Пробелы в законодательстве: понятие, виды и способы восполнения. Способы восполнения пробелов в праве

На стадии формирования правовой основы могут возникнуть помехи в процессе правоприменения из-за наличия в законодательстве пробела, который представляет собой отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования. Таким образом, пробел в праве представляет полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дела.

Пробелы в праве следует отличать от случаев полной неурегулированности социальной сферы, которая может быть ликвидирована лишь путем правотворческой деятельности.

Отличительная черта пробела в праве заключается в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы представляют собой своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

С точки зрения причин возникновения пробельность в законодательстве может быть первоначальной и последовательной.

Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требующие правового регулирования, уже существовали, но законодатель их упустил, не охватил формулировками нормативно–правового акта.

Последующая – является следствием появления новых отношений в предмете правового регулирования, возникших в результате развития регулируемой социальной сферы, т.е. той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Таким образом, образование подобных пробелов в законодательстве – явление закономерное, хотя в таких ситуациях в полной мере должно проявлять себя правовое прогнозирование.

Виды пробелов в праве:

1. По времени появления:

Первоначальные;

Последующие.

2. По степени неурегулированности:

Полное отсутствие норм;

Недостаточное регулирование имеющимися нормами.

3. По причинам появления:

Объективные;

Субъективные.

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, законодатель должен устранять по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия его элементов такой пробел можно восполнить еще при реализации права, а именно - в процессе правоприменения.

В юриспруденции выделяют следующие способы восполнения пробелов в праве:

1. Аналогия закона - способ восполнения (преодоления) пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения. Предполагает соблюдение ряда условий:

Существование аналогичной нормы, т.е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, сходные с теми, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

2. Аналогия права - способ восполнения (преодоления) пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе принципов права, духа законодательства. Предполагает соблюдение таких условий, как:

Наличие общей правовой урегулированности данного случая;

Отсутствие адекватной юридической нормы;

Отсутствие аналогичной нормы.

В данной ситуации законодатель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использование принципов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

3. Субсидиарное применение права - способ восполнения (преодоления) пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой родственной отрасли права.

Требования к использованию аналогии:

Решение дела по аналогии допустимо только в случаях полного отсутствия или неполноты правовых норм;

Сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;

Выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;

Выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;

Исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;

Решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли права и законодательства в целом.

По нормам международного права недопустима аналогия в сфере уголовного права.

Пробелом в праве считают полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве юридических норм, которые необходимы для решения дел по существу или урегулирования общественных правоотношений на основании законности и справедливости.

Важно соблюдать два условия при выявлении пробела в праве:

1) фактические обстоятельства должны находиться в области правового регулирования;

2) определенная норма права, которая призвана регулировать конкретные фактические обстоятельства, должна отсутствовать.

Различают объективные и субъективные причины пробелов в праве. Их необходимо своевременно устранять и преодолевать. Устранить пробел можно только с помощью правотворческого процесса через принятие новой нормы права. С помощью правоприменительного процесса можно преодолеть пробел. Хотя в этом случае новых норм права уже не создается, а правоприменителю необходимо каждый раз пополнять отсутствующее нормативное предписание через аналогии права, аналогии закона.

Проблема пробелов в праве разрешается посредством аналогий , что представляет собой процесс выведения умозаключения, чтобы, используя знание, полученное в процессе изучения конкретных объектов, перенести его и полученный опыт на вновь возникший объект правовых отношений, который требует разрешения.

Законодатели рассматривают как инструмент устранения пробелов две возможности, способные разрешить и урегулировать ситуацию в рамках закона:

1) аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основании правовой нормы, которая рассчитана не на данный, а на похожий случай. Аналогия закона применяется в том случае, когда отсутствует норма права, регулирующая разбираемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве есть иная норма, регулирующая похожие с ним отношения;

2) аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Этот способ преодоления пробелов можно применить только в том случае, когда нет конкретной нормы, способной урегулировать похожий случай. Ее не должно быть ни в данной отрасли, ни в смежной. Аналогию права применяют тогда, когда в законодательстве отсутствует также норма права, которая регулирует похожий случай, и дело должно решиться на основании главных, общих принципов права, таких как: справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т. д. Данные принципы закрепляются в Конституции и иных законах.

