Юрист в гражданском процессе. Адвокат одновременно с подачей искового заявления может решить много других вопросов, в частности, об истребовании доказательств через суд, быстро исправить имеющиеся недостатки в заявлении, заявить ходатайство об обеспечении

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

[Введите текст]

Введение

1. Общие положения о статусе адвоката в гражданском процессе

1.1 Правовое регулирование адвокатской деятельности в РФ

1.2 Правовой статус адвоката в гражданском процессе

1.3 Полномочия адвоката представителя в гражданском процессе

2. Адвокат в гражданском процессе

2.1 Деятельность адвоката на досудебной стадии гражданского процесса. Выработка и реализация позиции по гражданскому делу

2.2 Участие адвоката в судебном разбирательстве

3. Выступление адвоката в судебном заседании

3.1 Объяснения сторон

3.2 Прения сторон

3.3 Обжалование решения суда

Заключение

Список использованных источников и литературы

Введение

Одним из важнейших элементов механизма обеспечения прав и свобод личности в любом обществе является гарантия получения юридической помощи. Оказавшись в проблемной ситуации и не имея специальных юридических познаний и навыков, человек нуждается в квалифицированной помощи профессионала для осуществления и защиты своих интересов. В связи с этим право на юридическую помощь носит универсальный характер, поскольку выступает в качестве гарантии эффективной реализации иных прав и свобод личности, в том числе процессуальных прав участника гражданского судопроизводства. Необходимость вовлечения в орбиту гражданских процессуальных отношений профессионального представителя обусловлена как невозможностью личного участия стороны в процессе, так и добровольным обращением ее к помощи представителя.

Актуальность темы исследования в условиях формирования гражданского общества и создания свободной, рыночной, конкурентоспособной российской экономики, усиления роли судебной защиты прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц возрастает значение представительства как гарантии в механизме защиты прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций.

Одним из важнейших элементов механизма обеспечения прав и свобод личности в любом обществе является гарантия получения юридической помощи. Когда человек оказывается в проблемной ситуации и не имея специальных юридических познаний и навыков, он нуждается в квалифицированной помощи профессионала для осуществления и защиты своих интересов. В связи с этим право на юридическую помощь носит универсальный характер, поскольку выступает в качестве гарантии эффективной реализации иных прав и свобод личности, в том числе процессуальных прав участника гражданского судопроизводства.

Поэтому исследование деятельности Адвоката в современном российском гражданском процессе при осуществлении им защиты доверителя, а также пределы осуществления этого права изначально предполагают выяснение вопроса об основаниях возникновения судебного представительства, месте представителя в судебном процессе среди иных лиц, участвующих в деле, функциях представителя, а также формах и методах реализации полномочий представителя при осуществлении "чужого" по своей природе права на защиту.

При написания выпускной квалификационной работы, я руководствовался, прежде всего, тем, что в современных гражданских правоотношениях представительство занимает если не основную, то одну из ведущих позиций, является полноценным и серьезным институтом. О представительстве в гражданском процессе можно сказать, что его сущность, его задачи и применение его на практике имеют важное значение в полной цепи осуществления гражданско-процессуального права.

Целью работы - является комплексное исследование деятельности адвоката представителя в гражданском процессе, как на практике реализуется положения соответствующих источников права, какие проблемы правоприменения существуют на данном этапе развития российского гражданского законодательства

Достижению поставленной цели способствует решение следующих основных задач:

Проанализировать общие положения об адвокатуре в РФ и иных нормативно-правовых актов регулирующих деятельность адвоката в гражданском процессе;

Рассмотреть правовое положение и роль адвоката в гражданском процессе;

Рассмотреть вопросы выработки позиции адвоката по делу

Проблемы доказывания в гражданском процессе.

Объектом исследования стали общественные отношения, определяющие содержание, особенности и значение адвокатской деятельности, защиты гарантированного права Конституцией Российской Федерации

Предмет исследования являются нормы законодательства регулирующие процессуальное положение адвоката в гражданском процессе.

Методологическую базу исследования составляют общенаучный диалектический метод познания и вытекающие из него частно-научные методы: метод сравнительного правоведения системно-структурный, конкретно-социологический, технико-юридический и иные научные методы познания социально-политических явлений и процессов.

В процессе исследования использовались нормативно-правовой, системно-функциональный, сравнительно-правовой и иные специальные методы научного познания. Их применение позволило исследовать рассматриваемые объекты во взаимосвязи, целостности, всесторонне и объективно.

Источниковедческую базу исследования составляют следующие нормативно-правовые акты: Конституция Российской Федерации, Гражданский-процессуальный кодекс Российской федерации(далее ГПК РФ) ФЗ «об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ» кодекс профессиональной этикета адвокатов, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации.

Структура работы обусловлена предметом, целями и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех разделов содержащих семь подразделов, заключения и списка использованных источников.

1 . Общие положения о статусе адвоката в гражданском процессе

1.1 Правовое регулирование адвокатской деятельности в РФ

Адвокатура - это сообщество профессиональных юристов, получивших статус адвоката. Основными функциями адвокатуры являются оказание правовой поддержки гражданам и организациям и консолидация адвокатов для их совместной работы.

Адвокатура не входит ни в систему государственной власти, ни в систему местного самоуправления. Поэтому Конституция РФ, гарантируя государственную защиту прав и свобод человека и гражданина, предоставляет каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ), на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, на судебную защиту, на разбирательство дел судом на основе состязательности и равноправия сторон, дает начало регулирования деятельности адвоката. Любой гражданин может вести свои дела в суде лично либо через представителя. В структуре российского законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре имеется:

Конституция РФ

Федеральный закон "Об адвокатской Федеральные законы деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"

Нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, регулирующие адвокатскую деятельность

Федеральный уровень законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре

Законы субъектов Российской Федерации

Нормативные акты субъектов Российской Федерации

Региональный уровень законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре

Кодекс профессиональной этики адвоката

Адвокат-представитель осуществляет свою деятельность на профессиональной основе, обладает для этого достаточными знаниями и опытом, позволяющими ему со знанием дела, квалифицированно решать возложенные на него задачи; отчетливо представляет свои роль и место в защите прав, свобод и законных интересов доверителя по конкретному гражданскому делу; обладает широким арсеналом процессуальных и внепроцессуальных средств, способов и мер выполнения профессиональных обязанностей.

Работа института адвокатской деятельности в России обусловлена наличием конституционной гарантии права каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 45 Конституции РФ). На основании п. "л" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ институт адвокатуры, в том числе вопросы правового регулирования его деятельности, находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов.

Соответственно, на основании ч. 2 ст. 76 Конституции в рассматриваемой области должны издаваться федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации. При этом в рассматриваемом случае действует правило, установленное в ч. 5 ст. 76 Конституции РФ, согласно которому такие законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам. В случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон. Основным действующим федеральным законом, регулирующим адвокатскую деятельность в Российской Федерации, в настоящее время является принятый 31 мая 2002 г. Федеральный закон N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре). В статье 4 названного Закона определена структура законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре. Это законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из Федерального закона об адвокатуре, других федеральных законов, принимаемых в соответствии с федеральными законами нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность, а также из принимаемых в пределах полномочий, установленных настоящим Федеральным законом, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

Основными принципами на которые полагается деятельность адвокатуры являются следующие:

Независимость;

Законность;

Корпоративность;

Самоуправляемость;

Равноправие адвокатов.

В России организационной формой адвокатуры выступают адвокатские палаты двух уровней:

Адвокатские палаты отдельных субъектов РФ.

Федеральная палата адвокатов.

Работа субъектов адвокатских палат основана на общеобязательном членстве в них всех адвокатов субъекта. Адвокатская палата на юридическом поле действа является юридическим лицом и подлежит обязательной государственной регистрации.

Цель формирования адвокатской палаты следующая:

Оказания доступной правовой помощи (в том числе и бесплатной) всему населению субъекта;

Представления и защиты интересов состоящих в ней адвокатов в органах власти, общественных и других организациях;

Контроля уровня профессионализма ее членов;

Контроля соблюдения кодекса адвокатской этики.

Решения адвокатской палаты носят императивный характер для всех ее членов. Строение палаты адвокатов субъекта РФ выглядит следующим образом:

Собрание (конференция) адвокатов - верховный орган палаты. Собрание адвокатов созывается не менее раза в год. Собранием адвокатов определяется состав совета палаты, ревизионной и квалификационных комиссий, избирается представитель для участия во Всероссийском съезде адвокатов, решаются вопросы распределения денежных средств и прочие.

Совет адвокатской палаты - исполнительный орган палаты. Он занимается подготовкой собраний адвокатов, управляет имуществом палаты, координирует деятельность ее членов, представляет интересы палаты в органах власти и т.д. Ревизионная комиссия - контрольный орган палаты. Он реализует функцию финансово-хозяйственного контроля за деятельностью палаты и ее органов. По результатам своей деятельности комиссия готовит отчет для собрания адвокатов.

Квалификационная комиссия - занимается организацией и проведением квалификационных экзаменов у соискателей на присвоение статуса адвоката, занимается рассмотрением жалоб на действия адвокатов - членов палаты.

Федеральная палата адвокатов РФ - общероссийская ассоциация субъектовых палат РФ. Она является координатором работы адвокатских палат, представителем и защитником адвокатов в органах власти всех уровней, а также организатором мероприятий по поддержанию высокого уровня оказываемой населению юридической поддержки. Решения, принятые Федеральной палатой адвокатов, носят обязательный характер для всех адвокатских палат и адвокатов страны.

Федеральная палата состоит из совещательного органа -- Всероссийского съезда адвокатов, и исполнительного -- Совета Федеральной палаты адвокатов. Созыв верховного органа (съезда) палаты происходит не менее чем один раз в год. Адвокатские палаты обладают равными правами на Съезде и, независимо от их размера имеют один голос в голосовании по рассматриваемым вопросам. Одной из важнейших задач Съезда является принятие кодекса адвокатской этики, внесение в него изменений и дополнений, а также контроль за его соблюдением.

Совет палаты управляет имуществом палаты, готовит методические рекомендации по вопросам обучения и переподготовки кадров, занимается организацией бесперебойного информационного обеспечения членов палаты и т.д. Также адвокаты имеют право на создание общественных объединений адвокатов и членство в них.

Иные федеральные законы, образующие законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре. называемые в п. 1 ст. 4 Закона об адвокатуре в составе законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре "другие федеральные законы", законодатель не конкретизирует состав и назначение последних. Использование в тексте федерального закона столь лаконичной формулировки обусловливает возникновение ряда проблем не только теоретического, но и практического свойства.

Так, на основании действующего законодательства представляется практически невозможным однозначно ответить на следующие вопросы:

Каким критериям должен отвечать федеральный закон, чтобы он был признан элементом законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре?

Является ли упоминание в тексте Закона об адвокатуре о возможности регламентации определенных вопросов деятельности адвоката федеральным законодательством либо конкретным федеральным законом основанием для включения такого закона в состав законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре?

Оправданно ли рассматривать в составе законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре федеральные законы, принятие которых не предусмотрено Законом об адвокатуре?

Возможно ли рассматривать в составе законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре федеральные законы, лишь часть нормативных предписаний которых прямо или опосредованно посвящено адвокатской деятельности?

Возможно ли регулирование адвокатской деятельности федеральным законом, не входящим в состав законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре?

Возможно ли включение в состав законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре законов федерального уровня, принятых до момента вступления в силу Закона об адвокатуре или вступающих в противоречие его предписаниям?

В чью пользу должна разрешаться нормативная коллизия в случае появления различающихся предписаний двух и более федеральных законов по одному и тому же вопросу (в том числе в случае, если лишь один из них входит в состав законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре)?

Вышеуказанные проблемы весьма затрудняют ответ на вопрос о составе федеральных законов, образующих законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре. По этой причине представляется возможным только определять состав действующих федеральных законов, посредством которых осуществляется правовое регулирование адвокатской деятельности. Для этих целей представляется возможным использовать следующую классификацию.

Федеральный закон, осуществляющий комплексное правовое регулирование адвокатской деятельности.

Федеральные законы процессуального законодательства, включающие комплекс норм об особенностях участия, составе полномочий и статусе адвоката как участника процесса.

Федеральные законы, нормы которых предусматривают дополнительные права и обязанности лиц, имеющих статус адвоката, а также регламентируют порядок реализации этих полномочий.

Федеральные законы, содержащие отдельные нормы, подтверждающие конституционное право каждого на профессиональную юридическую помощь и определяющие порядок предоставления адвокатами такой помощи отдельным категориям граждан.

Федеральные законы, регулирующие особенности участия адвоката в трудовых отношениях в качестве работодателя.

Федеральные законы, содержащие нормативные регламентации об особенностях финансовых аспектов деятельности адвокатов.

Федеральные законы, регулирующие особенности социального и пенсионного страхования адвокатов.

Федеральные законы, регулирующие налоговые последствия адвокатской деятельности.

Федеральные законы, содержащие конкретизирующие нормы о порядке материально-технического и финансового обеспечения адвокатской деятельности.

Федеральные законы, нормы которых предусматривают дополнительные профессиональные ограничения для лиц, лишенных адвокатского статуса.

Федеральные законы, содержащие нормативные предписания об организационных особенностях взаимодействия с адвокатурой.

Федеральные законы, вносящие изменения в законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре.

1.2 Правовой статус адвоката в гражданском процессе

Согласно ст 2 ФЗ об адвокатуре Адвокатом - является лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность, является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.

Он вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации (далее также - адвокатская палата), Федеральной палате адвокатов Российской Федерации (далее также - Федеральная палата адвокатов), общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов.

