеся в сложных, противоречивых явлениях прошлого; такие, прежде всего, ведущие правовые начала, как принцип правосу-

Право на пороге нового тысячелетия

дия (при установлении истинности фактов и определении юридических последствий), принцип равенства в праве.

И второе предварительное замечание общего характера. По тем же, только что охарактеризованным, основаниям, касающимся парадоксальной противоречивости правовых реалий прошлого, надо видеть, что накапливаемые человечеством достижения юридической культуры на соответствующем этапе исторического развития лишь тогда имеют реальное юридическое значение, когда они находят то или иное строго конструктивное выражение в институтах действующего права (например, таких, как равенство в праве, необходимость правосудного фиксирования фактов для признания их истинности и достаточности как основы применения государственно-принудительных действий). И такого рода юридические институты – так же как и упомянутые ранее правовые принципы – имеют непреходящее значение, сохраняют свое значение и свою юридическую силу и в новых условиях, в том числе и тогда, когда на первое место («впереди всего другого») самой логикой жизни и общественным сознанием выдвинуты неотъемлемые права и свободы человека.

ОБОСНОВАННОСТЬ предложенной постановки вопроса о законности иных правовых принципов и институтов «из прошлого» подтверждаются как раз событиями 1999 г. в Югославии.

Вернемся в этой связи к вопросу о правовых основаниях действий вооруженных сил НАТО против Югославии, предпринятых весной–летом 1999 г., с целью «заставить Милошевича» прекратить этнические чистки против албанского населения в Косово. Да, как уже отмечалось ранее, по многим данным такого рода основания существовали. Недаром население стран Западной и Центральной Европы в своем подавляющем большинстве поддержало натовские бомбардировки территории Югославии.

Но – внимание!

Что ни говори, вспомним, что действия вооруженных сил НАТО (напомню – региональной военно-политической организации стран Западной Европы и Северной Америки) не соответствуют существующей системе международной безопасности, в том числе – порядку применения вооруженной силы в мировом сообществе, предусмотренному ООН. И учреждения, лица, ответственные за проведение этой военной акции, не зафиксировали в юридически значимом акте, допустим, невозможность использования требуемых в данном случае юридических процедур. Это дало повод к обвинениям со стороны России, некото-

Часть третья. Перспектива

рых других стран в том, что натовские вооруженные силы совершают

«грубую агрессию» в отношении суверенной страны, да и в странах приверженцев НАТО массированные бомбардировки Югославии вызвали, скажем так, неловкость, а в ряде случаев – прямое неприятие. Пришлось сторонникам натовских акций оправдываться – ссылаться на не очень ясные «резолюции ООН по Югославии», а главным образом на соображения целесообразности, на то, что ооновские юридические процедуры, исходящие из устаревших принципов абсолютного суверенитета, неминуемо завели бы критическую ситуацию в тупик, а эта ситуация требовала быстрого решения, НАТО же выражает интересы и порядки передовых в демократическом разви-

тии стран и т.д, и т.п.

В подобных соображениях есть верные оправдательные предпосылки и мотивы. Они, более того, могут быть усилены и иными аргументами. Прежде всего – тем, что само право в современную эпоху, в том числе – международное право, уже перешло или интенсивно переходит в новую, более высокую стадию развития, названную ранее «правом цивилизованных народов», когда в его содержании и практике применения на первое место выдвигаются гуманистические ценности, права человека, и отсюда – безусловная необходимость действенного решительного реагирования на их нарушение, в особенности на такие грубые, как факты геноцида, преступления против человечности. Все это верно, кроме – одного. Кроме того, что указанные соображения и аргументы ни на йоту не устраняют фундаментальную значимость основных достижений мировой юридической культуры – начал законности как таковой, других «вечных» правовых ценностей, включая требования правосудия, изначального равенства всех в праве, действующие юридические порядки (в том числе – действующий порядок применения вооруженной силы в международных отношениях). А в итоге, при игнорировании этих правовых ценностей и порядков, перед людьми, всем обществом открывается, быть может, самая страшная в жизни людей беда, несчастье и проклятие – бездна произвола, а значит – и насилия. Со всеми губительными последствиями, имеющими здесь, как и в иных случаях игнорирования глубинных законов человеческого бытия, неизбежный характер, – такими, в частности, последствиями, как безвинные людские жертвы, гигантские матери-

альные потери, экологические беды.

