Замена обязательства отступным по госконтракту. Минфин не согласен с верховным судом по вопросу о допустимости уступки прав по госконтракту. Возмещение НДС по сделкам с «однодневкой»
Письмом от 21 июля 2017г. №09-04-04/46799 (http://hantymansiysk.roskazna.ru/upload/iblock/0da/pages_pdf_39925_vkh_24_07_2017_ver1_pdf_0_6666247_6748_01_08_2017_.pdf ) Минфин указывает на запрет любой переуступки прав требования по государственным контрактам, включая возмещение судебных расходов. В обоснование изложенной позиции Минфин ссылается на определения Верховного Суда РФ от 04 июля 2016г. №310-ЭС16-7423 и №310-ЭС16-7341. Следует заметить, что ссылка идет на определения об отказе в передаче жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.
При этом Минфин умалчивает о существовании вынесенного позднее тех определений, на которые дана ссылка в письме, определения Верховного Суда РФ от 20 апреля 2017г. №307-ЭС16-19959. Процитирую несколько выводов, содержащихся в этом определении: «Обязанность личного исполнения государственного контракта обусловлена необходимостью обеспечения принципов открытости, прозрачности и сохранения конкуренции при проведении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. В то же время предусмотренный пунктом 7 статьи 448 ГК РФ запрет не может быть распространен на уступку победителем торгов денежного требования, возникающего из заключенного на торгах договора, поскольку при исполнении заказчиком обязанности по уплате денежных средств личность кредитора не имеет существенного значения для должника. » … «Таким образом, из толкования названных норм следует, что запрет направлен на обеспечение надлежащего исполнения подрядчиком основного обязательства, являющегося предметом контракта (договора), для защиты интересов заказчика от возможной уступки прав и обязанностей по заключенному контракту в части исполнения обязательств по поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг. » … «При рассмотрении настоящего спора судам апелляционной и кассационной инстанции следовало исходить из пункта 5 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, которая является специальной нормой, устанавливающей исключительно запрет на перемену поставщика (исполнителя, подрядчика) при исполнении контракта и не препятствующей совершению уступки прав (требований) из контракта по оплате. Поскольку подрядчиком было уступлено право требования по денежному обязательству, личность кредитора в котором не имеет существенного значения для должника, не уступались права по личному исполнению обязательств подрядчиком, судебная коллегия приходит к выводу о соответствии договора цессии требованиям действующего гражданского законодательства (параграфа 1 главы 24 ГК РФ). ». В Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 мая 2017г. по делу №А20-2066/2016 имеется ссылка на приведенное определение Верховного Суда Российской Федерации от 20 апреля 2017г. №307-ЭС16-19959 в обоснование аналогичных выводов.
Помимо прочего, приведенное определение содержит достаточно интересный вывод о действии п.7 ст. 448 ГК РФ во времени. Поддержана позиция, выраженная Арбитражным судом Западно-Сибирского Округа в постановлении от 11 марта 2016г. по делу № А75-6866/2015, о неприменимости этой нормы к договорам, заключенным до даты вступления нормы в силу, независимо от даты уступки.
Законодатель воспринял выработанное Верховным судом толкование п.7 ст. 448 ГК. После вступления в силу изменений, внесенных Федеральным законом от 26 июля 2017г. №212-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», норма будет изложена в новой редакции. Денежные требования, возникшие из договоров, заключенных на торгах, можно будет уступать.
Вопрос о размере ответственности подрядчика за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту зависит от того, имела ли место также просрочка заказчика. Непринятие последним мер, необходимых для своевременной передачи подрядчику всей необходимой для выполнения работ документации и сведений, приведет к снижению размера санкций за просрочку, предусмотренных контрактом для подрядчика. При этом необходимо учитывать, что различные размеры санкций для государственного заказчика и подрядчика устанавливать в госконтракте недопустимо (постановление Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 №12945/13 по делу № А68-7334/2012).
Суть дела
Правительство Тульской области (далее — заказчик, истец) и общество, находившееся в г. Брянске (далее также — подрядчик), 22 февраля 2012 г. заключили госконтракт на изготовление гербовых бланков в соответствии с техническим зданием и их доставку по указанному в контракте адресу. Госконтракт был заключен в электронной форме, путем подписания в тот же день заказчиком в 12:52, а обществом через два часа.
Эскизы бланков заказчик должен был передать обществу в течение одного рабочего дня после подписания госконтракта. Эскизы были направлены экспресс-почтой с уведомлением общества по электронной почте 27 февраля, поскольку 23, 25 и 26 февраля были нерабочими днями.
Согласно госконтракту максимум через три рабочих дня после получения эскизов общество должно было передать контрольные макеты гербовых бланков по одному экземпляру каждого, а заказчик в течение двух рабочих дней после этого — согласовать или вынести мотивированный письменный отказ от согласования.
Начало выполнения работ стороны определили моментом подписания госконтракта, а окончание — в течение десяти рабочих дней с этого момента, то есть 22 февраля — 11 марта 2012 г. При неисполнении обществом обязательств в срок заказчик фиксировал нарушение в протоколе, а общество должно было уплатить пени за каждый день просрочки в размере 10% от цены госконтракта и штраф в размере 15% от той же цены. В то же время за просрочку платежа с заказчика подлежали взысканию пени в размере 1/300 действующей на день оплаты ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки.