Согласно ст. 50 ГПК РФ суд назначает гражданского адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях.

Согласно ч.5 ст.53 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ) Адвокат, участвующий в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве регламентируются Гражданским процессуальным кодексом РФ. Право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

Статья 119 ГПК РФ устанавливает, что "при неизвестности места пребывания ответчика суд приступает к рассмотрению дела после поступления в суд сведений об этом с последнего известного места жительства ответчика".

Местом жительства, в соответствии со ст. 20 Гражданского Кодекса Российской Федерации(далее - ГК РФ), признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает.

Назначение судом гражданского адвоката представителем такого ответчика призвано обеспечить его право на судебную защиту, гарантированное ст. 46 Конституции РФ, и осуществление гражданского судопроизводства на условиях состязательности и равноправия сторон, как того требуют ст. 123 Конституции РФ и ст. 12 ГПК РФ. При несоблюдении данной нормы закона решение суда может быть признано недействительным.

Как уже было сказано, представителем, который назначается судом, может быть только адвокат, права, обязанности и полномочия которого определены специальным Федеральным законом "Об адвокатуре". В соответствии со ст. 1 указанного Закона адвокатская деятельность - это квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Привлечение судом в процесс именно адвоката является гарантией права на судебную защиту отсутствующего в гражданском производстве гражданина.

Представителями организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом.

1.3 Полномочия адвоката представителя в гражданском процессе

Полномочия гражданского адвоката определены ст. 6 Закона об адвокатуре. Установлено, что полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством РФ. В гражданском производстве адвокат представляет интересы доверителя на основании доверенности.

Адвокат вправе:

Собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;

Опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

Собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством РФ;

Привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

Беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период содержания доверителя под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности; фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

Совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ.

Гражданский адвокат не вправе:

Принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;

Принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он: имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица; участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика; является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также, если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица; состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица; оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;

Занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;

Делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;

Разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;

Отказаться от принятой на себя защиты.

Назначенный судом гражданский адвокат должен представлять интересы ответчика, руководствуясь предписаниями указанного Закона. В частности, в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 7 адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

Кроме случая отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, есть и другие ситуации, при которых необходимо назначение адвоката судом. Так, в соответствии со ст. 48 Закона РФ от 2 июля 1992 г. № 3185-1 "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании", при рассмотрении жалобы на действия медицинских работников, иных специалистов, работников социального обеспечения и образования, а также врачебных комиссий, ущемляющие права и законные интересы граждан при оказании им психиатрической помощи, обязательно участие представителя лица, чьи права и законные интересы нарушены.

Следовательно, если у этого лица отсутствует представитель, в том числе законный, и это лицо не выражает намерение иметь по делу своего представителя, здесь суд назначает адвоката в качестве представителя указанного лица. А все расходы, связанные с участием гражданского адвоката в рассмотрении жалобы, в данном случае несет государство.

Из выше изложенного я могу сделать вывод что адвокатская деятельность в Российской Федерации имеет полное регулирование прав и обязанностей на всем поле гражданских право отношений, что положительно сказывается на эффективной работе нормативно правовой базе законодательства.

Представитель в гражданском процессе имеет четкий ряд полномочий, вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом.

Адвокат в гражданском процессе действует не только от имени представляемого, но и строго в пределах предоставленных ему полномочий, объем которых может варьироваться от полного представления интересов доверителя во всех возможных правоотношениях, складывающихся при рассмотрении и разрешении дела, до совершения только отдельных процессуальных действий в гражданском процессе (например, исключительно составление и подача искового заявления в суд)

2 . Адвокат в гражданском процессе

2.1 Деятельность адвоката на досудебной стадии гражданского процесса. Выработка и реализация позиции по гражданскому делу

В соответствии с действующим ГПК РФ всякое заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законом, обратиться в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса. Отказ от права на обращение в суд недействителен (ст. 3 ГПК РФ).

Право на обращение в суд является надежной гарантией защиты гражданских, семейных, трудовых, административных и иных прав граждан.

Это право имеет всякое заинтересованное лицо, то есть граждане России, не граждане, иностранные граждане. Право на обращение в суд реализуется только в порядке, предусмотренном законом: путем подачи искового заявления или заявления (по делу особого производства) подачи кассационного или частной жалобы и др. Право на обращение в суд обеспечено юридическими гарантиями: действием принципов гражданского процессуального права, доступностью судебной формы защиты права, невысокими размерами госпошлины, наличием в гражданском процессуальном законодательстве исчерпывающего перечня оснований к отказу в принятии заявления и др.

После совместного Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 августа 1992 г. № 12/12 “О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам” в гражданском процессе рассматриваются следующие категории дел:

дела по спорам, возникающим из гражданских, земельных отношений, отношений по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, если хотя бы одной из сторон является гражданин, кроме споров, возникающих в связи с осуществлением гражданами-предпринимателями предпринимательской деятельности, отнесенных к компетенции арбитражных судов;

дела, возникающие из государственно-правовых, административно-правовых, налоговых и других отношений, основанных на властном подчинении одной стороны другой, если ею является гражданин, кроме дел, возникающих в связи с осуществлением гражданами-предпринимателями предпринимательской деятельности, отнесенных к компетенции арбитражных судов;

дела по спорам, возникающим из семейных и трудовых отношений;

дела об оспаривании гражданами (объединениями граждан) решений и действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления и должностных лиц, нарушающих права и свободы человека, если их защита не осуществляется в ином судебном порядке;

дела об оспаривании гражданами (объединениями граждан) нормативных актов, проверка конституционности которых не отнесена к исключительной компетенции Конституционного Суда РФ;

дела об оспаривании прокурорами в пределах своей компетенции правовых актов, касающихся неопределенного круга лиц и нарушающих права и свободы граждан;

дела по спорам общественных и религиозных организаций (объединений) с органами государственной власти и должностными лицами, а также по спорам этих организаций между собой и с другими организациями:

об оспаривании отказов в регистрации общественных и религиозных организаций (объединений) и прекращении или приостановлении их деятельности;

о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, государственных служащих, органов местного самоуправления, общественных объединений, избирательных комиссий и должностных лиц по назначению, организации и проведению референдумов, выборов в органы государственной власти и местного самоуправления, а также о признании недействительными результатов референдумов и выборов;

о защите деловой репутации и возмещении морального вреда;

дела об оспаривании отказов о регистрации средств массовой информации и о выдаче им лицензий, а также об оспаривании решений об аннулировании лицензий, выданных средствам массовой информации, о прекращении или приостановлении деятельности средств массовой информации.

Кроме перечисленного, судам еще подведомственны две категории дел особого производства:

Об объявлении несовершеннолетия полностью дееспособным (эмансипация).

В соответствии с Федеральным законом от 2 июня 1992 г. № 3185-1 “О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании” дела о недобровольном порядке госпитализации в психиатрические стационары.

Полномочия адвоката как представителя вытекают из ст. 50 ГПК РФ, где адвокат указан как лицо, которое должно быть представителем по назначению суда, если место жительства ответчика неизвестно.

Документом, подтверждающим полномочия представителя, является доверенность, удостоверенная в нотариальном порядке, а адвокат предоставляет ордер адвокатского образования.

В соответствии с законом дело в суде гражданин может вести лично, а может - через представителя. Причем личное участие гражданина в деле не лишает его права иметь представителя.

Для чего гражданам в судебном разбирательстве необходим адвокат в качестве представителя?

Казалось - явись в суд, изложи свое дело и суду все ясно. Но все не так просто. В гражданских процессах каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основании своих требований и возражений.

Адвокату принадлежит особая роль в доказывании по гражданским делам, так как доказывание является основным фактором всей процессуальной деятельности адвоката.

Адвокат является самостоятельным субъектом доказывания в гражданском процессе. Он имеет право знакомиться с материалами дела, представлять доказательства, то есть активно участвовать в доказывании наравне с другими участниками процесса.

Прежде всего, адвокату необходимо в процессе подготовки к процессу выработать правовую позицию, то есть проверить законность спорного интереса, обоснованность имеющихся у клиента доказательств, наличие правовой перспективы по делу.

Правовую позицию необходимо обсудить с клиентом. По вопросу законности спорного интереса необходимо уточнить, есть ли закон, регулирующий спорное отношение. Если его нет, то необходимо обратиться к другому по аналогии закону или вообще к аналогии права. Сложнее если закон есть и его положения не в пользу клиента. В этом случае необходимо запомнить, что в таком огромном массиве правовых документов, регулирующих гражданско-правовые отношения, идеальных документов не существует по определению и от опыта и практики адвоката зависит найти правовое обоснование позиции клиента.

Вторым немаловажным элементом позиции является наличие необходимых доказательств по делу. Законность притязаний должна быть доказана. Необходимо уточнить с клиентом круг свидетелей, помочь ему определить их и организовать их вызов в судебное заседание, а также определить, какие необходимо собрать документы, подтверждающие факты, которые клиент изложил в заявлении.

От адвоката требуется тщательный и глубокий анализ конфликтной ситуации с учетом сложившейся судебной практики, и хотя прецедентного права у нас нет, но опыт у судей есть, и это необходимо учитывать (то есть опыт рассмотрения сложных дел).

Последнее, что необходимо оценить адвокату в процессе подготовки, - это перспективу дела. Ведение адвокатом юридически безнадежного дела влечет для клиента бесполезные расходы, подрывает у него и у суда доверие к адвокату. Поэтому адвокату необходимо откровенно сообщить клиенту о неблагоприятной перспективе процесса, о слабых и ненадежных звеньях его позиции, отсутствия доказательств, чтобы клиент мог ясно представить себе возможный ход дела и принять решение, начать ли дело или нет. Необходимо также помнить, что адвокат - не судья и его оценка перспектив дела носит предварительный характер.

На гражданское дело в случае его принятия к ведению адвокат должен завести адвокатское производство, куда необходимо сосредоточивать:

Копии искового заявления и объяснения по делу;

Выписки из приобщенных к делу документов или копии документов;

Копии ходатайств, представленных в суд в письменном виде;

План или тезисы выступления по делу с указанием законов нормативных актов, судебной практики, на которые адвокат должен сослаться в обоснование правовой позиции;

Выписки из протокола судебного заседания и копии замечаний (если они были принесены);

Копии решений суда или выписки из него;

Копии кассационной жалобы;

Ответы на запросы, жалобы и т.п.

Наличие адвокатского производства - это техническая сторона деятельности адвоката, но она позволяет экономить время, является важным организационным моментом в деятельности адвоката и позволяет в любой момент быть готовым к ответу на любой вопрос клиента.

Досудебная стадия деятельности адвоката должна заканчиваться подачей искового заявления в суд. Это заявление принимается судом при соблюдении следующих условий: подсудность дела данному суду, дееспособность истца (заявителя) и наличие полномочий на ведение дела. Отказ судьи в приеме искового заявления по мотивам отсутствия этих условий не препятствует вторичному обращению в суд по тому же делу, если допущенное нарушение будет устранено.

Отказ суда в принятии искового заявления по неподведомственности может быть обжалован в вышестоящий суд путем подачи частной жалобы.

Суд также может отказать в приеме искового заявления, если есть вступившее в законную силу вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или определение суда о принятии отказа истца от иска или об утверждении мирового соглашения сторон, так как однажды решенное дело не подлежит вторичному рассмотрению.

Основанием к отказу может быть также то, что в наличии имеется и рассматривается аналогичный иск. Закон не допускает рассмотрения двух тождественных исков в одном или разных судах. После принятия искового заявления начинается стадия судебного разбирательства. Если адвокат выступает на стороне ответчика, то досудебная стадия для него заканчивается ответом на исковое заявление, которое необходимо направить в суд до начала слушания дела, чтобы судья мог ознакомиться с позицией ответчика.

Выработка позиции по конкретному делу обусловлена спецификой этих дел, особенностями правоотношений, рассматриваемых в данных делах. Как известно, в рамках рассмотрения гражданских дел суды разрешают споры о праве. Гражданский спор - это спор о частном праве лица, являющегося субъектом материально-правового отношения. Этот спор возникает из гражданских, семейных, жилищных, трудовых, земельных и иных правоотношений. Общим для данных правоотношений является их частноправовой характер.

Арбитраж в общем понятии - это орган или процедура разрешения коммерческих или имущественных споров.

Согласно ст. 27 Арбитражного процессуального кодекса по арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности (в общем понимании это и есть арбитражные споры).

В гражданском и арбитражном деле участвуют стороны с различными интересами и противостоящими друг другу позициями. Каждая сторона стремиться к выигрышу процесса и с этой целью старается отыскать и представить суду все факты, усиливающие ее позицию и подрывающие требования противника. Если при этом сторона приведет ложный факт или исказить истинный, другая сторона может раскрыть это, к чему ее побуждает собственная выгода, личный интерес.

Отличие правового положения спорящих по гражданским и арбитражным делам от правового положения участников, например, уголовного процесса обусловлено тем, что первые равны в самом спорном материальном правоотношении, а также обладают процессуальным равноправием. В гражданском процессе, также как и в арбитражном, перед судом выступает истец, добивающийся признания или удовлетворения своего требования к ответчику, и ответчик, который пытается опровергнуть притязания истца. Государство совершенно не заинтересовано в том, кто из них победит, оно лишь гарантирует обеим сторонам одинаковые права в процессе.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что спорящие стороны являются обладателями гражданских прав, которыми они могут распоряжаться по своему усмотрению. Каждый волен осуществлять свое частное право или не осуществлять, сохранять его за собой или отрекаться, требовать признания его обязанными лицами или мириться с его нарушением.