Пробелы в праве устраняются, кроме того, при систематизации и рассмотрении правоприменительной практики. Законодательный орган власти, который имеет необходимые полномочия, может принимать нормы права, регулирующие отношения, в которых прежде имел место правовой пробел. Но необходимо заметить, что законодатель не реагирует оперативно на наличие пробелов в праве, поэтому преимущественно и используется аналогия при устранении пробелов.

Таким образом, пробел в праве – это отсутствие в законодательстве юридических норм и институтов, необходимых для решения дела по существу или урегулирования общественного отношения на основании законности и справедливости.

Пробел в праве - это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, иными словами, это отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношении.

Пробел в праве - это понятие, в основе которого лежит неполнота юридической базы применения права. Случаи полного неурегулирования тех или иных отношений тоже можно условно назвать пробелами в праве. Однако это качественно иные явления, нежели неполнота в действующих нормативных актах. Восполнение "полных пробелов" осуществляется путем правотворческой деятельности компетентного государственного органа.

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел - отсутствие нормы права (или ее части), регулирующей конкретное общественное отношение в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Пробел в праве в собственном смысле слова имеется, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью.

Мнимым является пробел, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируются правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, они должны быть урегулированы нормами права. Возможно, что законодатель не считает целесообразным регулирование данного вопроса правовыми средствами. Таким образом, пробелы в праве представляют собой дефекты в изложении государственной

воли и ее оформлении. Они обусловливаются неполным или недостаточным использованием средств юридической техники, наличием пропусков и противоречий в действующем праве. В юридической литературе различаются первоначальная и последующая пробельность в нраве.

Первая обусловливается тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта все жизненные ситуации, требующие правового регулирования, допустил ошибки в конструировании той или иной правовой нормы, а вторая вызывается появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем (хотя вид данных общественных отношений уже подвергся правовому регулированию).

Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны, особенно в первые годы формирования системы права. В условиях же развитой системы законодательства наличие пробелов в праве нежелательно.

Поясним процесс установления пробела на следующем примере. Статья 299 УК России предусматривает такое деяние, как привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности. Однако нет такой нормы, как непривлечение к уголовной ответственности заведомо виновного. Возникает вопрос: имеет ли место в данном случае пробел, поскольку несомненно, что такие деяния весьма опасны для общества и за них следует нести ответственность. Правда, в таких случаях деяние можно квалифицировать как злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ). Злоупотребление должностными полномочиями не может охватить все действия, в том числе и непривлечение к уголовной ответственности заведомо виновного. Следовательно, только в результате анализа ряда статей можно сделать заключение, что данная статья должна быть сформулирована не только как заведомо незаконное привлечение к уголовной ответственности, но и как заведомо незаконное непривлечение. А так как такой статьи нет, налицо пробел в законе при неполноте содержания ст. 299 УК РФ.

Специальный юридический анализ, приводящий к выводу о наличии пробела, должен опираться на более глубокий учет социальных факторов общественной жизни. Прежде всего это изучение социально-экономических и духовных потребностей общества, многообразия политических отношений, проявленной в праве государственной волн, правосознания народных масс,

Ст.285 УК РФ ст.299 УК РФ сложившейся юридической практики. При этом используются все средства анализа, как специально-юридические, так и социологические.

В современных условиях чаще всего встречаются пробелы, обусловленные незавершенностью правотворчества, например отсутствие нормы, предусматривающей возмещение гражданину вреда, понесенного им при спасении жизни человека. Однако это вовсе не означает, что законодатель дает отрицательный ответ на данное обстоятельство. Общие гуманные принципы и смысл законодательства говорят, что эти отношения находятся в сфере правового регулирования, но вне области действия конкретных правовых норм. Налицо пробел в законе.

В отраслевом законодательстве устанавливаются недействительные условия договоров, однако мнимые (фиктивные) договоры не названы. В то же время приемы толкования позволяют установить, что законодатель мнимые договоры тоже считает недействительными, что прямо предусмотрено в гражданском праве.