В последний день для исполнения контракта, 11 марта, бланки не были доставлены подрядчиком, и заказчик зафиксировал в протоколе нарушение подрядчиком сроков выполнения работ. Гербовые бланки были доставлены только на следующий день. Они оказались с недостатками, которые заказчик выявил при приемке и отразил этот факт еще в одном протоколе от 12 марта.
После этого обществу был предоставлен новый срок доставки — не позднее 20 марта, но в него общество снова не уложилось. В соответствии с очередным протоколом от 20 марта заказчик дал еще три дня на исполнение госконтракта, по истечении которых бланки были доставлены заказчику. В этот же день, 23 марта, заказчик составил акт сдачи-приемки и подписал товарную накладную.
Оплата выполненных обществом работ должна была производиться путем перечисления ему денежных средств в течение 30 календарных дней после подписания акта сдачи-приемки, то есть до 22 апреля. Заказчик же произвел оплату только 18 июня.
Посчитав, что обществом в ходе исполнения госконтракта были нарушены сроки выполнения работ, заказчик направил в адрес общества претензию о необходимости уплаты указанных выше неустойки и штрафа за период просрочки с 12 по 22 марта. Однако претензия осталась без удовлетворения.
Общество направило ответную претензию заказчику с требованием уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами, которая не была исполнена со ссылкой на пункт госконтракта об окончании исполнения заказчиком обязательств с даты подписания акта сдачи-приемки.
В результате заказчик обратился в суд с иском о взыскании с общества неустойки и штрафа за ненадлежащее исполнение условий госконтракта. А общество обратилось к правительству со встречным иском о взыскании процентов за неправомерное пользование денежными средствами в период с 22 апреля по 18 июня и о признании недействительным пункта госконтракта, устанавливавшего, что договорные обязательства считаются исполненными с момента составления акта сдачи-приемки (через десять дней после дня подписания контракта).
Судебное разбирательство
Суд первой инстанции удовлетворил оба иска, хотя в мотивировочной части решения указал на оставление без рассмотрения неимущественного требования общества. Кроме того, суд произвел взаимозачет встречных требований. Госконтракт суд квалифицировал как договор подряда, потому применял к нему положения главы 37 ГК РФ . Так, госконтракт был признан заключенным, поскольку сторонами было достигнуто соглашение по всем существенным условиям, в том числе и о сроке выполнения работ (п. 1 ст. 432, п. 1 ст. 708 ГК РФ).
Общество выполнило работы с нарушением срока, то есть ненадлежащим образом исполнило госконтракт, поэтому в соответствии с его условиями обязано уплатить неустойку, пени или штраф (п. 1 ст. 721, п. 1 ст. 330 ГК РФ). Расчет пеней и штрафа истца был признан обоснованным.
Общество заявило о снижении размера неустойки по ст. 333 ГК РФ , но не доказало ее несоразмерность последствиям нарушения обязательства. В то же время в данном случае бремя доказывания лежало именно на обществе, ведь соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств изначально предполагается (абз. 1 и 3 п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ»). Явной несоразмерности суд не обнаружил (Определение КС РФ от 26.05.2011 № 683-О-О). Кроме того, необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволило бы подрядчику получить финансирование за счет другого лица, да еще и незаконно (постановление Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 № 11680/10).
Истец не исполнил в срок свою обязанность по оплате выполненных обществом работ, хотя и принял бланки с изображением герба по акту (п. 1 ст. 702 ГК РФ). Расчет подрядчика был также признан обоснованным.
Что касается требования общества о признании незаконным пункта об исполнении обязательств заказчиком с даты утверждения акта сдачи-приемки, то суд с данным доводом общества согласился. Указанное обстоятельство ставит общество в зависимость от воли заказчика или от события, которое не должно неизбежно наступить, что противоречит императивной норме абз. 2 ст. 190 ГК РФ . Однако суд не стал рассматривать данное требование по существу, поскольку стороны не соблюли досудебный порядок урегулирования спора, и в мотивировочной части решения указал на оставление неимущественного требования общества без рассмотрения. В резолютивной же части встречные исковые требования были удовлетворены.
Суд апелляционной инстанции поддержал позицию нижестоящего суда, за исключением вывода по встречному неимущественному требованию общества, в удовлетворении которого ему было отказано, поскольку сроки, порядок приемки и оплаты выполненных работ устанавливаются госконтрактом (ст. 711, 720 ГК РФ). Суд кассационной инстанции поддержал позицию нижестоящего суда.
Позиция ВАС РФ
Президиум ВАС РФ отменил все три акта по делу и направил его на новое рассмотрение.
Течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которым определено его начало (ст. 191 ГК РФ). Сроки исполнения по госконтракту исчислялись рабочими днями, поэтому начало исполнения было 24 февраля, когда заказчик должен был передать эскизы гербовых бланков, а окончание исполнения — 11 марта.