На этом же основании обладателю права предоставляется определять способ защиты и объем защиты, требуемой им от суда. Суд не должен выходить за пределы требований сторон. В этом проявляется содержание принципа диспозитивности, одного из безусловных и непреложных начал гражданского и арбитражного процесса.

Таким образом, юрист, приступающий к выработке позиции по конкретному делу, должен помнить о специфике частноправовых отношений и учитывать ее на всех этапах данной деятельности.

Что же такое позиция по конкретному делу? Можно предложить следующее определение:

Позиция по конкретном делу - это версия стороны о фактических обстоятельствах и заявленное правовое требование, обоснованное этой версией.

Например, администрация завода уволила рабочего Сорокина за прогул без уважительных причин. Сорокин подал в суд иск о восстановлении его на работе.

В исковом заявлении истец указал: он отсутствовал на рабочем месте в связи с тем, что мастер участка завода в самом начале рабочего дня отправил его за необходимыми деталями на другое предприятие, не предоставив транспорта. Добравшись до предприятия, ему пришлось длительное время ожидать заведующего складом. Когда завскладом появился, выяснилось, что у Сорокина отсутствуют документы, необходимые для получения деталей. К концу рабочего дня Сорокин вернулся на завод без деталей. На следующий день его ознакомили с актом, в котором зафиксирован факт прогула. Считая, что его отсутствие на рабочем месте обусловлено уважительными причинами (версия), Сорокин просит суд восстановить его на работе (требование).

Администрация завода, возражая против иска, утверждает: мастер участка не имел полномочий для того, чтобы послать рабочего за деталями на другое предприятие, в своих объяснениях мастер участка отрицает факт выдачи указания Сорокину. Обязанность обеспечивать технологический процесс необходимыми материалами и деталями лежит на отделе снабжения. В связи с этим отсутствие Сорокина на своем рабочем месте в рабочее время считается прогулом без уважительных причин (версия).

На этом основании администрация завода просит: отказать в удовлетворении исковых требований Сорокина и не восстанавливать его на работе (требование).

Позиция по делу должна быть убедительной, основанной на фактах, подтвержденных относимыми и допустимыми доказательствами, и учитывающей совокупностью норм, подлежащих применению при разрешении данного конкретного спора.

Одним из основных факторов, предопределяющих выработку позиции по делу, является притязание (требование) стороны. Считая, что его право нарушено, истец самостоятельно определяет, что будет предметом этого требования к суду и ответчику и каков объем этого требования.

Так, истец, посчитав, что договор, стороной которого он является, не исполнен либо исполнен ненадлежащим образом контрагентом, вправе требовать либо присудить ответчика к исполнению обязательств в натуре, либо взыскать убытки, причиненные неисполнением договора.

Необходимо учитывать, что правопритязание не может быть надуманным и не связанным с определенными фактическими обстоятельствами, но в гражданском и арбитражном делах факты приобретают вторичное значение. Их отбор зависит и производен от содержания притязания (требования). Вместе с тем позиция без фактов является беспредметной. Таким образом, факты, которые сторона положит в основание своих требований либо возражений, также влияют на ее позицию. В дальнейшем при выработке позиции юрист должен проявить свое отношение к данным фактам и дать собственную позиционную их интерпретацию.

В случаях, когда факты, лежащие в основе спора, неочевидны, практикующие юристы могут составлять «легенду» о фактических обстоятельствах, подтверждающую их позицию.

Следующим фактором, влияющим на выработку позиции по делу, являются доказательства, имеющиеся у стороны и те, которые могут быть получены в процессе собирания доказательств по делу. Невозможно вырабатывать позицию по делу при отсутствии хотя бы минимально достаточного количества доказательств, подтверждающих факты, на которых основано требование стороны. Нередко сам законодатель предписывает вид и форму допустимого источника доказательства. В этом случае позиция стороны будет зависеть, в том числе и от того, обладает ли сторона именно этим доказательством. В противном случае стороне придется корректировать свою позицию путем отказа от требования или его изменения.

Еще одним немаловажным фактором, определяющим позицию по делу, является нормативная основа спорного материального правоотношения, подлежащая примирению при разрешении спора о праве. При разрешении конкретного спора могут и в большинстве случаев применяются нормы различных отраслей права. Например, при разрешении спора о разделе совместно нажитого имущества супругов необходимо учитывать не только нормы семейного права, но и нормы гражданского права, определяющие режим общей совместной собственности. Именно правильный выбор той или иной нормы права, которая своей диспозицией наиболее полно охватывает и «подходит» к фабуле конкретного дела, и их комплексное применение дают возможность правильно построить свою позицию по делу. В противном случае позиция будет порочна и не сможет обеспечить достижение поставленных целей.

Этапы выработки позиции по гражданским и арбитражным делам:

Уточнение проблемы и выяснение притязаний и целей стороны.

Анализ первоначально представленных доказательств.

Отыскание подлежащей применению правовой нормы.

Формирование доказательственной базы позиции по делу.

Выдвижение версии, позиционно интерпретирующей факты, и формулирование правового требования стороны.

На первом этапе происходит уточнение проблемы и выяснение притязаний и целей стороны, позицию которой юрист вырабатывает. Успешное прохождение данного этапа будет зависеть от умелого применения юристом навыков интервьюирования клиента. Очень важно уяснить весь круг относимых к спору фактов. Данная стадия завершается предварительным формулированием требования и согласования его с клиентом.

Вторым этапом является оценка имеющихся доказательств на предмет их допустимости и относимости, а также определение их достаточности для достижения целей позиции. Несмотря на то, что функцию правоприменения в ходе судебного разбирательства и при вынесении судебного решения осуществляет суд, юрист, работающий над позицией по делу, обязан найти правовую норму, регулирующую спорное материальное правоотношение, которую он будет предлагать суду.

Отыскание подлежащей применению правовой нормы является третьим этапом выработки позиции. Именно данный этап позволит перейти к следующему - формированию доказательственной базы позиции по делу. Имея представление о круге фактов, входящих в предмет доказывания, о правовой основе дела, о предполагаемых возражениях противной стороны, юрист определяет круг необходимых доказательств, которыми он будет оперировать в процессе, реализуя свою позицию.

Последним, пятым, этапом является выдвижение версии, позиционно интерпретирующей факты, и формирование правового требования стороны.

В большинстве случаев разработкой позиции занят профессиональный юрист. Нередко это адвокат, представляющий интересы стороны, и его собственное видение перспективы дела может не совпадать с заявляемым притязанием представляемого. Тем не менее, адвокат должен выработать и в дальнейшем реализовать позицию, максимально соответствующую притязанию клиента.

Очевидно, что выработкой позиции по делу не заканчивается работа юриста, защищающего интересы клиента. Наиболее ответственным моментом данной работы является реализация уже выработанной позиции.

Впервые позиция по гражданским и арбитражным делам, заявляется истцом - в исковом заявлении, ответчиком - в возражениях против иска. Необходимо заметить, что гражданский и арбитражные процессы в отличие от уголовного предусматривают более широкий спектр приемов, позволяющих заявить свою позицию (встречный иск ответчика, отзыв на первоначальный иск, дополнения к исковому заявлению, ходатайства об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении размера исковых требований).

На реализацию позиции сторон влияет то, что она не является единожды установленной, а изменяется в зависимости от объективных и субъективных факторов. Позиции процессуальных лиц по гражданскому делу в ряде случаев могут даже совпасть. К примеру, истец, отстаивая ранее позицию о нарушении ответчиком его права, отказывается от иска, тем самым, соглашается с позицией ответчика в том, что его право ответчиком нарушено не было. Стороны могут отказаться от собственных позиций и путем взаимных уступок выработать единую позицию, устраивающую их, и заявить ее в мировом соглашении по делу.

Кроме того, изменение позиции одной из сторон приводит к необходимости изменения или корректировки позиции другой стороной. В данном случае сторона должна будет пересмотреть содержание своей позиции, усилив факты новыми доказательствами, которые ранее не представлялись, или, включив в версию новые факты, которые для первоначальной позиции не требовались.

Следует учитывать, что изменение сторонами своих позиций может произойти и в связи с реализацией судом обязанности по определению фактических обстоятельств, которые должны быть установлены по конкретному делу. Данная корректировка позиций будет иметь место, когда сторона не сообщает о каких-либо фактах, а они в силу применяемого закона имеют значение для разрешения дела, и суд включает их в предмет доказывания.

Важнейшим этапом реализации является доказывание позиции в судебном заседании. Необходимо оговориться, что реализация позиции в части ее доказывания может начинаться и на стадии ее заявления. Так, в некоторых случаях для возбуждения гражданского дела недостаточно одного указания на доказательства, а требуется еще и представление их - закон содержит прямое указание на необходимость совершения действий по представлению доказательств на этом этапе.

Последнее формулирование позиции и обоснование ее всеми имеющимися аргументами и доводами происходит в судебных прениях.

2.2 Участие адвоката в судебном разбирательстве

адвокатский гражданский осмотр решение

Судебное разбирательство подразделяется на:

Подготовительную часть;

Исследование обстоятельств дела или рассмотрения дела по существу;

Судебные прения;

Заключения прокурора;

Постановление и объявление решения.

Рассмотрение дела. Секретарь судебного заседания докладывает суду, кто из вызванных по данному делу лиц явился, вручены ли повестки неявившимся и какие имеются сведения о причинах их неявки.

Суд устанавливает личность явившихся, а также проверяет полномочия должностных лиц и представителей.

Председательствующий разъясняет лицам, участвующим в деле, и представителям их процессуальные права и обязанности, а также разъясняет сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский или товарищеский суд и последствия такого действия.

Председательствующим или народным заседателем. Затем председательствующий спрашивает, поддерживает ли истец свои требования, признает ли ответчик требования истца и не желают ли стороны кончить дело мировым соглашением.

После доклада дела суд заслушивает объяснения истца и участвующего на его стороне третьего лица, ответчика и участвующего на его стороне третьего лица, а затем других лиц, участвующих в деле. Прокурор, представители государственных органов, органов местного самоуправления, организаций, граждане, обратившиеся в суд за защитой нарушенных или оспариваемых прав, свобод и охраняемых законом интересов других лиц, дают объяснения первыми. Лица, участвующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы. Судьи вправе задавать вопросы лицам, участвующим в деле, в любой момент их выступлений.

...

Подобные документы

Правовые основы статуса адвоката-представителя в гражданском процессе. Адвокаты-представители, назначаемые судом. Выработка позиции по делу. Проблема доказывания в гражданском процессе. Выступление адвоката в судебном заседании. Объяснения сторон.

дипломная работа , добавлен 06.10.2008


История развития договорного представительства в российском гражданском процессе. Проблема профессионального представительства. Процессуальный статус адвоката-представителя в гражданском процессе. Полномочия адвоката как представителя и их оформление.

курсовая работа , добавлен 01.10.2017


Особенности представительства адвокатов в гражданском процессе России. Статус адвоката в РФ. Представительство в гражданском процессе Англии: понятие, виды, иные характеристики института. Современное состояние и правовое регулирование адвокатуры в Англии.

дипломная работа , добавлен 21.08.2016


Виды и субъекты представительства в суде. Деятельность адвоката в гражданском судопроизводстве. Механизм защиты прав и законных интересов граждан и организаций. Основания участия адвоката в гражданском процессе, его назначение, статус и полномочия.

дипломная работа , добавлен 05.05.2015


Виды адвокатской деятельности РФ. Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве. Меры ответственности, которые могут быть применены к адвокату, не исполняющему возложенные на него обязанности.

контрольная работа , добавлен 04.02.2014


История российской адвокатуры. Понятие и значение юридической помощи. Особенности правовой позиции адвоката - представителя по гражданскому делу или в уголовном процессе. Основные права и обязанности защитника, порядок оформления его полномочий.

курсовая работа , добавлен 21.02.2014


Адвокатская деятельность как средство обеспечения гарантируемого законом РФ права каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Полномочия адвоката в гражданском процессе и порядок их оформления. Выступление адвоката в судебном заседании.

курсовая работа , добавлен 15.02.2010


Анализ представительства в гражданском праве. Юридическая сущность судебного представительства и участие адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве. Нормы, выступающие правовыми гарантиями принципа состязательности в гражданском процессе.

дипломная работа , добавлен 29.01.2012


Оплата труда адвоката. Функции, выполняемые адвокатом в гражданском процессе. Адвокатское объединение. Президент Союза Адвокатов Украины. Полномочия адвоката на участие в уголовном процессе. Дисциплинарные взыскания. Криминальное дело против адвоката.

творческая работа , добавлен 02.11.2008


Развитие состязательности в гражданском судопроизводстве. Участие адвоката в гражданском и арбитражном процессе. Содержание адвокатской тайны. Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь. Привилегии в сфере доказательственного права.

Назначение адвоката в гражданском процессе производится посредством вынесения судебным органом соответствующего определения. Суд уполномочен назначить адвоката, если стороной заявлено ходатайство о предоставлении адвоката на безвозмездной основе по специальным основаниям, предусмотренным ГПК РФ. К их числу можно отнести такие как:

• если гражданин, к которому предъявлен иск, не имеет сведений о месте, где он зарегистрирован по факту проживания, и у него отсутствует представитель;
• если гражданин подает жалобу при наличии претензий к услугам, оказанным ему в психиатрическом учреждении.

Дополнительно закон устанавливает ряд лиц, для которых возможно предоставить адвоката по назначению суда в гражданском процессе:

1. граждане, имеющие группу инвалидности - I, а также II.
2. граждане, в семье которых общий доход ниже минимального размера дохода, предопределенного в конкретном субъекте РФ.
3. граждане, имеющие удостоверение ветерана ВОВ или Героя Российской Федерации.
4. дети, имеющие инвалидность, дети, которые не имеют родителей.
5. граждане, которым оказывается социальная помощь в специальных организациях.
6. граждане, которые потеряли жилье при наличии возникших чрезвычайных обстоятельств или которым причинен иной вред от указанных обстоятельств.