Вопрос о том, есть ли пробел в каком-то конкретном случае, непрост. Таковыми не являются многие ситуации отсутствия норм права, в том числе:

а) если право "молчит" по какому-либо вопросу, это свидетельство того, что законодатель не считает нужным регулировать данное отношение правовыми средствами;

б) если вид общественного отношения урегулирован правом, но недостаточно конкретно, имеются лишь общие нормы;

в) если законодатель прямо или косвенно уполномочивает правоприменителя на конкретизацию существующих правил или дозволяет ему принять решение по собственному усмотрению;

г) если нормативно-правовой акт противоречит или не соответствует социально- экономическим потребностям;

д) если имеется логическое противоречие закона, например наказание за причинение смерти по неосторожности по ст. 109 УК РФ меньше (наказывается ограничением свободы на срок до трех лет или лишением свободы на тот же срок), чем за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего по ч. 4 ст. 111 УК РФ (наказывается лишением свободы на срок от пяти до пятнадцати лет).

Отсутствие тех или иных нормативно-правовых актов не есть свидетельство недостатков права. Как раз наоборот: так называемые конструктивные пробелы являются свидетельством динамичности права, если, конечно, принятие конкретизирующих нормативно-правовых актов не задерживается. Достаточно сослаться на то, что планом проектных законодательных работ Государственной Думы предусмотрено принятие целого ряда нормативно-правовых актов, часть из них уже вступила в силу, но до полной реализации данного плана будет сохраняться временное явление конструктивного пробела. Это состояние периодически возникает в процессе развития права. Причины пробелов различны, но в своей массе они связаны либо с недостатками в законодательной технике, неопределенностью понятий, либо с ошибками в расположении норм, повышением требований к конкретной определенности элементов нормы права. Для уяснения вопросов пробелов в праве важно сопоставить их с позицией прецедентной формы права, в которой понятие "пробелы в праве" не существует. Пробелы не отграничиваются от других явлений и не определяются критерии (признаки), по которым такое отграничение можно ввести, хотя рекомендации, как устранить пробелы, даются исходя из прецедентной системы права. Каковы же способы восполнения пробелов в праве? Главным путем является правотворчество, т. е. принятие компетентным государственным органом недостающей правовой нормы. Однако для принятия такого решения правотворческому органу необходимы соответствующие условия:

общественные отношения должны достичь определенной зрелости; обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены и выявлен факт пробела в праве; признание наличия пробела не должно противоречить политике государства, как ее общей направленности, так и в данной области общественных отношений; общенародная воля в данном вопросе должна быть достаточно определенно выражена (в ходе изучения общественного мнения).

Анализируя способы устранения пробелов в праве, следует различать пробелы в праве при отсутствии норм и пробелы при их противоречивости (пробелы в законе). Но не всякое противоречие норм есть пробел; например, логическое противоречие таковым не является. Пока пробел в праве не ликвидирован правотворческим органом, возникает необходимость временного его преодоления в процессе правоприменительной деятельности. В законодательстве предусмотрено два способа временного, единичного

преодоления пробелов: аналогия закона - решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру; аналогия права - решение конкретного дела исходя из принципов права в целом, отрасли или института данной отрасли права.

Пробелы в праве могут восполняться путем аналогии лишь в том случае, если это прямо разрешено законом. Применение аналогии недопустимо в уголовном и административном праве. Это обусловлено тем, что представления о "сходстве" или "несходстве" у должностных лиц могут быть различны, выводы, к которым они могут прийти на основе принципов права или принципов отдельной отрасли права, могут существенно различаться. Поэтому создается опасность произвола, могущая привести к беззаконию.

Следовательно, привлечение граждан к уголовной или административной ответственности в порядке аналогии является неприемлемым в свете требований законности. С точки зрения интересов ее укрепления нормальным исходом дела будет его прекращение, если выяснится, что действия привлекаемого не являются нарушением предписаний закона или подзаконного акта. Вспомним известное латинское выражение: "Нет преступления, нет наказания без указания о том в законе" ("1[и11ит сптеп, пи11ит роепа зте 1е§е"). Допущение аналогии при привлечении к уголовной или административной ответственности создаст опасность нарушения гарантий прав личности, затрудняет для граждан возможность предвидеть юридические последствия своих действий.