Если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения, оно подлежит исполнению в этот день (п. 1 ст. 314 ГК РФ). Поскольку эскизы относятся к документации, иное госконтрактом не определено и не следует из существа обязательства, а расстояние между городами заказчика и общества составляет около 330 км, выполнение такой обязанности могло быть осуществлено заказчиком с использованием современных средств связи. Но заказчик отправил эскизы обычной почтой 27 февраля с уведомлением по электронной почте, а общество получило их лишь 6 марта. Приступить к работе подрядчик смог 7 марта; 8, 9 и 10 марта 2012 г. являлись нерабочими, 11-е — выходным. Соответственно, общество должно было передать контрольные макеты бланков до 12 марта. И оно уложилось в этот срок, хотя заказчик на один день раньше срока составил протокол и начал начисление неустойки и штрафа за якобы просрочку. При этом заказчик бланки не принял, обнаружил в них дефекты и дважды устанавливал новые сроки для их устранения. Суды не исследовали вопрос о том, является ли такое установление новых сроков продлением срока исполнения обязательств, что в принципе исключает просрочку подрядчика. Кроме того, заказчик не предоставил информацию об описании и изображении герба.
Суды не дали оценку поведению заказчика и допущенной им просрочке. Подрядчик не мог быть привлечен к ответственности за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой заказчика (п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ). Поэтому вопрос о соразмерном снижении ответственности подрядчика нужно рассмотреть с учетом вины заказчика. Также необходимо оценить соразмерность начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства, установить, какие убытки были причинены правительству. При этом судам нужно учитывать, что закон предусматривает ответственность подрядчика за просрочку исполнения обязательств, аналогичную по размеру установленной в госконтракте для заказчика (ч. 9, 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ , ч. 5, 7 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ , ст. 124 ГК РФ).
В постановлении имеется оговорка о возможности пересмотра вступивших в законную силу судебных актов по новым обстоятельствам на основании п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ.
- Вопрос: №2252 от: 2015-10-20.
В силу ч. 5 ст. 95 Закона 44-ФЗ при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.
Согласно ч. 1 ст. 388 ГК РФ уступка требования кредитором (цедентом) другому лицу (цессионарию) допускается, если она не противоречит закону.
В соответствии с ч. 2 ст. 388 ГК РФ не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника.
Следовательно, личность победителя закупки имеет существенное значение для заказчика, а также ч. 5 ст. 95 Закона 44-ФЗ напрямую запрещает перемену поставщика (подрядчика, исполнителя).
Необходимо иметь ввиду, что существует позиция Минфина РФ, изложенная в Письме от 11 марта 2015 года № 02-02-08/12916.
Согласно позиции Минфина РФ, отсутствие регулирования института цессии по обязательствам публично - правового образования создает, в том числе, следующие риски для бюджетной системы:
В соответствии с требованиями статьи 312 Гражданского кодекса должник обязан произвести исполнение надлежащему лицу. В случае уступки требования надлежащим лицом будет цессионарий. При этом если цедент несколько раз переуступал свое право требования, то надлежащим будет конечный цессионарий даже если уведомление о переуступке поступило от него позднее предыдущего. При этом исполнение ненадлежащему лицу признается ненадлежащим исполнением и не прекращает обязанности государственного (муниципального) заказчика.
Возражения государственного (муниципального) заказчика против требований поставщика (подрядчика, исполнителя) сохраняются и в случае переуступки прав последним. Вместе с тем, объем таких возражений определяется на момент получения уведомления о состоявшейся цессии. Таким образом, государственный (муниципальный) заказчик лишается возможности ссылаться на недостатки товара (работы, услуги) обнаруженные после получения уведомления. Кроме того, остается вопрос о правомерности зачета встречных требований.
По общему правилу права цедента переходят к цессионарию в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, однако указанные положения могут не распространяться на сложившуюся неустойку и возмещение убытков. Таким образом, государственному (муниципальному) заказчику предстоит самостоятельно определять объем перешедших к цессионарию требований.
Принимая во внимание изложенное, цессия по государственным (муниципальным) контрактам не допускается.
Внимание! Информация, предоставленная в статье, актуальна на момент ее публикации.
1. Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:
1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:
А) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;
Б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара;
В) при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта;
2) если цена заключенного для обеспечения федеральных нужд на срок не менее чем три года контракта составляет либо превышает размер цены , установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения Правительства Российской Федерации;
3) если цена заключенного для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации на срок не менее чем три года контракта составляет или превышает размер цены , установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации;
4) если цена заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года контракта составляет или превышает размер цены , установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, указанные условия могут быть изменены на основании решения местной администрации;
5) изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги;
(см. текст в предыдущей редакции)
6) в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом;
7) в случае заключения контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации цена контракта может быть изменена при увеличении или уменьшении по медицинским показаниям перечня услуг, связанных с лечением гражданина Российской Федерации, если данная возможность была предусмотрена контрактом с иностранной организацией;
8) если при исполнении заключенного на срок не менее одного года контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, цена которого составляет или превышает предельный размер (предельные размеры) цены, установленный Правительством Российской Федерации, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию. Предусмотренное настоящим пунктом изменение осуществляется при наличии в письменной форме обоснования такого изменения на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно и при условии, что такое изменение не приведет к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на тридцать процентов. При этом в указанный срок не включается срок получения в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности положительного заключения экспертизы проектной документации в случае необходимости внесения в нее изменений;
9) если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении. При этом в случае, если обеспечение исполнения контракта осуществлено путем внесения денежных средств, по соглашению сторон определяется новый срок возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. В случае неисполнения контракта в срок по вине подрядчика предусмотренное настоящим пунктом изменение срока осуществляется при условии отсутствия неисполненных подрядчиком требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, предоставления подрядчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом обеспечения исполнения контракта;
(см. текст в предыдущей редакции)
2. В установленных пунктом 6 части 1 настоящей статьи случаях сокращение количества товара, объема работы или услуги при уменьшении цены контракта осуществляется в соответствии с методикой , утвержденной Правительством Российской Федерации.