Для того, чтобы вышеуказанные категории населения имели право на назначение адвоката по гражданскому делу, указанные лица должны выступать истцом или ответчиком по делам о:

• прекращении, признании сделок противоречащими действующему законодательству РФ.
• предоставлении жилья на условиях социального найма, прекращении договора социального найма, утраты права проживания в жилом помещении (когда это жилое помещение является единственным для лица РФ).
• признании прав на землю, если на ней имеется единственное принадлежащее им жилое помещение.

1. обеспечении мер государственной поддержки детям, которые не имеют родителей, необходимости получения содержания.
2. возмещении вреда, причиненного здоровью возникшей чрезвычайной ситуацией, в процессе исполнения трудовых обязанностей.

Адвокатом суд должен обеспечить и лицо, когда рассматриваются дела о необходимости направления в психиатрический стационар без согласия гражданина, о признании его недееспособным.

Условия, позволяющие гражданам получить от государства юридическую помощь на безвозмездной основе, должны быть подтверждены оригиналами документов оснований в полном объеме.

Если судья вызывает в суд адвоката в вышеперечисленных случаях для представительства указанных категорий граждан, то все расходы на оплату работы адвоката должны возмещаться из бюджета. Законом четко определен размер оплаты участия адвоката в гражданском процессе. За день представительства адвокату выплачивается не менее 550 рублей и не более 1 100 рублей . Когда адвокат представляет интересы гражданина в выходной или нерабочий праздничный день, то адвокату выплачивается не меньше 1 100 рублей и не больше 2 400 рублей. При этом конкретная сумма оплаты зависит от сложности гражданского судопроизводства.

Под сложностью гражданского дела, как правило, понимается рассмотрение дела в конкретном суде, количество участников гражданского судопроизводства, сложность всех особенностей документов, время, которое адвокат затратил на осуществление полномочий, которые закреплены законом. Последнее обязательно отражается в соответствующих документах. При этом время работы адвоката, назначенного судьей для представительства в гражданском деле, должно исчисляться именно в тех днях, когда он фактически занимался исполнением поручения. При этом не учитывается продолжительность исполнения профессиональных полномочий адвоката за один день. Если же адвокат за один день участвовал в нескольких судебных заседаниях, то вопрос о размере оплаты решается по каждому судебному процессу.

Каждое лицо РФ может реализовать предписанное Конституцией России (основным законом) право на самостоятельный выбор соответствующего адвоката. Адвокат и данное лицо заключают соглашение. При этом адвокат защищает граждан по предъявлении ордера.

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Костанайский социально - технический университет

имени академика З. Алдамжар

факультет ЭКОНОМИКИ, ПРАВА И УПРАВЛЕНИЯ

Кафедра ЮРИДИЧЕСКИХ ДИСЦИПЛИН

Курсовая работа

по дисциплине ГРАЖДАНСКОЕ ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПРАВО

ТЕМА: Участие адвоката в гражданском процессе

Выполнила: Кульбаева Асель Басеновна

3 курса специальности

юриспруденция, ЗУ

Научный руководитель Хасенов С.Б.

К. ю. н., доцент

Костанай 2011

Содержание

• Введение
• Заключение

Введение

Настоящая курсовая работа посвящена одной из центральных тем гражданского процессуального права - это участие адвоката в гражданском процессе. Следует отметить, что адвокатура не входит в систему органов государственной власти. Тем не менее, задачи, возложенные на нее, имеют государственное значение и отражают публичный интерес общества. Организация деятельности адвокатов по представительству граждан и организаций по гражданским делам и осуществлению иных видов юридической помощи, обеспечению принципа состязательности, достижению истины и т.д. является принципиально важной не только для отдельных лиц, но и для общества в целом.

Ко всему вышеизложенному, в последние годы наблюдается уменьшение случаев участия адвокатов не только в уголовном следствии, но и в гражданском судопроизводстве. Казалось бы, для общества, которое динамично развивается, это парадокс. А все дело в том, что люди, насмотревшись на бесправие адвокатов, отношение к ним органов государственной власти, уже мало верят в их способность защитить клиентов правовыми методами. То есть, с одной стороны, буква Конституции гарантирует квалифицированную юридическую помощь каждому в ней нуждающемуся, обязуется обеспечить максимальную доступность этих услуг для населения. А государство продолжает лишать защитника реальных правовых механизмов для выполнения своего конституционного долга.

В результате происходит самое худшее, что только можно представить, - граждане теряют веру в правосудие и справедливость.

Одна из ключевых причин интереса к данной теме - острота, проблематичность, ее жизненность и неугасающая актуальность. Следует выделить также, что профессия адвоката имеет свою специфику и особенности, поэтому возникает необходимость в основательной разработке специальных обучающих программ и семинаров, где особое внимание должно уделяться таким вопросам, как повышение квалификации адвокатов, то есть способность применения теории на практике, приобретение мощного стимула для повышения своего профессионального уровня и мастерства.

Цель работы - углубленное изучение содержания, сущности участия адвоката в гражданском процессе, а также более детальный анализ проблем, возникающих в сфере деятельности адвоката в гражданском судопроизводстве.

Изучению настоящей темы по курсу "Гражданское процессуальное право РК" посвятили свои исследования выдающиеся ученые, юристы Абаева Ж.М., Тыныбеков С, Булгакбаев А. и другие.

Нормативно-правовую и теоретическую базу курсовой работы составили нормы Конституции Республики Казахстан, гражданского, гражданско-процессуального права, законодательство Республики Казахстан, Закон РК "Об адвокатуре и адвокатской деятельности" от 18 марта 2002 года.

При выполнении настоящей работы использовались труды ученых - юристов, учебно-методические пособия, материалы периодической печати

Объектом исследования являются важнейшие вопросы, рассматривающие правовые институты гражданского процессуального законодательства в РК.

Предмет исследования - особенности правовых институтов гражданского процессуального законодательства.

Курсовая работа состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованных источников.

адвокат допрос гражданский процесс

1. Представительство как институт гражданского процессуального права

1.1 Основания для принятия поручения. Представительство в суде

В основе участия адвоката в гражданском процессе лежит договор поручения, его полномочия определены в гражданско-процессуальном законодательстве и в доверенности. Наличие названного договора обусловливает участие адвоката в процессе от имени представляемого. Поскольку в гражданском процессе полномочия адвоката как представителя оговорены в доверенности, его позиция не может противоречить позиции доверителя. Адвокат в гражданском процессе может отказаться от ведения дела.

"Представительство в суде" вводится главой 6 ГПК РК, однако суть самого понятия не раскрывается. Представительство в суде носит процессуальный характер в силу регламентации его в нормах гражданско-процессуального законодательства. Процессуальное представительство может быть определено как выполнение процессуальных действий одним лицом (представителем) от имени и в интересах другого лица или организации (представляемый). В основе возникновения процессуального права лежит гражданско-правовой договор представительства, за исключением законного представительства .

Адвокат может действовать в рамках:

законного представителя (как любой родитель, усыновитель, опекун, попечитель); - общественного представительства;

договорного представительства (при выполнении своих прямых профессиональных обязанностей).

1.2 Процессуальное положение представителя и выполняемые им функции

Основные черты гражданско-процессуального представительства:

а) Представитель выступает от имени представляемого, что предопределено наличием договора;

б) Представитель действует в интересах представляемого. Как правило, представитель не имеет материально-правовой заинтересованности в исходе спора. Исключением является участие в деле одного из соучастников, которому поручено ведение дела остальными соучастниками (п.6 ст.59 ГПК РК).

в) Представитель осуществляет права и выполняет обязанности представляемого в процессе. Сама фигура представителя в процессе возникает в силу наличия между ним и представляемым материально-правовых договорных отношений, в силу которых представитель обязуется выполнять права и обязанности представляемого. Вместе с тем представитель имеет самостоятельные процессуальные права, как и любой субъект гражданско-процессуальных отношений.

г) Представитель действует в рамках полномочий, предоставленных ему законом и представителем.

Полномочия представителя делятся на две группы:

Общие

Специальные

Общие полномочия принадлежат представителю в силу закона и не требуют специальной оговорки в доверенности. Ст.61 ГПК РК характеризует общие полномочия как право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, за исключениями, указанными в этой же статье. Общие полномочия определены в ст.47 ГПК РК за исключением права обжаловать решения и определения суда. Это полномочия, без которых невозможно ведение дела, но не связанные с распорядительными действиями .

Право на совершение специальных полномочий должно быть оговорено в доверенности в силу их значимости и порой необратимости последствий для представляемого. Это следующие процессуальные действия:

подписания искового заявления;

передача дела в третейский суд;

полный или частичный отказ от исковых требований;

признание иска;

изменение предмета иска;

изменение основания иска;

заключение мирового соглашения;

передоверие (передача полномочий другому лицу);

обжалование постановления суда;

требования принудительного исполнения судебного постановления;

получение присужденного имущества или денег (ч.1 ст.61 ГПК РК).

д.) Совершая процессуальные действия представитель создает права и обязанности для представляемого.

е) Основой возникновения представительства всегда является волеизъявление представляемого.

Процессуальное представительство возникает при наличии соответствующей нормы права и сложного юридического состава, складывающегося из материально-правовых и процессуальных фактов. Для участия адвоката в качестве представителя требуется:

заключение договора поручения (материально - правовой факт);

возбуждение гражданского дела;

допуск судом представителя к участию в деле на основании представления оформленных в соответствии с законом полномочий (процессуальные факты) .

Своеобразие процессуального представительства в том, что складывается три вида правоотношений:

1 Представитель и представляемый

2 представитель и суд

3 представляемый и суд

Первый вид правоотношений основан на гражданско-правовом договоре, поэтому носит материально-правовой характер. В силу этого правоотношения представитель наделяется конкретными правами на ведение дела. Второй и третий виды являются гражданско-процессуальными правоотношениями и характеризуют права и обязанности в процесс е судебного рассмотрения. Представитель может участвовать в рассмотрении дел искового; особого производства, по делам, возникающим из административно-правовых отношений и на всех стадиях процесса. Так, на стадии подготовки дела представитель помогает или составляет процессуальные документы (например, встречный иск), собирает доказательства по делу, консультирует представляемого и т.д.

Согласно ч.1 ст.58 ГПК РК, граждане могут вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя.

Формы участия представителя в рассмотрении гражданского дела в суде:

1) представитель участвует в процессе совместно с представляемым;

2) представитель участвует в процессе без личного участия представляемого.

В первом случае представитель должен оказывать юридическую помощь представляемому при совершении последним процессуальных действий в виде консультаций, ставить вопрос об отсрочке или рассрочке исполнения решения, об изменении способа или порядка исполнения решения и т.д.

На стадии судебного разбирательства представитель действует или в рамках общих, или специальных полномочий. На стадии апелляционного пересмотра, если на то уполномочен, представитель, подает апелляционную жалобу. При апелляционном пересмотре представитель вправе давать объяснения, представлять дополнительные материалы (ст.354, ч.2 ст.355 ГПК РК).

Уполномоченный представитель вправе обжаловать в порядке надзора постановления нижестоящих судов, обратившись непосредственно в суд, уполномоченный пересматривать дела в порядке надзора, или обратиться к соответствующему лицу с ходатайством о принесении протеста, с приложением соответствующей доверенности (ст.385 ГПК РК). Представитель, надлежаще уведомленный о времени и месте рассмотрения дела и явившийся в судебное заседание, вправе дать объяснения (ч.3 ст.398 ГПК РК).

В исполнительном производстве представитель может осуществлять общие полномочия: ставить вопрос об отсрочке или рассрочке исполнения решения, об изменении способа или порядка исполнения решения и т.д.

Есть дела, по которым представитель не может полностью заменить представляемого во время судебного разбирательства. Суд вызывает сторону для дачи личного объяснения по делу. Исходя из сложившейся судебной практики, это дела о взыскании алиментов, расторжении брака, установлении отцовства, лишении родительских прав, восстановлении на работе, о защите чести и достоинства. В этом случае роль представителя в судебном разбирательстве сводится к оказанию юридической помощи представляемому во время рассмотрения дела.

В возможности совместного участия в процессе представителя и представляемого кроется отличие процессуального представительства от гражданско-правового. В случае самостоятельного участия представителя в процессе представитель вправе выполнять все предусмотренные доверенностью полномочия, участие представляемого в разбирательстве дела зависит от его усмотрения. В этом случае представитель сам решает, какие процессуальные действия совершать, а от каких воздержаться. Совершение действий, выходящих за рамки предоставленных доверенностью полномочий, не имеет значения для суда .

Раскрывая процессуальное представительство как правовой институт, необходимо остановиться на его субъективных пределах как со стороны представляемого, так и представителя.

Представляемым может быть практически любое лицо, участвующее в деле:

стороны;

третьи лица (как заявляющие, так и не заявляющие самостоятельные требования на предмет спора);

заявители и заинтересованные лица по делам особого искового и особого производства;

государственного органы, органы местного самоуправления, организации или отдельные граждане, вступающие в процесс в защиту прав и интересов других лиц или государства (ст.56 и 57 ГПК РК).

Представителем по договорному представительству, прежде всего, может быть адвокат. Юрисконсульт или другое лицо, находящееся в трудовых отношениях с данным предприятием, организацией, учреждением, могут осуществлять договорное представительство в интересах и от имени юридического лица и т.д. Ст.59 и 60 ГПК РК подробно регламентируют, какие лица могут и, наоборот, не могут быть представителями в суде.