И вот, при всех, казалось бы, благостных предпосылках, касающихся реакции на факты геноцида в Югославии, игнорирование действующей системы международной безопасности (при всей очевидной ее устаре-

Право на пороге нового тысячелетия

лости) означает также и игнорирование начал законности. А также – игнорирование других правовых ценностей, в особенности – правосудия и равенства в праве (рядом с Югославией, в Турции и на прилегающих территориях, происходили и происходят до сей поры драматические события, касающиеся курдского народа, трактуемые одной стороной участников конфликта как факты «терроризма», а другой – как факты «геноцида»).

И еще, не менее печальное – многомесячные бомбардировки Югославии натовской авиацией, пусть и при использовании самого высокоточного оружия, повлекли за собой не только гигантские материальные разрушения, экологические беды, но и жертвы среди мирного населения, массовые нарушения первейшего права человека – права на жизнь, а сверх того еще – нечто поистине бесовское – ужесточение межэтнических столкновений, этнических чисток со стороны югославских властей, массовый исход и албанского, и сербского населения, спровоцированного авиационными бомбардировками, затем – при вступлении на землю Косово «миротворцев» – состояние безвластия. И хотя цели НАТО в конечном счете как будто оказались достигнутыми, натовские войска и плюс к ним – российские под флагом ООН и под именем «миротворцев» вошли в Косово, глубокая рана в душах людей и земле Центральной Европы, явившаяся следствием попрания начал законности, других правовых принципов и порядков, осталась. Осталась, по крупному счету, рана в праве.

И позже – потянулась цепочка. Когда в августе–сентябре 1999 г. взорвалась ситуация в Дагестане, действия российской регулярной армии, ее дальнобойной артиллерии и фронтовой авиации с массированными ракетно-бомбовыми ударами (сначала против «агрессии» радикальных исламистов из Чечни, а потом – и самой Чечни) производились как бы сами собой, без специальных юридически законодательных и правосудных оснований, причем так, что ставилась цель –

«уничтожение» экстремистов, террористов. И когда в странах Запада в самый разгар второй чеченской войны (перед лицом значительных человеческих и материальных жертв) зазвучали голоса с осуждением такого рода фактов, то, кажется, никто не принял во внимание то обстоятельство, что в известном отношении и данная ситуация является в какой-то мере последствием кровоточащей раны в праве – продолжением того, что несколько ранее произошло в Югославии, понятно, с добавлениями, характерной для нашей страны евразийской (точнее – византийской) специфики, весьма далекой от принципов права человека как объективной категории.

Часть третья. Перспектива

И ВОТ – КОРЕННОй ВОПРОС для всей группы рассматриваемых в данной главе (да и во всей книге) проблем. Вопрос о том, каким образом возможно совместить требования современного гуманистического права с характерным для него приоритетом прав человека и необходимостью реакции на их нарушение, как совместить все это с требованиями законности «вообще», с другими общими – пусть и стародавними – правовыми началами, с действующими юридическими порядками, выражающими общезначимые, «вечные» достижения мировой юридической культуры?

Главное при ответе на поставленный вопрос заключается в следующем. Хотя на современной стадии развития цивилизации права человека становятся юридической реальностью и напрямую входят в позитивное право, они до тех пор, пока еще не нашли конструктивное выражение в тех или иных юридических институтах (а такова генеральная тенденция правового развития в демократических странах), остаются общими началами, определяющими, базовыми ориентирами для действующего права. Не более того! Они призваны быть основой правовой политики страны, направлять правотворческую деятельность, усилия по воплощению прав человека во всем комплексе юридических норм, правовых порядков и процедур. Они имеют значение в качестве критерия при толковании права, еще более – в формировании правосознания, общего отношения к праву со стороны всех субъектов, прежде всего – всех граждан, должностных лиц, государства в целом. Но они, права человека как таковые (т.е. не выраженные в действующих юридических институтах, в юридических конструкциях), не могут быть достаточной юридической основой для совершения юридически значимых действий управленческими, исполнительными органами власти. И прежде всего, как это ни парадоксально, именно по фактам, свидетельствующим об их, правах человека, нарушениях, даже таким фактам, как геноцид, преступления против человечности. То есть фактам, по самой своей сути требующим жесткой реакции, при необходимости – мер

государственного принудительного, даже вооруженного воздействия.

В соответствии с принципом законности есть только один путь (кроме, понятно, законодательных нововведений) для того, чтобы такого рода факты приобрели значение достаточного основания для юридически значимых действий. Это – их признание в качестве юридически значимых и в этом отношении юридически достаточных органами правосудия. Именно суд, действующий в надлежащих процес-

Право на пороге нового тысячелетия

суальных процедурах, по своему месту в юридической системе, статусу и возможностям может устанавливать истину по данной ситуации и именно ему «дано» непосредственно определять юридические последствия по данным, в правосудном порядке установленным фактам – ситуациям, требующим правового реагирования.