3. В установленных пунктом 6 части 1 настоящей статьи случаях принятие государственным или муниципальным заказчиком решения об изменении контракта в связи с уменьшением лимитов бюджетных обязательств осуществляется исходя из соразмерности изменения цены контракта и количества товара, объема работы или услуги.
4. В случае наступления обстоятельств, которые предусмотрены пунктом 6 части 1 настоящей статьи и обусловливают невозможность исполнения государственным или муниципальным заказчиком бюджетных обязательств, вытекающих из контракта, заказчик исходит из необходимости исполнения в первоочередном порядке обязательств, вытекающих из контракта, предметом которого является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (в том числе продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо), и (или) по которому поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства исполнены.
5. При исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.
6. В случае перемены заказчика права и обязанности заказчика, предусмотренные контрактом, переходят к новому заказчику.
7. При исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.
(см. текст в предыдущей редакции)
8. Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.
9. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.
(см. текст в предыдущей редакции)
10. Заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи.
11. Если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.
12. Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.
(см. текст в предыдущей редакции)
13. Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.
14. Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.
15. Заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случаях:
1) если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя);
2) если в ходе исполнения заключенного в соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона контракта на поставку товара, производство которого создано или модернизировано и (или) освоено на территории Российской Федерации в соответствии со специальным инвестиционным контрактом, такой специальный инвестиционный контракт расторгнут. При этом расторжение контракта, заключенного в соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 93
а) сторона специального инвестиционного контракта, которая заключила такой контракт от имени Российской Федерации (Российской Федерации наряду с субъектом Российской Федерации и (или) муниципальным образованием), направляет в течение десяти рабочих дней со дня его расторжения уведомление об указанном расторжении заказчикам, заключившим в соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона контракты на поставку товара, обязательства по которым не исполнены на дату направления такого уведомления. Уведомление о расторжении специального инвестиционного контракта направляется заказчикам по почте заказными письмами с уведомлением о вручении по адресам заказчиков, указанным в контрактах. Перечень соответствующих заказчиков определяется на основании информации, содержащейся в реестре контрактов, заключенных заказчиками;
б) заказчики не позднее трех рабочих дней с даты получения указанного в подпункте "а" пунктом 47 части 1 статьи 93
подпункте "б" настоящего пункта, осуществляется в соответствии с общим порядком, предусмотренным настоящей статьей;
3) если в ходе исполнения заключенного в соответствии с пунктом 48 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона контракта на поставку товара, производство которого создано или модернизировано и (или) освоено на территории субъекта Российской Федерации в соответствии с государственным контрактом, заключенным согласно статье 111.4 настоящего Федерального закона, такой государственный контракт расторгнут. При этом расторжение контракта, заключенного в соответствии с пунктом 48 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, осуществляется в следующем порядке:
а) сторона государственного контракта, которая заключила такой контракт от имени субъекта Российской Федерации согласно статье 111.4 настоящего Федерального закона, направляет в течение десяти рабочих дней со дня его расторжения уведомления об указанном расторжении заказчикам, заключившим в соответствии с пунктом 48 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона контракты, обязательства по которым не исполнены на дату направления таких уведомлений. Уведомление о расторжении государственного контракта, заключенного согласно статье 111.4 настоящего Федерального закона, направляется заказчикам по почте заказными письмами с уведомлением о вручении по адресам заказчиков, указанным в контрактах. Перечень соответствующих заказчиков определяется на основании информации, содержащейся в реестре контрактов, заключенных заказчиками;
б) заказчики в течение трех рабочих дней с даты получения указанного в подпункте "а" настоящего пункта уведомления обязаны принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного в соответствии с пунктом 48 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона;
в) расторжение контракта после принятия решения, указанного в подпункте "б" настоящего пункта, осуществляется в соответствии с общим порядком, предусмотренным настоящей статьей.
(см. текст в предыдущей редакции)
16. Информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
17. В случае расторжения контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги, поставка, выполнение, оказание которых являлись предметом расторгнутого контракта, в соответствии с положениями частью 14 статьи 83.2 настоящего Федерального закона) и при условии согласия такого участника закупки заключить контракт. Указанный контракт заключается с соблюдением условий, предусмотренных частью 1 статьи 34 настоящего Федерального закона с учетом положений части 18 настоящей статьи, и после предоставления в соответствии с настоящим Федеральным законом участником закупки обеспечения исполнения контракта, если требование обеспечения исполнения контракта предусмотрено извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке. При этом при расторжении контракта (за исключением контракта, указанного в части 9 статьи 37 настоящего Федерального закона) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта заключение контракта в соответствии с настоящей частью допускается в случае, если в связи с таким расторжением в соответствии с частью 7 статьи 104 настоящего Федерального закона принято решение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым расторгнут контракт, в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
18. Если до расторжения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) частично исполнил обязательства, предусмотренные контрактом, при заключении нового контракта количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги должны быть уменьшены с учетом количества поставленного товара, объема выполненной работы или оказанной услуги по расторгнутому контракту. При этом цена контракта, заключаемого в соответствии с частью 17 настоящей статьи, должна быть уменьшена пропорционально количеству поставленного товара, объему выполненной работы или оказанной услуги.
19. Поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.
(см. текст в предыдущей редакции)
20. Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о его вручении заказчику. Выполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.
(см. текст в предыдущей редакции)
Работа с государственными заказчиками, наряду с преимуществами, в виде обеспечения компании на долгий период времени большим объемом работы, а также гарантированного размера оплаты, несет в себе целый ряд уголовно-правовых рисков, и связано это, прежде всего с тем, что вопрос касается бюджетных денежных средств, контроль за законностью расходования которых, особый. И если, уголовное дело по факту хищения, вытекающее из взаимоотношений между коммерческими организациям, может быть возбуждено только при наличии заявления потерпевшего (ч. 3 ст. 20 УПК РФ), то в случае, когда вопрос касается «освоения» бюджета, для возбуждения уголовного дела, правоохранителям достаточно рапорта об обнаружении признаков преступления, составленного ими же самими, либо формального заявления, поданного конкурентами или иными заинтересованными лицами.В соответствии со статьей 107 Федерального закона от 05 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон «О контрактной системе»), лица, виновные в нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, несут, в том числе, и уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. О какой же именно ответственности и за что, может идти речь?
В настоящей статье я расскажу о том, какие ситуации при исполнении госзаказа могут повлечь возбуждение уголовного дела, а также о том, как снизить, либо вообще исключить вероятность предъявления претензий уголовно-правого характера.
1. Заключение контракта с завышением стоимости работ
Приведенная схема, является наиболее «популярной» при «освоении» бюджетных денежных средств. Суть ее состоит в том, что цена контракта, заключаемого между госзаказчиком и подрядной организацией, намеренно завышается. Одним из основных препятствий при реализации данной схемы, является, установленная Законом «О контрактной системе», необходимость проведения торгов, но данная проблема решается путем составления конкурсной и аукционной документации, условий конкурса, таким образом, что выполнить их может только заранее определенная компания.Выявление правоохранителями факта намеренного завышения стоимости работ, прежде всего, может обернуться предъявлением претензий по ст. 159 УК РФ «Мошенничество», предусматривающей наказание в виде лишения свободы сроком до 10 лет. Хищение, по мнению сотрудников полиции, заключается в том, что стоимость конкретных работ по контракту намеренно завышается (обман), и это приводит к противоправному и безвозмездному перечислению бюджетных средств подрядчику в пределах произведенного завышения.
Выявление схемы правоохранителями:
Привлечение к уголовной ответственности за применение указанной схемы станет возможным, если сотрудниками полиции будут установлены 2 факта:Факт хищения (противоправного безвозмездного изъятия чужого имущества, причинившего ущерб собственнику), который доказывается установлением фактов:
a. сговора между госзаказчиком и подрядчиком о завышении стоимости работ (получение показаний нелояльных работников данных организаций или участников переговоров, установление оперативного наблюдения);
b. создания условий для победы в конкурсе (аукционе) и заключения договора по завышенной цене с конкретным исполнителем (анализ конкурсной (аукционной), договорной и бухгалтерской документации, показания членов конкурсной (аукционной) комиссии и недопущенных участников закупки);
c. перечисления денежных средств подрядчику (получение финансовых документов организаций, выписки о движении денежных средств по счетам);
d. причинения ущерба (проведение экспертиз, в ходе которых устанавливается реальная стоимость работ, а также размер произведенного завышения этой стоимости).
Факт обмана - намеренного необоснованного завышения стоимости контракта, при наличии осведомленности участников сделки о реальной стоимости работ. Осведомленность выявляется свидетельскими показаниями, установлением объективных данных в соответствии с которыми лица не могли не знать о реальной стоимости работ (обнаружение в личном компьютере данных о просмотре веб-страниц с рыночными ценами работ, проектов смет с реальной стоимостью работ и т.д.).
2. Ненадлежащее исполнение контракта
Ненадлежащее исполнение подрядчиком работ, при их полной оплате, также несет в себе риск предъявления претензий в совершении мошенничества. В такой ситуации, хищение правоохранители усматривают в том, что подрядчиком, при умышленном невыполнении всего объема работ, предусмотренных контрактом, денежные средства были получены в полном размере и это привело к противоправному и безвозмездному перечислению денежных средств в пределах стоимости невыполненных (ненадлежащим образом выполненных) работ. На практике, нередко имеют место ситуации, когда ненадлежащее выполнение работ, повлекшее возникновение спора хозяйствующих субъектов с рассмотрением в арбитражном суде, расценивается правоохранителями как хищение и влечет за собой возбуждение уголовного дела по ст. 159 УК РФ.Факт хищения доказывается установлением фактов:
a. ненадлежащего качества работ, выполненных подрядной организацией (проведение экспертиз по оценке качества работ);
b. невыполнения всего объема работ, предусмотренных контрактом (проведение экспертиз по оценке объема выполненных работ, допрос лиц, привлеченных к выполнению работ, получение и анализ документации по закупке материалов, оборудования, необходимых для выполнения работ);
c. представления заказчику актов по форме КС-2 с информацией о невыполненных работах (работах ненадлежащего качества), справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и счетов на оплату по контракту в полном размере (получение и анализ актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ, счетов, сопроводительных писем на передачу указанных документов, проведение почерковедческих экспертиз, допрос подписантов документации);
d. перечисления денежных средств подрядчику в полном объеме (получение финансовых документов организаций, выписки о движении денежных средств по счетам).
e. причинения ущерба (проведение экспертиз, в ходе которых устанавливается конкретный размер ущерба - стоимость невыполненных работ или работ ненадлежащего качества, оплата за которые произведена госзаказчиком).