Согласно п.2 ст.60, представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением правил, установленных законодательством об адвокатуре.

Адвокат не вправе принять поручение по делу:

если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела (за исключением случаев выступления в качестве посредника по взаимному согласию сторон);

если он участвовал в деле в качестве судьи, прокурора, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого;

если в рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в близких родственных отношениях (ст.60 ГПК РК, ч.2 ст.15 Закона "Об адвокатской деятельности");

Граждане, юридические лица, обратившиеся в юридическую консультацию, заключают договор поручения непосредственно с юридической консультацией. Юридическая консультация за подписью заведующего выдает адвокату ордер, удостоверяющий его полномочия по конкретному делу. Ордер равносилен наделению адвоката лишь общими полномочиями. Если лицо, обратившееся за юридической помощью, желает наделить адвоката специальными полномочиями, предусмотренными ч.1 ст.61 ГПК РК, то к ордеру должна быть приложена доверенность, оформленная в соответствии с требованиями закона. При осуществлении адвокатом своей деятельности индивидуально, его полномочия удостоверяются договором с лицом, обратившимся за помощью (ч.3 ст.62 ГПК РК) .

2. Полномочия адвоката на досудебной стадии по гражданским делам

Адвокат может начать работу по гражданскому делу своего клиента еще задолго до возникновения гражданского процесса и процессуального представительства. Первая встреча адвоката с потенциальным доверителем возникает в момент дачи консультации. Дача консультации состоит из ряда взаимосвязанных стадий.

Прежде всего, адвокат должен выслушать гражданина, обратившегося за консультацией. Как правило, гражданин не может выделить сам наиболее важные факты с точки зрения права, не всегда может сформулировать предмет своих требований. Часто его захлестывают эмоции, обиды, желание поскорее добиться справедливости в том смысле, как он понимает ее. Здесь не надо идти на поводу у гражданина, а наоборот, следует направить разговор в нужное русло, не спешить давать преждевременный ответ на возможное рассмотрение спора, не обнадеживать и не разочаровывать. Выслушав клиента, адвокат должен уточнить обстоятельства по делу и сформулировать предмет требований .

Для адвоката важно отбросить ненужное в пояснениях гражданина, сосредоточиться на юридических фактах. Если у лица имеются с собой какие-то документы, то непременно стоит их посмотреть.

Адвокат сформулирует предмет требований, определяющий правовую сущность спора. Отсюда он исходит при определении того, какие обстоятельства подлежат дополнительному выяснению.

Для уяснения предмета требований можно задать вопрос: чего ждет гражданин, добиваясь разрешения спора? Для того, чтобы уточнить все обстоятельства по делу, надо самому уметь задавать вопросы, наладить контакт с посетителем, знать материальное право, а именно: с какими юридическими фактами те или иные нормы связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений.

В случае несложного дела после уточнения предмета требований, обстоятельств по делу можно переходить к правовой квалификации. Но если речь идет о сложном деле, то может потребоваться время для установления фактического состава требований. В этом случае следует перенести консультацию, объяснив гражданину причины переноса консультации на другое время.

Адвокат должен дать правовую квалификацию требованию лица: от определения отрасли права - к правовому институту, а затем - к конкретной норме закона. Как всегда, для любого адвоката важно знание изменений в законодательстве, в чем может помочь кодификационная работа. В настоящее время на помощь пришли компьютерные программы, помогающие быстро найти нужные изменения в законодательстве.

Наконец, адвокат готов дать консультацию. Консультация должна охватывать:

материально-правовой аспект спора;

наличие права на иск у гражданина (процессуальный аспект);

окончательный совет по делу: есть ли законные основания для защиты и в какой форме (судебная, административная и т.д.), что для этого надо сделать.

законным: правильная ссылка на норму права и ее толкование, пути реализации права и т.д.;

доступным по форме изложения;

конкретным: не рассуждения о праве вообще и путях его защиты, а обозначение возможных путей решения проблемы;

результативным: по окончании консультации гражданин должен ясно видеть перспективы дальнейшего движения дела.

Консультация тесно связана с принятием поручения по делу. Принятие поручения в свою очередь связано с понятием право вой позиции по делу.

Правовая позиция по делу формулируется независимо от того, кто обратился за юридической помощью: истец, ответчик, третье лицо. В любом

случае правовая позиция означает материально - и процессуально-правовую обоснованность требований .

Адвокат принимает поручение по делу в случае законности и обоснованности требований, подлежащих судебной защите, то есть при положительной оценке материально-правовой и процессуально-правовой позиции по делу.

Дело, с которым обратился гражданин, может быть простым (очевидным, с точки зрения материально-правовой позиции) и сложным (неясна перспектива дела, сложный фактический состав и т.д.).

Если дело, очевидно, то адвокат либо принимает поручение на ведение дела, либо отказывает. Сложное дело предполагает проведение по нему дополнительной работы, прежде чем адвокат придет к выводу о наличии или отсутствии правовой позиции по делу. Эта дополнительная работа охватывает:

а) установление фактического состава требований;

б) определение необходимых доказательств, подтверждающих позицию по делу;

в) правовую квалификацию спора;

г) анализ фактического состава в соответствии с нормами права.

В случае же положительного решения о правовой позиции по делу адвокату следует проанализировать:

есть ли у лица право на иск;

подлежит ли заявление рассмотрению в суде;

обладают ли истец и ответчик процессуальной правоспособностью;

соблюден ли установленный законом для данной категории дел предварительный внесудебный порядок разрешения спора;

отсутствует ли вступившее в законную силу решение суда, вынесенное по спору между теми же лицами, о том же предмете, по тем же основаниям, или определение суда о принятии отказа истца от иска, или об утверждении мирового соглашения;

отсутствие заключенного между сторонами договора о передаче данного спора на разрешение третейского суда (ст.153 ГПК РК). В любом случае гражданину должна быть разъяснена правовая позиция по делу и согласована с ним. Если правовая позиция адвоката противоречит позиции стороны, то адвокат не вправе принимать такое дело. Позиция адвоката по делу должна соответствовать определенным требованиям:

1) законности в плане как представляемых интересов, так и характера деятельности адвоката;

2) непротиворечивости позиции адвоката позиции доверителя;

3) осведомленности доверителя о правовой позиции адвоката и ее одобрении.

Определив правовую позицию по делу, адвокат принимает поручение на ведение дела.

Что касается оснований, по которым поручение не может быть принято: то бесспорным являются следующие случаи:

если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела;

если адвокат участвовал ранее по данному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, производившего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого;

3) если в расследовании или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных отношениях;

незаконность и необоснованность требований (возражений) стороны;

отсутствие права на иск.

Участие адвоката на досудебной стадии препятствует заявлению заведомо незаконных и необоснованных исков в суд, а также помогает гражданам правильно определить предмет и основания иска, лиц, участвующих в деле, обозначить необходимый круг доказательств и т.д.

После принятия поручения по делу адвокат приступает к подготовке материалов о фактах и доказательствах. В гражданских делах, в отличие от уголовных, где есть предварительное следствие, эта работа ложится на адвоката.

Прежде всего, следует определить предмет доказывания, что является довольно сложным делом для молодых юристов. Предмет доказывания определяется не только адвокатом, но и судом. Однако для адвоката важно учесть распределение бремени доказывания: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений (ст.65 ГПК РК) .

Источником определения предмета доказывания по любому делу является:

во-первых, норма материального права, регулирующая спорное правоотношение;

во-вторых, основания конкретных требований или возражений по данному делу, что индивидуализирует иск и возражения.

При определении предмета доказывания адвокат должен помнить о правовых презумпциях и общеизвестных фактах. В соответствии с этим он устанавливает предмет доказывания по конкретному делу, который не должен быть ни сужен, ни расширен. Та и другая ошибки могут привести к нежелательным последствиям во время судебного разбирательства, показать недостаточную квалификацию адвоката. Адвокат всегда должен быть готов к тому, что предмет доказывания может меняться в ходе последующего судебного разбирательства. Должно быть принято в расчет и то важное обстоятельство, что суд в силу его активности в процессе также определяет предмет доказывания в целом по делу. Суд может включить в предмет доказывания юридические факты, выходящие за рамки оснований иска или возражений на него. Вследствие этого у адвокатов сторон может появиться обязанность представить дополнительные доказательства по требованию суда. Доказательства, собранные адвокатом, должны быть допущены судом. Определив предмет доказывания, адвокат устанавливает, какие

доказательства подлежат собиранию с целью их дальнейшего представления в суд. Согласно ч.1 ст.64 ГПК РК доказательствами по гражданскому делу являются полученные законным способом фактические данные, на основе которых в предусмотренном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела .

Требования об истребовании доказательств, могут быть заявлены в исковом заявлении или отдельным процессуальным документом (п.7 ст.151 ГПК РК).

Несмотря на то, что адвокат составляет исковое заявление от имени своего доверителя, этот процессуальный документ должен отличаться:

аргументированностью;

четкостью, как правовой позиции, так и ее изложения;

лаконичностью;

полнотой изложения всех фактов и доказательств;

отсутствием правовых, стилистических, грамматических и прочих погрешностей;

официальностью стиля изложения.

Адвокат ответчика может подготовить письменные объяснения по делу. Практически это ответ на заявленный иск, который может составляться по правилам написания искового заявления. В таком объяснении указывается, признает ли ответчик иск (полностью или в части). В отличие от искового заявления объяснения ответчика могут быть сконцентрированы на оспаривании какого-то одного элемента. В объяснении могут оспариваться:

факты, указанные истцом в качестве основания его требований;

законность и обоснованность требований истца в плане материально- правового притязания;

факты процессуально-правового характера (отсутствие права на иск или нарушение условий предъявления иска).

Вместе с тем, адвокат ответчика вынужден представлять факты и подтверждающие их доказательства в обоснование своих доводов.

Помимо возражений против иска, у ответчика есть еще одно действенное средство защиты - встречный иск (ст.156 ГПК РК), составляемый по правилам искового заявления. Составив такой иск, можно обращаться в суд до его ухода в совещательную комнату для постановления решения по делу.

Подача искового заявления - важное действие представителя, от которого многое зависит в дальнейшем, поэтому разумно не перекладывать его на плечи доверителя, а совершить самому адвокату.

Судья, принимая исковое заявление, должен проверить соблюдение требований, предъявляемых к этому процессуальному документу (ст.150. ГПК РК). При подаче искового заявления представителем должна быть приложена надлежаще оформленная доверенность. При отсутствии таковой адвокат противной стороны должен обратиться к суду с ходатайством об отказе в принятии заявления на основании п. п.4 ч.1 ст.154 ГПК РК.

В случае отказа судьи в принятии заявления должно быть вынесено мотивированное определение. При отказе в принятии заявления гражданин, не обладающий юридическими знаниями, может не знать о необходимости получения мотивированного определения, о возможности его обжалования.

Адвокат одновременно с подачей искового заявления может решить много других вопросов, в частности, об истребовании доказательств через суд, быстро исправить имеющиеся недостатки в заявлении, заявить ходатайство об обеспечении иска или обеспечении доказательств и т.д.

Производство по делу ведет судья. Адвокат вправе снимать копии и делать выписки из материалов дела. В связи с этим рекомендуется иметь в производстве по делу все документы, исходящие от адвоката (копии искового заявления, ходатайства и пр.), от противоположной стороны

(объяснения по делу и т.д.), от суда (выписки из судебного решения, протокола судебного заседания и пр.) .

Между адвокатом и клиентом в процессе их встреч складываются следующие отношения:

1. Доверительность

Не секрет, что граждане в поиске адвокатской помощи не прочь утаить некоторую информацию даже от своего представителя. В итоге адвокат рискует в суде столкнуться с тем, что он не смог узнать от клиента. Доверие завоевывается с первой встречи доброжелательностью и корректностью, интересом к делу и клиенту. Клиент должен чувствовать, что вы его слушаете, понимаете его требования и никуда не спешите. Суетливость, видимая занятость создает атмосферу поспешности и раздражает. Если вы необязательны, не приходите вовремя на встречу с клиентом, не выполняете иные договоренности, вряд ли клиент будет вам доверять.

2. Хорошее знание не только дела, но и клиента. Это позволит правильно построить свои отношения с ним, а затем и поведение в суде.

3. Уважение со стороны клиента.

Адвокат достигает его своим профессионализмом, умением держаться как с клиентом, так и в суде, и своим внешним видом. Выражение "По одежке встречают" может не дойти до второй своей части "Провожают по уму", если с первых минут адвокат вызывает раздражение неопрятностью, неумением выдержать деловой стиль одежды, отсутствием общей культуры. /6/. Необходимо следить и за речью, даже в приватной беседе с клиентом. Ведь не только в поведении, но и в речи может проявиться высокомерие или заигрывание, безразличие и равнодушие к судьбе клиента. Деловая беседа требует деловой лексики, исключается неформальные и тем более жаргонные слова. В то же время слова адвоката должны быть понятны клиенту.

4. Сотрудничество:

Адвокат по гражданским делам выполняет представительские функции. Поэтому клиент должен быть всегда в курсе всего, что происходит с его делом. Он вправе рассчитывать на разъяснения адвоката и его информацию. В то же время адвокат должен так построить отношения, чтобы и клиент ставил адвоката в известность о происшедших изменениях.

Иными словами, адвокат должен быть не только юристом, но и психологом.