Иначе этот вопрос решается в гражданско-процессуальном, гражданском праве. Статья 6 ГК РФ закрепляет положение, что в случаях, когда отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, если это не противоречит существу данных отношений, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Отказ в рассмотрении имущественного спора, прекращение гражданского дела за отсутствием соответствующей нормы противоречили бы задачам охраны прав и законных интересов граждан и организаций. Если между ними возник спор, то они вправе требовать, чтобы их имущественные интересы получили законную оценку со стороны компетентного государственного органа, ибо подобный спор по своей природе не может быть юридически безразличным. В "большинстве отраслей права аналогия прямо не запрещена, но в тех из них, где она устанавливается, могут быть исключения. Например, в гражданском праве аналогия разрешена, однако в гражданском законодательстве устанавливается, что вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению лишь в случаях, .предусмотренных законом. Это значит, что в данном конкретном случае применять норму по аналогии нельзя.

Чтобы правильно применять аналогию закона и аналогию права, необходимо соблюдение следующих условий:

а) общественные отношения, к которым должно быть применено решение, обязательно должны находиться в сфере правового регулирования, хотя бы в общей форме должны быть урегулированы правом

б) если существует норма, регулирующая данное общественное отношение, а применяется аналогия по мотиву, иными словами, аналогия в ситуации, то это грубейшее нарушение законности; такая ситуация может возникнуть из-за незнания действующих законов или из-за сознательного стремления обойти закон;

в) необходим тщательный анализ законодательства, в результате которого может быть решен вопрос о применении аналогии закона или аналогии права; сходство должно быть именно в существенном, расхождение - в деталях, в несущественном;

г) требуется мотивированное объяснение причин применения к данным общественным отношениям (случаю) аналогии права или аналогии закона.

Особым вариантом применения аналогии является субсидиарное применение закона. Оно вытекает из системности отраслей права и особенностей законодательной техники. Это применение правовых норм одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или иной отраслью права. Самый простой пример субсидиарного применения правовых норм к различным отношениям закреплен в законе. Например, согласно ст. 567 ГК РФ, к договору мены применяются правила, содержащиеся в гл. 30 того же Кодекса, т. е. нормы института купли-продажи. Другой пример: в ст. 9 Семейного кодекса РФ указывается, что суд должен руководствоваться предписаниями статей 198-200 и статей 202-205 ГК РФ при применении норм, устанавливающих исковую давность. ст.9 Семейный Кодекс РФ

Однако есть случаи субсидиарного применения, которые прямо законом не предусмотрены. Они основаны на системности права, обусловлены разделением его на отрасли и институты, связями между ними. Например, семейное право раньше было подотраслью гражданского права. Следовательно, теоретической основой субсидиарного применения является система общественных отношений, основанная на связи между ними. Применительно к некоторым отраслям проблема субсидиарного применения норм гражданского права снята самим законодателем. В гражданском законодательстве определено, что к имущественным отношениям, основанным на административном подчинении одной стороны другой, а также к налоговым и бюджетным отношениям субсидиарное применение невозможно. И это понятно, так как данные имущественные отношения неоднородны.

Имущественные отношения, регулируемые гражданским правом, однородны с имущественными отношениями семейного и трудового права. К имущественным земельным отношениям, возникающим в связи с использованием прочих природных ресурсов, неразрывно связанным с лежащими в его основе административными актами по управлению государственным земельным фондом, недрами, лесами, субсидиарное применение норм гражданского права недопустимо, хотя в законодательстве и нет прямого запрещения.

Кроме того, должны соблюдаться и дополнительные требования, относящиеся к применению аналогии закона:

* охват правом фактического отношения;

* отсутствие конкретной правовой нормы, регулирующей данное отношение;

* существование другой нормы, предписание которой относится к аналогичному случаю;

* отсутствие прямого запрещения применять аналогию;

* применение ее в соответствии с целями нормативно-правового акта.

Таким образом, восполнение пробелов в праве возможно при помощи принятия нормы права (нормативно-правового акта), путем аналогии закона и аналогии права. При субсидиарном применении нормы права приходится устанавливать сходство не только в общественных отношениях, но и в методах правового регулирования, т. е. двойное сходство, следовательно, субсидиарное применение - это аналогия закона, но уже более высокого уровня.

Теория государства и права: Шпаргалка Автор неизвестен

47. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ ВОСПОЛНЕНИЯ

Пробел в праве – это отсутствие правовой нормы, которая могла бы урегулировать фактически возникшие общественные отношения, которые относятся к сфере правового регулирования.