Факт обмана – намеренное включение невыполненных работ или работ ненадлежащего качества в акты, выставление счетов на всю сумму контракта, при наличии осведомленности подписантов данной документации о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств по контракту. Данные обстоятельства устанавливаются объективными данными, в соответствии с которыми сдача работ невозможна без понимания об их качестве и объемах выполнения (сложившаяся модель финансово-хозяйственной деятельности, предусматривающая осведомленность подписантов документации о ходе и порядке выполнения работ, а также об объемах и качестве выполненных работ, перед их сдачей госзаказчику).
Также следует учитывать, что к уголовной ответственности, в зависимости от фактических обстоятельств, могут быть привлечены не только представители подрядной организации, но и госзаказчика, если будет установлено, что подписание актов выполненных работ представителями заказчика и оплата, были произведены при осведомленности последних о ненадлежащем качестве этих работ и имел место сговор с подрядчиком.
3. Привлечение фиктивного субподрядчика
Суть схемы состоит в том, что подрядчик заключает фиктивный договор с субподрядной организацией, которая работы не выполняет и, зачастую, не имеет возможности их выполнить (отсутствует необходимая материально-техническая база и работники). Все работы выполняются силами подрядной организации, сдаются госзаказчику и оплачиваются. Сделка же с субподрядной организацией не носит реальный характер, а заключаются лишь с одной целью – выведения денежных средств и последующего их обналичивания.При выявлении полицией факта заключения договора субподряда, не имеющего под собой реального исполнения, мошенническими могут быть расценены две ситуации:
Работы, переданные субподрядчику, имеют ненадлежащее качество, в связи с чем, не должны были приниматься и оплачиваться как подрядчиком, так и госзаказчиком. В этом случае, предъявление претензий в мошенничестве будет обоснованным, при выявлении правоохранителями доказательств наличия умысла на получение денежных средств за работы ненадлежащего качества (порядок и основания выявления преступления, аналогичны ситуации, описанной в разделе 2).
Работы, переданные субподрядчику, имеют надлежащее качество, однако последним они не выполнялись. Отсутствие доказательств реальности выполнения работ субподрядной организацией также может стать основанием предъявления правоохранителями претензий в совершении хищения денежных средств со всеми вытекающими из этого последствиями. Несмотря на наличие реальных результатов работы, полицейскими может быть занята следующая позиция: сделка, заключенная с субподрядчиком фактически не выполнялась, произведено безвозмездное перечисление средств в адрес последнего, а значит, совершено хищение.
Факт хищения доказывается установлением фактов:
a. сговора между подрядчиком и субподрядчиком о заключении фиктивного договора (получение показаний нелояльных работников данных компаний или участников переговоров, установление оперативного наблюдения);b. невыполнения работ силами субподрядчика (оценка уровня материально-технического оснащения субподрядчика и квалификации его работников, допрос лиц, указанных в качестве исполнителей, либо установление факта отсутствия таких лиц вообще);
c. выполнения работ силами подрядчика (установление и допрос лиц, реально выполнявших работы по договору; получение и анализ документов по пропускному режиму на строительных объектах – журналы учета, заявки на проход строителей и проезд транспорта);
d. перечисления денежных средств субподрядной организации (получение финансовых документов компаний, выписки по счетам о движении денежных средств).
e. причинение ущерба (анализ договорной и бухгалтерской документации; проведение экспертиз, в ходе которых выявляется конкретный размер ущерба).
Факт обмана - использование фиктивной договорной и бухгалтерской документации позволило похитить денежные средства. Осведомленность подписантов документации по сделке, о ее фиктивности, подтверждается установлением объективных данных, в соответствии с которыми подписание договора субподряда невозможно без проведения согласования его условий, а приемка выполненных работ невозможна без их проверки (положения должностных инструкций, сложившаяся модель финансово-хозяйственной деятельности, предусматривающая необходимость согласования условий договоров, а также приемки и проверки результатов работ и т.д.).
Аналогичные риски несет в себе и заключение, во исполнение контракта, иных видов фиктивных договоров (возмездного оказания услуг, поставки и т.д.).