3. Адвокат в судебном рассмотрении гражданских дел

3.1 Проведение и психология допроса

Логика допроса в целом связана с предметом доказывания и сводится к обоснованию позиции по делу через серию заданных вопросов. Вопрос должен касаться фактов, а не выяснения мнения допрашиваемого о них. Во-первых, такой вопрос выходит за рамки предмета доказывания. Во-вторых, умело построенный допрос должен привести суд к нужному умозаключению, а не к навязыванию мнения стороны или свидетеля. При допросе не принято задавать наводящих вопросов, хотя Гражданский процессуальный кодекс и не содержит прямого запрета относительно их постановки. Ответ на наводящий вопрос не вызовет доверия. Поэтому в любом процессе адвокату следует избегать наводящих вопросов, добиваясь получения нужных ответов другими путями.

1. Вопросы должны логично вытекать один из другого. Логика допроса основывается на знании дела, правовой позиции и предмета доказывания. Логичность задаваемых вопросов помогает допрашиваемому воссоздать картину происшедшего. Адвокат как бы сам становится рассказчиком и ведет за собой сторону или свидетеля в том направлении, которое увязано с правовой позицией по делу.

2. Умение отобрать важные вопросы, отбросить пустые и бессмысленные удерживает внимание суда, показывает значимость показаний именно этого свидетеля. Для этого адвокат должен решить, какие факты важны для его правовой позиции, а какие - ей могут лишь повредить.

В соответствии с этим строится допрос, задаются уточняющие вопросы.

3. Умение подвести допрашиваемого к нужному адвокату ответу.

Что же касается психологии допроса, тактики допроса, налаживания психологического контакта применительно к криминалистике, то адвокат должен обладать способностью осуществления этих моментов. В суде, где страсти часто накаляются до предела, психология деятельности адвоката очень важна и имеет два аспекта: психология самого допроса и психология поведения адвоката. Сначала о психологии допроса.

1. Необходимо учесть психологические особенности допрашиваемого, как известно, они разные у подростков и взрослых, мужчин и женщин и зависят от того, кто сидит в зале суда, и других обстоятельств.

Допрос, как своего свидетеля, так и свидетеля противоположной стороны немыслим без психологического контакта с ними.

Мастерство адвоката поможет расположить суд к его клиенту, свидетелю: во время допроса адвокат должен проявлять интерес к своему свидетелю, слушать его, смотреть на него. Внимание адвоката к словам свидетеля привлечет и внимание судьи. Очень важен контакт глазами.

Адвокат должен быть уверен, что ответы свидетеля услышаны судьей, внесены в протокол. Для акцентирования внимания на особо важных ответах адвокат может повторить их как бы для себя.

Но не надо заставлять допрашиваемого повторять удачный ответ.

Психологические особенности человека могут подтолкнуть его что-то добавить или засомневаться в правильности ответа, тем самым заронить сомнение у суда.

6. Не надо спорить с допрашиваемым, стараться доказать его неправоту. Сделать такой вывод сможет суд из ответов на вопросы, поставленные адвокатом, их противоречивости или неуверенности.

Если противоположная сторона не желает отвечать на вопрос, лучше обойти его, задав другие вопросы и придя в итоге к нужному ответу.

Не давать оценки словам допрашиваемого. Допрос должен быть так построен, что оценка ответов станет очевидной для суда. Сам же адвокат оценит показания в судебных прениях .

3.2 Психология поведения адвоката

1. Адвокат должен быть уверен в себе. Особенно в первые минуты необходимо показать свою твердость. Не стоит обнаруживать своих сомнений и колебаний правовой позиции, разочарований при неудачных ответах своего клиента и т.д. Уверенность, поможет не потерять контроль над допрашиваемым.

2. Уважение и терпимость. Это помогает создать нужный психологический климат. Нельзя допускать личных нападок на противоположную сторону. Одно не совсем корректное замечание в тоне или пренебрежительный жест в адрес дающего показания может создать преграду для дальнейшего допроса, настроив против адвоката не только свидетеля, но и суд. Выдержка не должна покидать адвоката независимо от поведения допрашиваемого. Уважение должно относиться и к доказательствам, с которыми работает адвокат: точное цитирование показаний, их объективный анализ, ссылка на листы дела и пр. Не надо забывать и о суде как участнике проводимого допроса. В связи с этим адвокат должен стремиться не только убедить логикой фактов, но и расположить к себе почтительным (но не раболепным) тоном, сдержанностью (но невысокомерием), уверенностью (но не агрессивностью) в своей правовой позиции.

3. В ходе допроса должен быть выбран нужный темп.

Нельзя спешить: вопросы и ответы должны звучать четко, но и не замедленно. Не надо перебивать допрашиваемого, можно помешать ему вспомнить, сбить. Когда прерываются нежелательные ответы, карты в руки даются противоположной стороне. Если адвокат противоположной стороны внимательно слушал допрос, то он непременно заметит слабое место в допросе и возьмет реванш.

4. Допрос должен отличаться эмоциональной окрашенностью речи адвоката, что "держит" внимание, помогает увидеть основные и наиболее важные моменты. Не надо забывать, что адвокат тоже является объектом наблюдения со стороны суда и противоположной стороны. Речь адвоката, жестикуляция, мимика - все может свидетельствовать об его уверенности или колебаниях, удачах и разочарованиях. Надо помнить, что в допросе участвует все: поза, речь, голос, руки, тело. Важны хотя бы минимальные познания в области психологии жеста, иначе адвокат становится "открытой книгой" для противоположной стороны .

1. В вопросе должна идти речь об одном, а не о нескольких фактах, Это позволяет допрашиваемому сконцентрировать свое внимание. Спрашивая сразу о нескольких фактах, вы рискуете не получить нужный ответ ни на один из них.

2. Вопросы должны быть ясными и простыми как с точки зрения структуры вопроса, так и по языку. Надо избегать сугубо юридических специальных слов. Вопрос должен быть понятен без всякого напряжения.

Вопросы должны быть краткими. Лучше разбить большой вопрос на несколько маленьких. Это позволит сохранить ритм допроса и контроль над допрашиваемым.

Интонационное выделение ключевых слов.

5. Из вопросов должна быть устранена речевая неряшливость. Не надо засорять речь иностранными словами. Тем самым вы не подчеркиваете свою эрудицию в допросе, но рискуете вызвать замешательство допрашиваемого.

Не надо засорять вопросы словами, не несущими никакой смысловой нагрузки.

Вопрос должен отражать богатство речи адвоката. Как бы ни был краток вопрос, в нем может и должен проявиться интеллект адвоката через красоту его речи (использование синонимов, деепричастных и причастных оборотов, избежание тавтологии и пр.).

Иногда пауза после ответа может быть красноречивее любого слова или оценки. Пауза, сделанная адвокатом после ответа на вопрос, подчеркнет важность сказанного вашим свидетелем, уличит во лжи или противоречивости свидетеля другой стороны. Поэтому молчать можно так же красноречиво, как и говорить.

Приведенные выше рекомендации в совокупности своей должны работать на правовую позицию стороны, доказывать, есть ли она или нет и почему.

3.3 Обжалование решений суда, не вступивших в законную силу

Согласно ст.61 ГПК РК обжалование решения суда является специальным полномочием представителя, о чем должно быть сделано указание в доверенности. При отсутствии такого указания адвокат не имеет права обжаловать решение, определение суда, даже если судебный акт является незаконным или необоснованным. Вместе с тем адвокат должен высказать стороне, третьему лицу свое мнение о необходимости или, наоборот, об отсутствии оснований для обжалования.

Сторона, другие лица, участвующие в деле, желающие обжаловать решение в апелляционном порядке, должны заключить договор поручения об этом или в первоначальной доверенности сделать указание на наделение адвоката подобными полномочиями. Условно работу адвоката можно подразделить на три этапа:

1) подготовка жалобы;

составление жалобы и подача ее в суд;

участие в рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Прежде всего, адвокат должен проверить, не истек ли срок для подачи жалобы, есть ли основания для восстановления пропущенного срока, возможно ли присоединиться к чьей-либо жалобе по делу (ч.3 ст.337, ст.339 ГПК РК). Течение срока на подачу жалобы начинается со следующего дня после вынесения решения в окончательной форме. Затем необходимо проверить наличие у лица права на обжалование. К адвокату могут обратиться с просьбой о принесении жалобы лица, не участвовавшие в рассмотрении дела, но полагающие, что их права каким-то образом нарушены. Если решение суда обязывает к совершению действий лиц, не привлеченных к участию в процессе, они также имеют право на принесение апелляционной жалобы (ч.4 ст.332 ГПК РК).

Необходимо внимательно ознакомиться с материалами дела с целью выяснения наличия или отсутствия оснований к отмене решения суда (полностью или в части) в апелляционном порядке. Речь идет о тех основаниях, которые указаны в ст.364 - 366 ГПК РК. Если у адвоката отсутствует позиция по делу, об этом надо сообщить доверителю, расторгнуть договор поручения. Если адвокат положительным образом решает вопрос о правовой позиции, то необходимо продумать все возможные направления развития апелляционного пересмотра по делу, проанализировать решение суда на предмет его законности и обоснованности .

Представление сторонами дополнительных доказательств, допустимо только в апелляционном процессе (ст.347, ч.2 ст.355 ГПК РК).

При составлении апелляционной жалобы адвокат должен указать на неправильность:

фактических обстоятельств установленных судом;

примененных и истолкованных судом норм материального права.

При нарушении норм гражданского процессуального закона, необходимо указать, как это повлияло на вынесенное решение. Если для правильного рассмотрения спора необходимо представить дополнительные доказательства или исследовать новые факты, то необходимо указать об этом в апелляционной жалобе.

Обжаловать возможно все решение или его часть, дополнительное решение. Жалоба, может касаться всей резолютивной части решения или каких-то отдельных вопросов (разрешение дела по существу, распределение судебных расходов между сторонами, обращение решения к немедленному исполнению), а также ее мотивов. Одновременно с обжалованием решений можно обжаловать определения суда первой инстанции. Но мало лишь констатировать, например, факт отказа в удовлетворении ходатайства об истребовании какого-либо доказательства, необходимо показать его значение, как оно могло повлиять на решение дела. /7/ Самостоятельно определение суда первой инстанции может быть обжаловано лишь в одном случае, когда оно преграждает возможность дальнейшего движения дела (ч.1 ст.344 ГПК РК).

Гражданское процессуальное законодательство не устанавливает строго определенной формы апелляционной жалобы. Однако их содержание законом определено. Апелляционные жалобы состоят из вводной, описательной, мотивировочной и заключительной частей. Во вводной части жалобы указывается:

1) наименование суда, которому адресуется жалоба. Решение районных (городских) судов обжалуются в городской (областной) суд; решения областных и приравненных к ним судов обжалуются в Верховный Суд РК;

2) наименование лица, подающего жалобу;

указание на решение, которое обжалуется, и суд, постановивший это решение;

указание, в чем заключается неправильность рассмотрения дела;

5) обоснование незаконности или необоснованности решения со ссылкой на законы, иные нормативные правовые акты и материалы дела;

6) просьба лица об отмене, изменении решения суда, вынесении нового решения.

Не стоит подробно останавливаться на описании материалов дела, так как суд сам ознакомится с ними, а один из судей доложит его в процессе. Вместе с тем все выявленные доводы о незаконности и необоснованности решения должны излагаться четко, кратко, аргументировано, не обременяя жалобу излишними рассуждениями. Нельзя допускать голословные утверждения, ссылаясь на те или иные доказательства, необходимо указывать листы дела. В жалобе важно привести все доводы .

При определении доводов апелляционной жалобы надо использовать основания к отмене решения суда, указанные в ст.364 ГПК РК. Так, при обосновании неправильного определения и выявления круга обстоятельств, имеющих значение для дела, речь может идти о том, установлен ли факт, придано ли значение важному факту при вынесении решения или, наоборот, уделено внимание несущественным фактам. Здесь полезно сослаться на отклоненные ходатайства (если, конечно, такие были) о содействии в истребовании необходимых для разрешения дела доказательств. При недоказанности обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд первой инстанции счел установленными, адвокат оценивает собранные по делу доказательства с позиции их относимости, допустимости, достоверности и полноты

Если адвокат полагает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, то необходимо проанализировать правильность логики выводов суда. Особенно если речь идет об оценочных категориях, построении выводов на основе совокупности косвенных доказательств и т.д. Наконец, при нарушении или неправильном применении норм материального или процессуального права следует исходить из положений ст.365-366 ГПК РК. Здесь же следует обосновать необходимость исследования новых доказательств, которые не были представлены стороной в суд первой инстанции, и аргументацию причин невозможности их представления для разбирательства дела по существу (ч. З ст.335 ГПК РК). Если в решении, суд неверно оценил свидетельские показания, то в жалобе необходимо ходатайствовать о вызове таких свидетелей, для их допроса в судебном заседании (ч.2 ст.335 ГПК РК).

В апелляционной жалобе, составляемой адвокатом, необходимо делать ссылку на статьи ГПК подлежащие применению. Затем следует заключительная часть, в которой излагается просьба, обращенная к суду. Просьба формулируется в соответствии с полномочиями суда апелляционной инстанции: изменить решение суда первой инстанции (и указать в какой части); отменить решение и вынести по делу новое решение; отменить решение и направить дело на новое рассмотрение; отменить решение и прекратить производство по делу или оставить заявление без рассмотрения и т.д. (ст.358 ГПК РК).

В приложении указываются: копии апелляционной жалобы; квитанция об уплате госпошлины (если нет освобождения от ее уплаты); документ, подтверждающий полномочия адвоката. Если решение обжалуется в апелляционном порядке, то к жалобе прилагаются новые доказательства (справки, акты, тексты договоров, выписки и прочее) и ходатайства (о вызове свидетелей, осмотре доказательств и др.).

В силу ст.339 ГПК РК соучастники и третьи лица, выступающие в процессе на той же стороне, что и лицо, подавшее апелляционную жалобу, могут присоединиться к поданной жалобе, подав одноименное заявление . Заявление о присоединении к жалобе государственной пошлиной не оплачивается.