Пробел может быть действительным и мнимым Действительный пробел имеет место, если данное отношение действительно должно быть урегулировано правом, т. е. когда оно входит в сферу правового регулирования. Мнимый пробел имеет место, если данное отношение в силу его специфики вообще не может быть урегулировано правом, т. е. когда оно не входит в сферу правового регулирования (например, более целесообразным регулировать его нормами морали, корпоративными нормами или оно вообще не может быть никак урегулировано).

Различаются первоначальная и последующая «пробельность» в праве. Первоначальная имеет место, если закон изначально не охватывал всех жизненных ситуаций, подлежащих регулированию (она, как правило, связана с ошибками законодательной техники, чаще всего с казуистичностью когда частный случай возводится в общее правило). Последующая пробельность имеет место, если изначально закон соответствовал общественным потребностям, а затем возникли новые общественные отношения, необходимость урегулирования которых законодатель предусмотреть не мог.

Основным способом устранения пробелов является правотворчество. Способы временного устранения пробелов в праве (пока не принят нужный закон):

1) аналогия закона (применение правовой нормы, предусмотренной для регулирования сходных общественных отношений);

2) аналогия права (применение общих принципов права). Вопрос об аналогии права является дискуссионным (хотя этот институт и закреплен в законе, напр. в ГПК). Дело в том, что принципы права имеют нормативную природу, в связи с чем нередко понимаются как наиболее общие и основополагающие нормы права. Они закрепляются в Конституции, которая имеет прямое действие, и в иных законах. Поэтому, если общественное отношение урегулировано закрепленными в законе принципами права, пробел в праве отсутствует. В своем решении правоприменитель должен непосредственно сослаться на Конституцию или статьи закона, закрепляющие принципы права (и никакой аналогии при этом не будет).

Применение аналогии недопустимо в уголовном праве и в некоторых иных случаях, напр. в административном праве в части дел об административных правонарушениях.

Из книги Большая Советская Энциклопедия (АВ) автора БСЭ

Из книги Большая Советская Энциклопедия (ВИ) автора БСЭ

Из книги Большая Советская Энциклопедия (ВО) автора БСЭ

Из книги Большая Советская Энциклопедия (ДИ) автора БСЭ

Из книги Большая Советская Энциклопедия (НА) автора БСЭ

Из книги Большая Советская Энциклопедия (ПР) автора БСЭ

Из книги Большая Советская Энциклопедия (РЕ) автора БСЭ

Из книги Большая Советская Энциклопедия (СТ) автора БСЭ

Из книги Большая Советская Энциклопедия (ТР) автора БСЭ

Из книги Большая Советская Энциклопедия (УН) автора БСЭ

Трест (в праве) Трест, доверительная собственность. В современном англо-амер.иканскомправе - один из наиболее распространённых институтов. Сущность Т. заключается в том, что одно лицо - доверительный собственник (trustee) управляет имуществом, переданным ему другим лицом -

Из книги Теория государства и права: Шпаргалка автора Автор неизвестен

Из книги Шаг-маятник [Искусство уклонения от выстрелов, методы скоростной стрельбы и техника обезоруживания] автора Иванов-Катанский Сергей Анатольевич

5. МАРКСИЗМ О ГОСУДАРСТВЕ И ПРАВЕ В учении о государстве и праве общество Маркс рассматривал в единстве базиса и надстройки при определяющей роли базиса. Базис – производственные отношения, определяемые уровнем развития производительных сил, в основе которых лежит

Из книги Энциклопедия юриста автора

48. КОЛЛИЗИИ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ РАЗРЕШЕНИЯ. КОЛЛИЗИОННЫЕ НОРМЫ Коллизии в праве – противоречия между правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения. В большинстве случаев они являются негативным явлением и требуют искоренения. Исключения

Из книги автора

Глава 3. Новые способы выхватывания оружия и новые способы ведения дуэльных действий с перемещениями на 1–6 шагов, в которых выигрывает защищающийся… … Новые способы обезоруживания выбиванием оружия из рукУрок 491. Разминка.2. Разучить прием выхватывания пистолета из

Из книги автора

Пробел в праве ПРОБЕЛ В ПРАВЕ - полное либо частичное отсутствие правового регулирования той сферы отношений, которая объективно требует регламентации и без обязательных для исполнения юридических норм не может нормально функционировать.Обычно необходимость

Из книги автора

Самооборона в международном праве САМООБОРОНА В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ - применение силы, осуществляемое государством в ответ на преступное вооруженное нападение. В соответствии со ст. 51 Устава ООН государства могут обращаться к военной силе в порядке осуществления

Пробел в праве - отсутствие нормы, регулирующей конкретное отношение, находящееся в сфере правового регулирования.