4. Недобросовестность контрагента
Если в рамках исполнения контракта будет заключен договор на выполнение работ, оказание услуг или закупку необходимых строительных материалов и оборудования с контрагентом, который окажется недобросовестным налогоплательщиком («фирмой-однодневкой»), а подрядчиком не будет проявлена должная осмотрительность, налоговые органы могут признать необоснованным включение последним расходов на оплату работ (услуг, строительных материалов или оборудования) этой организации в состав затрат, при расчете налога на прибыль, а также признать неправомерными налоговые вычеты по НДС по данным сделкам. Принимая такие решения, налоговики основываются на позиции Пленума Высшего арбитражного суда РФ, отраженной в постановлении №53 от 12.10.2006 г., в котором указывается, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.При этом, если в течение двух месяцев со дня истечения срока исполнения требования об уплате налогов на основании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения компания не уплатит суммы недоимки, размер которой позволяет предполагать факт совершения нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления, налоговые органы в течение 10 дней будут обязаны передать материалы в следственные органы для принятия решения о возбуждении уголовного дела – ч.3 ст.32 НК РФ. Поступление таких материалов правоохранителям, в соответствии с ч.1.1 ст. 140 УПК РФ, является законным поводом для возбуждения уголовного дела по ст.199 УК РФ «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации», причем принятие такого решения не зависит от факта оспаривания решения налоговой в арбитражном суде.
Для справки: Возбуждение уголовного дела по ч. 1 ст. 199 УК РФ возможно при образовании недоимки на сумму более 2 млн. руб. за период в пределах 3-х финансовых лет, а возбуждение уголовного дела по ч.2 данной статьи – на сумму более 10 млн. руб., либо наличие доказательств совершения деяния группой лиц по предварительному сговору (например, генеральный директор и главный бухгалтер). Статья предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 6-ти лет.
Привлечение к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов станет возможным, если правоохранителями будут установлены 2 факта:
Осведомленности о недобросовестности контрагента как налогоплательщика (допрос работников подрядчика и контрагента, изучение материалов, полученных из налоговой (не проявление должной осмотрительности при выборе контрагента), а также установление факта сговора на заключение сделки с недобросовестным контрагентом).
Умышленного включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений (допрос работников подрядчика, получение доказательств фиктивности сделки, изучение должностных обязанностей подписантов отчетности, анализ договорной и бухгалтерской документации, материалов из налоговой, проведение почерковедческих экспертиз с целью установления конкретных лиц, подписавших договоры и налоговые декларации).
Возмещение НДС по сделкам с «однодневкой»:
Обращение подрядчика в налоговую инспекцию за возмещением НДС по сделке с недобросовестным налогоплательщиком, может обернуться предъявлением претензий в мошенничестве, если такие средства реально были возмещены, или в покушении на мошенничество, если налоговая в возмещении отказала. Хищение, по мнению правоохранителей, заключается в том, что сделка с контрагентом изначально носила фиктивный характер, НДС последним с данной сделки не уплачен, а одной из целей ее заключения являлось хищение бюджетных денежных средств, путем обращения в налоговые органы за необоснованным возмещением НДС.Выявление мошенничества правоохранителями:
Факт хищения доказывается установлением фактов:
a. сговора между представителями подрядчика и контрагента о заключении договора для последующего хищения бюджетных денежных средств путем предъявления НДС к возмещению;
b. осведомленности о недобросовестности контрагента как налогоплательщика (допрос работников компаний, изучение материалов, полученных из налоговой);
c. представления в налоговый орган декларации, с заявленным НДС к возмещению;
d. перечисления возмещенного НДС из бюджета на счет подрядной организации (решение налоговой о возмещении НДС, выписки по счетам компании).
e. причинения ущерба (анализ договорной и бухгалтерской документации, материалов, полученных из налоговой; проведение экспертиз, в ходе которых устанавливается конкретный размер необоснованного возмещения НДС).
Обман: обращение в налоговую за возмещением НДС по сделке с недобросовестным контрагентом, позволило ввести в заблуждение сотрудников налогового органа, которыми и было принято решение о возмещении НДС.
Описанные ситуации (основания возбуждения уголовных дел) присущи работе многих строительных компаний, но их руководство не привлечено к уголовной ответственности, и, возможно, никогда и не будет привлечено. Это связано с тем, что для наступления уголовно-правовых рисков, недостаточно наличия оснований, необходимо еще и наличие причин их реализации.
Причины реализации уголовно-правовых рисков
Причинами реализации уголовно-правовых рисков являются действия или события, в результате которых по вышеописанным основаниям правоохранителями проводится доследственная проверка, а впоследствии и возбуждается уголовное дело. Наиболее распространенными из них являются:Внутикорпоративные конфликты. Споры и разногласия между руководством компании и иными заинтересованными лицами (акционеры, участники, лица, претендующие на должность руководителя и др.), располагающими информацией о нарушениях в деятельности фирмы, могут обернуться обращением последних в правоохранительные органы.
Трудовые споры. Недружественное увольнение работника, обладающего информацией, компрометирующей деятельность компании, несет в себе значительный риск, поскольку он также может обратиться в правоохранительные органы и представить вышеуказанную информацию.
Деятельность налоговых и правоохранительных органов. Ситуации, когда налоговые органы в ходе проведения мероприятий налогового контроля выявляют в работе организации признаки уголовно-наказуемого деяния и направляют соответствующие материалы в правоохранительные органы, а также когда правоохранительные органы при проведении проверок и расследования уголовных дел получают сведения, свидетельствующие о наличии в деятельности руководства организации признаков преступления.
Недобросовестная конкуренция и рейдерство. Конкуренты и рейдеры, располагающие сведениями о нарушениях в работе компании, нередко, особенно в сфере строительного бизнеса, обращаются в правоохранительные органы с предоставлением имеющейся у них информации и инициируют проведение проверки, а затем и возбуждение уголовного дела.