Апелляционные жалобы приносятся через суд, вынесший решение. Подача жалобы может осуществляться путем непосредственного представления либо по почте.

При рассмотрении дел в апелляционном порядке адвокат проходит стадии аналогичные порядку, применяемому судом первой инстанции. Объяснения, даются адвокатом после своего доверителя или вместо него, по составленному заранее плану. Особенность этой стадии гражданского процесса - в повторном, непосредственном рассмотрении гражданского дела, за некоторыми изъятиями. Объяснение может быть повторением апелляционной жалобы, в случае если мотивы жалобы прозвучали судьей неубедительно. При объяснении адвокат может привести новые доводы, не указанные в жалобе и (или) сослаться на новые доказательства, не исследованные судом первой инстанции, обосновав невозможность их представления в суд первой инстанции . Свидетели, выступавшие в суде первой инстанции, могут быть заслушаны судом, в случае оспаривания их показаний по жалобе, о чем адвокат должен ходатайствовать перед судом. В иных случаях свидетели в процессе не участвуют, но их показания, по просьбе адвоката могут быть оглашены судом.

Заключение

Перспективы развития адвокатуры как независимого института гражданского общества, на наш взгляд, а в частности, решения проблем, связанных с участием адвоката в гражданском процессе напрямую связаны с государственной и общественной поддержкой, совершенствованием законодательной базы, эффективным использованием собственных ресурсов и многих других, ранее перечисленных действий, направленных на совершенствование и укрепление адвокатуры Республики Казахстан.

Наша задача состояла в рассмотрении данной темы во всех ее аспектах, проведение тщательного анализа ситуации, сложившейся на современном этапе в республике. В ходе детального изучения тематики настоящей работы выяснилось, что развитие страны по пути формирования правового государства предполагает укрепление обратной связи между государством и гражданским обществом, где адвокатура выполняет важнейшую роль. Современная юридическая практика подтверждает тот факт, что адвокатура постепенно становится своеобразным гарантом ведения судопроизводства в Казахстане. Сам факт существования и функционирования института адвокатуры обеспечивает истинность (в плане равенства сторон) процесса.

Адвокаты, несмотря на различия правовых систем, соблюдают и неустанно утверждают в своей практике такие принципы профессии адвоката как независимость, доверие и личная неприкосновенность, конфиденциальность, обеспечение высокого уровня оказываемой ими юридической помощи.

Необходимость развития правовой системы, последовательное приведение ее в соответствие с общепринятыми принципами и нормами международного права закреплена в Концепции правовой политики Республики Казахстан, одобренной Указом Президента от 20 сентября 2002 года, призванной определять не только дальнейшее направление и развитие правовой системы, обеспечивать согласованность правовой политики с реформами в социально-экономической и политической областях, но и укреплять государственные гарантии соблюдения конституционных прав и свобод человека и гражданина . На современном этапе, на базе упомянутой концепции разрабатываются отраслевые программы по различным направлениям правовой политики республики, в частности по совершенствованию судебной системы, деятельности правоохранительных органов, в том числе и коллегии адвокатов как формы адвокатуры.

Ведь адвокатура, являясь одним из важнейших институтов гражданского общества, играет ключевую роль в деятельности органов правосудия. Без участия адвоката в судебном процессе невозможно судопроизводство, то есть существование одной из ветвей государственной власти, ее функций. Обеспечение прав гражданина на защиту - это обязанность государства, основанная на договоре общества и государства

Перспективы развития демократии в Республике Казахстан неразрывно связаны в первую очередь с реализацией провозглашенных Конституцией РК демократических принципов, со становлением института адвокатуры, формированием и укреплением действенного правового поля, с повышением общей правовой культуры в стране.

Список использованных источников

Конституция РК. - Алматы: "Юрист", 2007

Гражданский процессуальный кодекс РК. Алматы: "Норма-К", 2007

Концепция правовой политики Республики Казахстан от 20.09.2002г.

Закон РК "Об адвокатуре и адвокатской деятельности" от 05.12.1997г.

Абаева Ж.М. Роль института адвокатуры в обеспечении прав и свобод граждан в РК: автореферат, - Алматы, 2006, 90 с.

Булгакбаев А. Оказание правовой помощи по гражданским делам, - Алматы, 1982, с.42-49

Тыныбеков С. Адвокатура и адвокатская деятельность в РК: учебник, - Алматы, 2003, 197 с.

Тыныбеков С. Адвокатура как институт правовой системы РК, - Фемида, 2004, №8-9, с.17-21

Тугел А. Чиновник или друг потерпевшего, - Мир Закона, 2005, №9-10, с.8-10

10. Уваров Н. Высокая цена противоречий, - Юридическая газета, 2004, 19мая, с.2

11. Щелкунских В. Дайте мне адвоката, - Новое поколение, 2005, 22 июля, с.7

Размещено на Allbest.ru

...

Подобные документы

История развития договорного представительства в российском гражданском процессе. Проблема профессионального представительства. Процессуальный статус адвоката-представителя в гражданском процессе. Полномочия адвоката как представителя и их оформление.

курсовая работа , добавлен 01.10.2017


История представительства в российской адвокатуре. Государственное регулирование сферы оказания квалифицированной юридической помощи. Деятельность адвоката-представителя в гражданском и уголовном судопроизводстве. Его участие в кассационной инстанции.

дипломная работа , добавлен 25.05.2014


Правовые основы статуса адвоката-представителя в гражданском процессе. Адвокаты-представители, назначаемые судом. Выработка позиции по делу. Проблема доказывания в гражданском процессе. Выступление адвоката в судебном заседании. Объяснения сторон.

дипломная работа , добавлен 06.10.2008


Виды и субъекты представительства в суде. Деятельность адвоката в гражданском судопроизводстве. Механизм защиты прав и законных интересов граждан и организаций. Основания участия адвоката в гражданском процессе, его назначение, статус и полномочия.

дипломная работа , добавлен 05.05.2015


Понятие и виды представительства в арбитражном суде. Представительство в арбитражном процессе по агентскому договору. Признаки договора поручения. Основные полномочия представителей и адвоката-представителя в арбитражном процессе и их оформление.

курсовая работа , добавлен 18.11.2012


Оплата труда адвоката. Функции, выполняемые адвокатом в гражданском процессе. Адвокатское объединение. Президент Союза Адвокатов Украины. Полномочия адвоката на участие в уголовном процессе. Дисциплинарные взыскания. Криминальное дело против адвоката.

творческая работа , добавлен 02.11.2008


Понятие и значение представительства в суде и его основные виды: законное (обязательное) и добровольное. Рассмотрение общих и специальных полномочий представителя в суде. Полномочия адвоката-представителя в гражданском процессе и порядок их оформления.

дипломная работа , добавлен 31.05.2013


Особенности представительства адвокатов в гражданском процессе России. Статус адвоката в РФ. Представительство в гражданском процессе Англии: понятие, виды, иные характеристики института. Современное состояние и правовое регулирование адвокатуры в Англии.

дипломная работа , добавлен 21.08.2016


Анализ представительства в гражданском праве. Юридическая сущность судебного представительства и участие адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве. Нормы, выступающие правовыми гарантиями принципа состязательности в гражданском процессе.

дипломная работа , добавлен 29.01.2012


Представительство в суде как один из важнейших институтов гражданского процессуального права, его понятие, характеристика, история, проблематика, основания, виды и запреты. Понятие, требования и полномочия судебного представителя в гражданском праве.

В сфере гражданского судопроизводства в соответствии с ч. 1 ст. 58 ГПК РК граждане вправе вести свои дела в суде лично или через представителей, к числу которых относится адвокат (п.1 ст. 59 ГПК РК). Полномочия на ведение дела в суде дают право адвокату-представителю на совершение от имени представляемого лица (гражданского истца, гражданского ответчика) всех процессуальных действий, кроме тех, которые указанны в ч. 1 ст. 61 ГПКРК. Полномочия на совершение каждого из указанных в этой норме действий должны быть специально предусмотрены в доверенности, выданной представляемым истцом.

Профессиональная деятельность адвоката начинается, как правило, с консультации, в которой нуждается обратившееся лицо. Консультация по правовым вопросам -это диалог между клиентом и адвокатом в форме вопрос-ответ, в которой ответы носят справочно-информационный характер. Грамотная, квалифицированная консультация существенно помогает в последующем и при даче правового совета, и при представлении интересов обратившегося лица в суде.

При даче правового совета адвокат разъясняет клиенту, какие надо предпринять действия с учетом требований материального и процессуального права. А клиент решает, справится ли он самостоятельно с поставленной задачей или ему нужна помощь представителя или дополнительные консультации и правовые советы.

Если клиент посчитает необходимой помощь представителя, то он заключает соглашение с адвокатом для участия в деле, например, в суде первой инстанции. Если адвокат не может однозначно определить возможную перспективу дела, то он назначает дополнительную консультацию для изучения документов, которые может представить клиент и (или) адвокат получит их по своему запросу. Возможно, обращение клиента будет сводиться только к составлению документов правового характера, например, искового заявления, жалобы и т.п.

В досудебную работу адвоката входит, помимо консультаций и правовых советов, дача письменных заключений по вопросам, разрешение которых требует профессиональных юридических знаний, иными словами - правовая экспертиза, т.е. проверка соответствия документа требованиям закона. Это большая и сложная работа, для выполнения которой требуются знания по очень значительному числу правовых вопросов, как правило, связанных между собой. От этого вида помощи следует отличать письменную консультацию, заключающуюся в предоставлении выписки из текста закона, заверенной печатью юридической консультации. Нередко к адвокату обращаются с просьбой о составлении юридического заключения, представляющего собой "письменное мнение специалиста или группы специалистов по сложной правовой ситуации, требующей детального юридического обоснования с выработкой выводов и рекомендаций".

При заключении соглашения для участия в деле адвокат приступает к составлению искового заявления, если к нему обратился потенциальный гражданский истец. Прежде чем составить исковое заявление, адвокат изучает все необходимые материалы, представленные доверителем, а также полученные по запросу адвоката. Нередко адвокаты обращаются за заключением специалиста на договорной основе. Необходимость в этом возникает в тех случаях, когда необходимо использование специальных знаний. Полученные заключения могут служить средством для оспаривания заключения эксперта или заключения другого специалиста, имеющихся в материалах дела. Это помогает выработать правильную позицию по делу, определить предмет и пределы доказывания, знать, какими документами располагает противная сторона, с большой долей вероятности предположить их позицию по делу, подготовить возможные варианты мирового соглашения. Среди адвокатов бытует мнение: правильно составление исковое заявление - пятьдесят процентов успеха. Квалифицированное выполнение профессиональной деятельности адвокатом зависит от безупречного знания действующего законодательства, регулирующего спорный вопрос, и от полного знания обстоятельств дела. Исковое заявление адвокат подает в суд.

В судебном заседании адвокат принимает участие в качестве представителя. В соответствии с требованиями ч. 3 ст. 62 ГПК РК, ст. 13 Закона РК "Об адвокатской деятельности" свои полномочия он подтверждает ордером. Доверитель может выдать адвокату доверенность для участия в суде, содержание которой зависит от соглашения сторон. В соответствии со ст. 61 ГПК РК она может быть выдана для совершения всех процессуальных действий от имени представляемого.

Наличие доверенности у адвоката не исключает участия представляемого лично в судебном заседании, это зависит от его желания.

В ходе судебного разбирательства адвокат, выступающий в качестве представителя, реализует закрепленные в законе права. Он обязательно знакомится со всеми материалами дела до начала судебного заседания, готовит документы правового характера, заявления об отводе, ходатайства и т.д.

В ходе судебного заседания его действия направлены на доказывание тех обстоятельств, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений. Адвокату надлежит доказывать только то, что необходимо для его правовой позиции. Излишнее доказывание вредит делу, поскольку уводит стороны от предмета доказывания, ведет к необоснованному затягиванию процесса. Особое внимание адвокат должен уделить проверке представляемых другой стороной доказательств, в т.ч. заключению эксперта или специалиста, полученного на договорной основе. В судебных прениях он обосновывает вывод о доказанности (или недоказанности) иска, обоснованности возражений на него со стороны гражданского ответчика.

В гражданском процессе адвокат вправе представлять права и законные интересы не только гражданского истца, но и гражданского ответчика. Правила работы адвоката со стороны гражданского ответчика такие же, как и представителя гражданского истца, т.е. он оказывает квалифицированную юридическую помощь доверителю в ходе представления его прав и законных интересов в суде.

Будучи представителем гражданского ответчика, адвокат должен ознакомиться с исковым заявлением; документами, представленными ему доверителем; собрать другие необходимые для выполнения поручения документы и решить вопрос о выборе позиции по делу: признать иск, не признать полностью, частично; подготовить возражения на иск, предложить условия мирового соглашения. В зависимости от избранной позиции подготовить необходимые документы правового характера. Работа в суде может сводиться к оспариванию исковых требований истца, доказыванию заявленных требований гражданского ответчика во встречном иске и т.д. На это должны быть направлены усилия в ходе судебного разбирательства. В судебном заседании иногда выявляются неизвестные до того времени доказательства, которые могут повлиять на выбор позиции по делу. Поэтому в судебном заседании адвокату приходится нередко корректировать выбранную по делу позицию, но с учетом принципиальных требований, представляемого.

После вынесения решения судом представители сторон знакомятся с протоколом судебного заседания, при несогласии с ним подают на него замечания; решают вопрос о необходимости обжалования судебного решения в апелляционном, надзорном порядке.

Гражданский процесс принято делить на ряд стадий, рассмотрением которых мы и займемся.

Стадия 1. Возбуждение гражданского дела в суде.