Следовательно, права человека как таковые могут служить непосредственной юридической основой для вынесения юридически значимых решений только для органов правосудия. А уже затем эти решения могут или, скажем жестче, должны стать достаточным юридическим основанием и для надлежащих действий управленческих, исполнительных органов всех рангов.

Мы видели, что именно так, именно таким путем, т.е. через суды, права человека как идеологическая категория реально «входят» в действующее право, свидетельствуя о его глубокой «перенастройке», об обретении действующей юридической системой качества права человека как объективной реальности, о фактической реализации требований правозаконности.

Причем и в деятельности судов в рассматриваемом отношении могут быть отмечены некоторые важные особенности.

Одна из них заключается в том, что органы правосудия развитых демократических стран принимают указанные решения, ориентируясь при этом на общее состояние утверждающегося в таких странах «права цивилизованных народов». Ранее уже приводилась выдержка из решения Федерального суда Германии, где возмещение морального ущерба, связанного с нарушением прав человека, обосновывалось, помимо иных аргументов, общей линией правовых систем, «в которых, как и в нашей (речь идет о современном немецком праве. – С.А.), ценности отдельной личности отводится центральное место». С этой точки зрения становится понятным, почему в другом решении суд ограничил возмещение морального ущерба лишь случаями особо тяжелого нарушения прав личности. По данному вопросу Федеральный суд ФРГ ссылался на швейцарское право, которое при сравнении с законами других стран, в том числе Германии,

«придает правовой защите личности большее значение, чем ГК ФРГ…»1. Другая особенность судебной практики по проблемам прав человека состоит в том, что высшая юридическая значимость правам человека (по сравнению с некоторыми формальными установлениями, иными юридическими реалиями) неизменно придается в ситуациях, когда судом фиксируются грубые нарушения прав людей, их попра-

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 34.

Часть третья. Перспектива

ние – такие, как пытки, геноцид, иные факты, дающие основания видеть в этих фактах преступления против человечности.

И конечно же, должен прочно утвердиться в современном правосознании и в действующих правовых порядках такой жесткий настрой, связанный с приданием непосредственного юридического значения правам человека, когда бы абсолютно (на уровне безоговорочного «табу») исключалась сама возможность с одной лишь ссылкой на «права человека» и другие гуманитарные мотивы внесудебного применения государственно-принудительных мер и, в особенности, использования по одному лишь усмотрению управленческих, исполнительных органов вооруженных сил для решения внутригосударственных – политических и иных проблем, в том числе и в особенности таких, которые целеустремлены на «уничтожение человека» – людей, объявленных вне правосудных процедур, допустим, «бандитами» и «террористами».

Приготовляя к печати пятое издание настоящего второго тома моего курса Международного права, я счел своим долгом дополнить его всеми новейшими фактами из международной жизни цивилизованных народов. Апрельское соглашение между Англией и Францией относительно Суэцкого канала и новые факты из области третейского разбирательства международных столкновений естественным образом вызывают внимание каждого интересующегося вопросами международного права и политики.
В заключение мне остается исполнить приятнейший долг, а именно выразить мою сердечную благодарность моему многолетнему сотруднику М.И. Муромцеву за содействие, оказанное им при напечатании этого вновь исправленного и значительно дополненного издания моего труда.

Понятие и существо международного управления.
Слово "управление" (администрация) есть одно из тех слов, которое наиболее часто употребляется и точное понятие которого наименее известно, относительно международного управления можно сказать, что выражение это совсем неупотребительно у писателей международного права и совершенно ими не понимается.

Между тем, управление международное существует, и давно государства считают себя его руководителями. Право международного управления постоянно развивается как административными распоряжениями, так и законодательными постановлениями и в особенности международными соглашениями.

В чем же заключается международное управление?
Понятие и существо международного управления вытекают из идеи международного общения и цели самого государства.

Международное общение возникло вследствие сознания государствами необходимости взаимной помощи и содействия для достижения общими силами полного развития своих сил и удовлетворения разумных потребностей. Цель государства - всестороннее развитие сил и способностей своих подданных -заставляет его искать в области международных отношений средства для удовлетворения духовных и материальных интересов своего народа, не находимых внутри его территории. Для достижения этой цели государство действует не только в пределах международного общения, но даже за его пределами.