Последствия возбуждения уголовного дела
Возбуждение уголовного дела неизбежно влечет за собой проведение обысков, с изъятием документации и электронных носителей информации, допросов, выемок и иных следственных действий, что «крайне болезненно» сказывается на работе компании, поскольку приводит к вмешательству в ее финансово-хозяйственную деятельность и непредвиденным временным, финансовым и моральным потерям. С учетом того, что расследование уголовного дела на практике может длиться неопределенный период времени, масштаб указанных последствий для компании может быть столь велик, что она его попросту «не переживет».Кроме того, в рамках уголовного дела может быть наложен арест на счета и имущество компании, что фактически заблокирует ее работу, а подозреваемые и обвиняемые в совершении преступления (прежде всего руководство фирмы), несут еще и риск реальной изоляции от общества, путем заключения под стражу или домашнего ареста, а в случае направления дела в суд – реального лишения свободы. Минимизировать либо вовсе исключить риски возбуждения уголовных дел, вытекающие из работы с государственными заказчиками, можно двумя путями:
a. изменив схему финансово-хозяйственной деятельности компании;
b. защитив информацию о ее деятельности.
В этой связи, практические рекомендации можно разделить на две группы.
1. Изменение схемы финансово-хозяйственной деятельности.
- Исключите аффилированность в схеме взаимоотношений «Государственный заказчик – Подрядчик». Выявление наличия аффилированности между руководством госзаказчика и подрядной организацией существенно облегчит задачу правоохранительных органов при принятии решения о возбуждении уголовного дела, поскольку такая аффилированность будет истолкована как обстоятельство, подтверждающее наличие умысла и сговора на совершение хищения путем завышения стоимости контракта или приемки работ ненадлежащего качества.
- Выполняйте весь объем работ, предусмотренных контрактом. Данная рекомендация является одной из наиболее эффективных, поскольку фактически исключает риск возбуждения уголовного дела в связи с ненадлежащим исполнением контракта. А при «заказных» уголовных делах, создает серьезные препятствия в их направлении в суд, так как проведение объективной и независимой экспертизы сделает несостоятельной версию правоохранителей.
- Предъявляйте госзаказчику акты только на выполненные работы. Даже если работы выполнены не в полном объеме, отсутствие подписанных актов и, как следствие, неоплата невыполненных работ, исключают возможность предъявления каких-либо претензий уголовно-правого характера по соответствующему основанию.
- Заключайте только реальные договоры субподряда. Наличие неопровержимых доказательств исполнения договора субподряда силами субподрядной организации исключает риск предъявления претензий в мошенничестве в связи с заключением фиктивной сделки. То же самое касается и взаимоотношений с иными контрагентами при заключении договоров возмездного оказания услуг и поставки, во исполнение контракта.
- Снижайте налоговые риски, влекущие возникновение уголовно-правовых. Это может быть сделано путем:
- проверки существующих контрагентов на предмет налоговой добросовестности, проявления должной осмотрительности, в том числе при выборе новых контрагентов;
- не предъявления НДС к возмещению по сделкам с недобросовестными контрагентами и по фиктивным сделкам;
- уплаты выявленной недоимки, если ее размер достаточен для возбуждения уголовного дела, что исключит возможность передачи соответствующих материалов правоохранителям, при этом в случае отмены арбитражным судом решения налогового органа, излишне уплаченные средства могут быть зачтены в счет предстоящих платежей, либо возвращены.
- Снижайте риски возникновения внутрикорпоративных конфликтов. В связи с тем, что указанная причина возбуждения уголовных дел не редкость, принимая участие в создании либо развитии конфликта интересов, рекомендуется соотносить риски, которые могут быть понесены, и цели, ради которых этот конфликт возникает.
- Исключайте случаи некорректных увольнений. Расторгая трудовые отношения с работником, располагающим компрометирующей информацией о работе компании, следует объективно оценивать последствия, которые может повлечь недружественное увольнение.
2. Защита информации о деятельности компании.
Если по каким-то причинам, внести изменения в схему финансово-хозяйственной деятельности не представляется возможным, либо в организации уже существуют описанные основания и причины возникновения уголовно-правовых рисков, следует принять меры по защите доказательств, которые собирают правоохранители для принятия решения о возбуждении уголовного дела и его последующего направления в суд. По экономическим преступлениям стражи порядка, прежде всего, собирают три типа основных доказательств: документы, электронные носители информации и свидетельские показания, поэтому компании необходимо реализовать меры по защите всех указанных источников информации:- Организуйте «правильное» хранение документов и электронных носителей информации:
- введите режим коммерческой тайны, который позволит признать незаконным изъятие документации и электронных носителей информации без судебного решения.
- Подготовьте сотрудников компании к доследственной (полицейской) проверке, обыску, допросу. Сотрудники компании должны знать свои права и уметь ими пользоваться. Разъясните работникам компании их право не отвечать на вопросы сотрудников полиции в ходе опроса при доследственой проверке, а также право отказаться от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ в ходе допроса - это позволит сделать процесс опроса и допроса, контролируемым. Проведите для сотрудников компании обучающий семинар по тактике поведения при взаимоотношениях с правоохранителями.