Гражданское дело возбуждается в суде по заявлению лиц, причисленных в ст.4 ГПК РСФСР. Дела искового производства возбуждаются путем подачи искового заявления, а дела, возникающие из административно-правовых отношений, и особого производства - жалобы или заявления (ч.2 ст.4 ГПК РСФСР).

Что касается требований предъявляемых к подаче заявления и его форме, которые должны быть обязательно учтены адвокатом, были рассмотрены выше.

Однако отдельно следует отметить, что подписывать данное заявление имеет право адвокат только при наличии у него на это права, прямо предусмотренного доверенностью, выданной ему Представляемым и удостоверенной нотариусом.

Факт возбуждения гражданского дела вызывает определенные правовые последствия. По характеру их принято делить на процессуально-правовые последствия (возникновение гражданского судопроизводства по данному делу, возбуждение гражданского дела) и материально-правовые последствия.

Стадия 2. Подготовка дела к судебному разбирательству.

Подготовка дела к судебному разбирательству - это совокупность процессуальных действий, совершаемых единолично судьей, направленных к обеспечению своевременного и правильного рассмотрения и разрешения дела в первом судебном заседании.

О подготовке дела к судебному разбирательству судья единолично выносит определение (ст.142 ГПК РСФСР).

Что касается полномочий адвоката, то его действия как представителя, на данной стадии должны сводиться к следующей цели: уточнение обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (п.1 ч.2 ст.141 ГПК РСФСР).

В этом аспекте все полномочия адвоката на стадии подготовки к судебному разбирательству можно, с определенной долей условности, разбить на следующие группы:

Право знакомиться с материалами дела.

Оригиналы заявления, приложенные к нему документы, отзывы на заявление, заключения экспертов, а также материалы, дополнительно полученные в процессе подготовки дела к слушанию, до начала слушания дела. Право на ознакомление с указанными материалами предоставлено, как мы определили ранее, сторонам и их представителям. Кроме того, копии исковых заявлений, отправленных в суд и поступивших отзывов на них, копии проверяемых актов, а при необходимости и иные документы должны быть направлены участникам процесса, к числу которых относятся и представители сторон, не позднее, чем за десять дней до судебного заседания. По общему правилу, разбирательство в суде осуществляется исходя из принципов устности и непосредственности, то есть в судебном заседании заслушиваются объяснения сторон, показания экспертов и свидетелей, оглашаются имеющиеся документы.

2. Деятельность адвоката и лиц, участвующих в деле по определению предмета доказывания, т.е. совокупности фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказать сторонам для того, чтобы суд правильно применил нормы материального права, определил права и обязанности сторон.

В отличие от уголовных дел, процессуальный материал, для которых в большинстве случаев собирается и представляется в суд органами следствия, в гражданском процессе этот материал, т.е. доказательства, на которые стороны ссылаются в обоснование своих требований и возражений, собирается и представляется в суд в основном самими сторонами. Обязанность представления доказательств сторонами и третьими лицами отчетливо выражена в ч.3 ст.50 ГПК. Поэтому на адвоката, как на представителя любого из лиц, участвующих в деле ложиться ответственная работа по подготовке доказательств. Задачи адвоката в этой области весьма разнообразны. Сначала ему надо определить:

• 1) что именно надлежит доказывать (предмет доказывания);
• 2) какие доказательства для этого требуются;
• 3) какие виды доказательств допускает закон в данном правоотношении, потом он должен постараться собрать все необходимые по делу доказательства и привести их в определенную систему.

Приступая к указанной работе, адвокат, прежде всего, должен помнить, что в гражданском процессе существуют факты, которые вообще не требуют каких-либо доказательств. Это факты, признанные судом общеизвестными, факты, установленные вступившим в законную силу решением суда по одному гражданскому делу при разбирательстве другого гражданского дела, в котором участвуют те же лица, факт совершения лицом преступления, установленный вступившим в законную силу приговором суда по уголовному делу при разбирательстве гражданского дела о гражданско-правовых последствиях преступных действий этого лица (ст.55 ГПК), факты, презюмируемые (например, согласно п.2 ст.1064 ГК РФ вина причинителя вреда предполагается), факты, признанные другой стороной.

Также адвокату необходимо знать правила, касающиеся распределения бремени доказывания. Согласно ч.1 ст50 ГПК каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований или возражений. По общему правило, любая доказательственная презумпция, действующая в гражданском процессе, может быть опровергнута, бремя же ее опровержения лежит на заинтересованной стороне. Например, в соответствии со ст.1064 ГК лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

Проблему определения предмета доказывания необходимо связать с материально-правовой позицией, избранной по делу. Именно эта позиция и определяет границы привлекаемых по делу доказательств. Другими словами можно сказать, что доказыванию подлежат все те правовые факты, которые составляют основание иска или возражений против него.

Адвокат истца должен знать, что между фактами, которые он считает необходимым доказывать, и применяемой к ним правовой нормой всегда должно быть полное логическое соответствие. Так, например, предъявляя иск о возмещении вреда, причиненного ответчиком, следует доказать:

• 1) наличие у клиента имущественного вреда,
• 2) совершение ответчиком действия, причинившего вред,
• 3) наличие причинной связи между данным действием и ущербом, который понес клиент,
• 4) размер причиненного вреда. Неполнота в доказывании фактического состава лишит позицию адвоката обоснованности. Суд не может применить правовую норму, на которую ссылается адвокат истца, если не будут установлены все правовые факты, необходимые для ее применения. Предмет доказывания для адвоката ответчика, если он не связан с обоснованием требований встречного иска, как правило, существенно отличается от предмета доказывания противной стороны. Если адвокат истца должен доказать все факты для подтверждения возможности применения конкретной нормы закона, то адвокат ответчика, не признающий иска, вправе ограничить свою позицию возражениями против одного из звеньев цепи объяснений истца. В частности, он может опровергать требования истца путем доказывания недостоверности какого-либо из доказательств, на котором истец строит правовую позицию, либо путем доказывания какого-либо из фактов (например, отсутствия своей вины в причинении вреда).

В тесной связи с работой адвоката по уяснению предмета доказывания находится его работа по выбору доказательств, с точки зрения их существенности для дела (относимости). Согласно ст.53 ГПК суд принимает только те из представляемых доказательств, которые имеют значение для дела. В соответствии со ст.ст.61, 63, 68 ГПК лицо, представляющее доказательство или ходатайствующее о его истребовании, обязано указать, какие имеющие значение для дела обстоятельства могут быть установлены этим доказательством.

Приняв решение о том, какие доказательства он представит в суд в подтверждение своего иска или своих возражений, адвокат должен проверить, пригодны (допустимы) ли выбранные им доказательства по форме. Статья 49 ГПК устанавливает исчерпывающий перечень возможных доказательств (средств доказывания): объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные доказательства, вещественные доказательства и заключения экспертов. Согласно ст.54 ГПК определенные обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут быть подтверждены никакими другими средствами доказывания. Например, в соответствии со ст.92 Устава железных дорог, в случае полной утраты багажа, только багажная квитанция доказывает факт сдачи багажа на железную дорогу.

Установление адвокатом недопустимости имеющихся по делу доказательств решаемая проблема.

Если после разрешения всех вышеперечисленных вопросов, выяснится, что клиент не располагает в полной мере необходимыми доказательствами правомерности своих требований или возражений, адвокат обязан оказать ему содействие в их получении. Уклонение адвоката от оказания подобной помощи может быть расценено только как нарушение профессионального долга.

Для получения определенных письменных доказательств адвокат может через юридическую консультацию оформить запрос в любое учреждение, организацию с требованием предоставить необходимую справку, характеристику, другой документ (ч.3 ст.6 Закона «Об адвокатуре»). Запрос составляется на бланке юридической консультации, заверяется подписью заведующего и печатью консультации. Копия запроса отдается на хранение секретарю юридической консультации.

Если подтверждение какого-либо факта требует специальных познаний в определенной области, адвокату следует заблаговременно получить заключение специалиста по этому вопросу. С этой целью он может обратиться либо к физическому лицу, обладающему необходимыми для этого знаниями и квалификацией, либо в учреждение (организацию), специализирующееся в этой области.

Если у клиента есть обоснованные опасения в том, что какие-либо доказательства не сохраняться к судебному разбирательству или их представление окажется затруднительным (лицо, которое могло бы дать свидетельские показания о спорных обстоятельствах, собирается надолго уехать; вещественным доказательством по делу является скоропортящийся продукт и т.д.), адвокат должен объяснить клиенту процедуру обеспечения доказательств и оказать содействие в составлении соответствующего заявления (ст.57, 58 ГК).

Право заявлять ходатайства.

Указанное право выступает важной гарантией обеспечения адвокатом интересов представляемого им лица, является проявлением основополагающего для судопроизводства принципа состязательности Обращаясь к суду с ходатайством, ставя на его разрешение определенные вопросы, представитель может влиять на ход процесса, изменяя его применительно к обстоятельствам данного конкретного дела, рассматриваемого судом общей юрисдикции.

Среди ходатайств, право заявлять которые предоставлено адвокату, можно выделить следующие:

1) Ходатайство о направлении требования о предоставлении необходимых материалов и совершении иных действий.

В соответствии со ст.141 ГПК РСФСР суду предоставлено право обращаться с требованиями к различным государственным органам, организациям и иным лицам о предоставлении необходимых для рассмотрения дел материалов (текстов нормативных и других правовых актов, документов, их копий, сведений), об установлении определенных обстоятельств, проведении проверок, исследований и экспертиз, о привлечении специалистов и т.д. указанное полномочие может быть реализовано судом по своей инициативе либо по ходатайству стороны или ее представителя. С таким ходатайством лицо может обраться на этапе подготовки дела к слушанию.

2). Ходатайство об отложении дела.

Ст.161 ГПК РСФСР предусматривает, что при наличии определенных обстоятельств разбирательство дела может быть отложено. Вопрос об отложении судебного разбирательства может быть решен судом по своей инициативе, либо по ходатайству, лица участвующего в деле или его представителя.

• 3). Ходатайство о назначении экспертизы.
• 4). Ходатайство об обеспечении доказательств, либо иска. Особенно важно принимать меры по обеспечению иска по делам о возмещении материального ущерба, причиненного хищением, недостачей, порчей материальных ценностей.

Стадия 3. Судебное разбирательство.

Разбираются гражданские дела в судебном заседании с обязательным извещением участвующих в деле лиц.

Судебное заседание, в котором проходит судебное разбирательство, состоит из следующих четырех частей:

• - подготовительная
• - исследование обстоятельств дела
• - судебные прения и заключение прокурора, если он участвует в деле
• - постановление и оглашение решения.

Что касается, полномочий адвоката то на стадии судебного разбирательства гражданско-правовым законодательством, ему предоставлены следующие возможности, связанные с защитой лица, участвующего в деле:

Связанное с тем, если клиент выступает в процессе самостоятельно.

Так как объяснения сторон являются доказательствами по делу, и именно с их заслушивания начинается непосредственное рассмотрение дела по существу (ст.166 ГПК РСФСР), адвокат должен предварительно разъяснить клиенту, как и что он должен говорить в судебном заседании, на что он должен обратить особое внимание суда, как должен отвечать на возможные вопросы. Адвокат должен посоветовать клиенту давать свои объяснения четко, ясно, не отвлекаясь на несущественные для дела обстоятельства и не вторгаясь в область правовых доводов. Каждое слово клиента в суде должно быть очередным подтверждением обоснованности его требований или возражений и правильности разработанной по делу позиции. Адвокат должен учитывать, что в ряде случаев немаловажную роль при судебном рассмотрении дела играет также внешний вид клиента.

Связанное с тем, если клиент сам не выступает в процессе.

Право излагать свою позицию по делу, выступая при этом за одного из лиц, участвующих в деле. Представитель стороны в процессе судебного разбирательства дает пояснения по существу рассматриваемого вопроса и приводит правовые и не правовые аргументы в обоснование своей позиции. В случае когда позиция стороны отстаивается несколькими представителями, максимальное число которых законом не оговорено и ничем не ограниченно, последовательность и объем их выступлений должны быть установлены самой стороной, в интересах которой они выступают. После окончания судебного исследования представители лиц, участвующих в деле, так же как и сами лица, участвующие в деле имеют право на заключительные выступления.

3. Независимо от того участвует в судебном разбирательстве только представитель, либо он участвует совместно с лицом, чьи интересы он представляет, у него есть право на стадии судебного разбирательства подавать ходатайства и заявлять отводы и право обжалования судебного решения в кассационном производстве (в течение десяти дней с момента вынесения решения).

В соответствии со ст.17-19, ст.23 ГПК РСФСР и при наличии указанных в данных нормах условиях, отвод может быть заявлен судье, (всему составу судей), прокурору, эксперту, переводчику.

Отдельно еще раз хотелось бы остановиться на том, что в соответствии со сложившейся законодательной практикой, адвокату как судебному представителю, представляется право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, за исключением процессуальных действий особого рода, носящих распорядительный характер и имеющих существенное значение для определения судьбы дела, рассматриваемого судом, или вытекающих из особой природы отношений представительства, носящих доверительный характер. К таковым действиям относятся: заключение мирового соглашения, признание иска, отказ от иска, предъявление встречного иска. Для того, чтобы представитель мог совершать от имени представляемого лица, действия носящие распорядительный характер, необходимо чтобы у него была доверенность установленного образца, дающая ему на это право.

Что касается, факультативных (не обязательных) стадий гражданского процесса - кассационное производство; пересмотр судебных решений определений и постановлений в порядке надзора; пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам решений определений и постановлений, вступивших в законную силу - то в силу ограниченного объема донной работы, считаю нецелесообразным освещать полномочия адвоката на указанных стадиях гражданского процесса.