Оговорка: при различении права и закона, а точнее, при той посылке, что закон является одной из форм воплощения права, логичнее отыскивать пробелы в законодательстве. Последнее понимается в данном случае широко -- как совокупность всех нормативных актов, изданных компетентными органами. Если же принять во внимание официальное признание в качестве источников права обычаев и прецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве вообще.

Пробел в позитивном праве -- это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

Пробел в нормативно-правовом регулировании -- отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) -- отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.

Пробел в законе -- неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Пробел существует в двух видах -- в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования. Те и другие пробелы являются настоящими, те и другие требуют апелляции к нормотворче-ским органам на предмет принятия новых норм.

Следовательно, для наличия пробела необходимы два условия:

• - отсутствие нормы, регулирующей конкретное отношение;
• - данное общественное отношение должно находиться в сфере правового регулирования.

Многие общественные отношения не входят в сферу правового регулирования. Соответственно, они регулируются не правом, а иными социальными нормами. В этом случае нельзя говорить о пробельности права.

Пробелы в праве возникают в силу разного рода причин:

• - Законодатель не смог охватить формулировками нормативного правового акта всех жизненных ситуаций, требующих правового воздействия;
• - Законодатель «не успел» регламентировать общественные отношения из-за их постоянного развития;
• - В результате недостатков юридической техники, приведших к недостаточно точному выражению воли законодателя;
• - В процессе правотворчества возможны и «умышленные» пробелы, когда законодатель, руководствуясь идеологическими, политическими и иными мотивами умышленно оставляет неурегулированными отдельные стороны общественного отношения.

Устранить пробел может только законодатель, правотворческий орган. Правоприменительные органы не могут заниматься правотворчеством. Однако в правовом регулировании существует правило: «нельзя отказывать субъекту в защите нарушенного права, ссылаясь на несовершенство закона». Следовательно, правоприменительный орган не может отказаться от рассмотрения дела даже при наличии фактических оснований. В этом случае он принимает решение, рассматривая дело «по аналогии».

Аналогия в праве имеет две разновидности:

Аналогия закона - рассмотрение дела при пробелах в праве, руководствуясь нормой, регулирующей сходные отношения. В данном случае при отсутствии нормы, регулирующей конкретное отношение, правоприменитель находит норму, регулирующую сходное, похожее по своему характеру, отношение, и на основе ее выносит решение. Так, в жизни бывают ситуации, когда по той или ной причине оказывается испорченным документ (трудовая книжка, паспорт и т.д.). В этом случае владелец не имеет возможности подтвердить наличие некоторых субъективных прав. Встает вопрос о признании данного документа испорченным и получении нового документа. К сожалению, законодательство не знает процедуры такого признания. Но в гражданском процессуальном кодексе имеются нормы, закрепляющие порядок признания документа утраченным. Данные ситуации очень схожи между собой. В этом случае, признавая документ испорченным, суд руководствуется нормами, устанавливающими порядок признания документа утраченным.

Аналогия права - принятие решения при пробелах в праве, руководствуясь общими принципами законодательства. В юридической практике возможны случаи, когда в законодательстве отсутствует норма, регулирующая сходные отношения. В этом случае правоприменитель, не найдя сходной нормы, принимает решение, основываясь на принципах права (законодательства). Следует отметить, что принятие решения по аналогии возможно в случаях, предусмотренных законодательством. В частности, такая возможность предусмотрена ч. 2 ст. 6 ГК РФ, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, ч. 6 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ. То есть законодатель допускает аналогию в гражданском и арбитражном процессе. Однако аналогия недопустима в уголовном праве и процессе. Здесь действует принцип: «нет преступления без указания на то в законе», что служит гарантией обеспечения и защиты прав личности.