Содержание
Из предисловия к первому изданию
Предисловие
Часть особенная
Раздел первый
Глава первая. О международном управлении и его органах
I. Понятие и существо международного управления
II. Особенный характер международного управления
III. Право международного управления
IV. Субъект и объект права международного управления
V. Органы международного управления
А. Право посольства
VI. Историческое развитие права посольства
VII. Активное и пассивное право посольства
1. Активное право посольства
2. Пассивное право посольства
VIII. Разделение дипломатических агентов
IX. Начало дипломатической миссии
X. Основные права дипломатических агентов
XI. Второстепенные права и преимущества дипломатических агентов
XII. Объем прав и преимуществ дипломатических агентов
XIII. Прекращение дипломатической миссии
В. Право консульское
XIV. Определение и очерк развития консульских учреждений и права
XV. Консулы в христианских государствах
XVI. Консулы в нехристианских государствах
1. Историческое развитие консульской юрисдикции на Востоке
2. Консульские суды
3. Права и обязанности консулов по судебной части
Раздел второй. Международное управление в сфере духовных, физических и экономических интересов народов
Глава первая. Международное управление в сфере духовных интересов народов
I. Понятие о духовной жизни народов, как предмете международного управления
II. Определение задач международного духовного управления
А. О международных отношениях, вызванных общими религиозными верованиями
III. Религиозные интересы в отношениях между христианскими народами
IV. Конкордаты с римско-католической церковью
V. Религиозные интересы в отношениях между христианскими народами и нехристианскими
В. О международных отношениях в области науки и искусства
VI. Определение задач международного управления в этой области
VII. Право международной литературной собственности
VIII. Международные литературные конвенции
1. Исторический очерк
2. Разбор содержания международных литературных конвенций
IX. Общие начала права международной литературной собственности
Глава вторая. Международное управление в области физических и экономических интересов народов
I. Общие соображения
А. Международное управление в области физических интересов
II. О переселениях или эмиграции
III. О натурализации
IV. Международные меры относительно народного здравия
В. Международное управление в области экономических интересов
V. Задачи международного управления в этой области
VI. Очерк развития международных торговых трактатов
VII. Содержание коммерческих трактатов
VIII. О международных таможенных союзах
IX. Пути и средства международных сообщений
X. Естественные пути и средства международных сообщений
XI. О судоходстве по рекам, через проливы и международные каналы
XII. Искусственные средства международных сообщений: почты, телеграфы и железные дороги
XIII. Международные определения мер, весов и монеты
XIV. Особенные международные меры относительно промышленности и торговли
Раздел третий. Международное управление в области правовых интересов подданных и народов
Глава первая. Международное частное право
I. Понятие и определение этого права
II. Исторический очерк развития международного частного права
III. Новейшие теории международного частного права
IV. Основные начала международного частного права
V. Права личные
VI. Семейные права
VII. Права наследования
VIII. Право собственности на вещи (вещное право)
IX. Права по обязательствам
X. Право иска
XI. Об исполнении решений иностранных гражданских судов
Глава вторая. Международное уголовное право
I. Общие замечания и определение
II. Историческое развитие международного уголовного права
III. Теория международного уголовного права
IV. Основные начала
V. О подсудности преступных действий
VI. О выдаче преступников
VII. Очерк истории выдачи преступников
VIII. О выдаче по началам положительного международного уголовного права
А. Какие лица и какому государству выдаются
В. За какие деяния выдача имеет место
С. Порядок производства выдачи
D. Последствия выдачи
IX. Дополнительные действия судебной международной помощи
X. Исполнение приговоров иностранных уголовных судов
Раздел четвертый. Международное управление в области принудительного охранения интересов и прав подданных и народов
Глава первая. Право международного принуждения и международных столкновений
I. Общие замечания
II. Право международного принуждения
III. Средства для разрешения международных столкновений
А. Мирные средства
IV. В. Менее миролюбивые средства международного принуждения
Глава вторая. Право войны
I. Понятие и определение
II. Очерк развития права войны
III. Субъект и объект права войны
IV. Непосредственные последствия возникшей войны
V. Средства войны
VI. Права и обязанности государств во время сухопутной войны
VII. В. Права оккупационной армии
VIII. Репрессалии
IX. Права и обязанности государств во время войны на море
X. О сношениях и переговорах между воюющими
XI. Окончание войны и заключение мира
Глава третья. Право нейтралитета
I. Понятие о нейтралитете
II. Историческое развитие права нейтралитета
III. Права и обязанности нейтральных государств
IV. О военной контрабанде
V. Право осмотра (droit de visite, right of visitation)
VI. Окончание нейтралитета и нарушение права нейтралитета.