Теория права и государства. Пробелы в праве и способы их восполнения

Пробел в праве - это отсутствие в действующем законодательстве нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

а) требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;

б) обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию;

г) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой. При этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках;

д) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;

е) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем в других отраслях.

Лазарев предлагает различать реальные и мнимые пробелы в праве.

Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием.

Подлинные пробелы свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы. Пробелы возникают по трем главным причинам: законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации; вследствие недостатков юридической техники; объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных отношений.

Единственный способ устранить пробелы в праве - принятие соответствующим правотворческим органом недостающей нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает продолжительное время. Поэтому для восполнения пробелов используется институт аналогии, т.е. сходства жизненных ситуаций и норм права.

Существует два способа оперативного преодоления пробелов в праве - аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона применяется при отсутствии нормы, регулирующей конкретные общественные отношения, но при наличии в законодательстве сходной нормы, регулирующей близкие общественные отношения.

Аналогия права возможна тогда, когда отсутствует сходная норма права и дело решается на основе общих принципов права. К такого рода принципам относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом.

Аналогия закона и аналогия права - исключительные средства. Аналогия права используется только в том случае, если не удастся обнаружить сходную норму права. В решении по делу мотивируются причины применения аналогии. Это позволит проверить правильность решения дела. Таким образом, применение аналогии не является произвольным решением дела.

Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет. Применение аналогии обязательно для данного дела, но другой суд может применить по схожему делу иную аналогию.

Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций - Верховного, Высшего Арбитражного, Конституционного Суда. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц - потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве.

Институт аналогии имеет ограниченное действие. Он не применяется в уголовном праве, поскольку здесь действует принцип "Нет преступления без указания о том в законе". Но аналогия может применяться в гражданском, земельном, трудовом, семейном и других отраслях права. Например, в ст. 6 ГК РФ предусмотрено применение аналогии как закона, так и права. Аналогия закона применяется, если данные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота. В этом случае надлежит использовать сходные отношения. При невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

В юридической литературе высказаны различные точки зрения относительно определения понятия "коллизии". Чаще всего коллизия - это различие норм права, регулирующих одно и то же общественное отношение. Говорят также о несогласованности содержания норм, устанавливающих одно и то же правило поведения (акад. Кудрявцев). Иногда коллизию определяют как конкуренцию норм, имеющих разное содержание, но призванных урегулировать одни и те же фактические ситуации (Черданцев). Алексеев рассматривает коллизионность как противоречие, столкновение между отдельными нормами, институтами и нормативными правовыми актами.

Под юридическими коллизиями следует понимать расхождение или противоречие между отдельными нормами, актами, регулирующими одни и те же или смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления государственными органами и должностными лицами своих полномочий.

В обширном законодательстве могут быть нестыковки, несогласованности, когда различные нормы как бы "сталкиваются лбами".

В литературе исследуются главным образом коллизии норм права и коллизии между нормативными правовыми актами. Однако существуют следующие виды коллизий:

а) между нормами права;

б) между нормативными правовыми актами, в том числе внутри системы законодательства; между законами и подзаконными актами; между федеральными актами и актами субъектов федерации;

в) компетенции или отдельных полномочий государственных органов и должностных лиц;

г) при реализации одних и тех же правовых предписаний, в том числе между актами правоприменения;

д) актов толкования;

е) юридических процедур;

ж) между национальным и международным правом.

Иногда называют коллизии между нормами права и нормами морали, религиозными нормами, правом и идеологией. Но они не имеют непосредственно юридического характера и значения.

Существует множество причин появления коллизий. Одни из них носят объективный характер, другие - субъективный.

Коллизии, вызванные объективными причинами, связаны с динамикой развития общественных отношений, что влечет необходимость изменения, дополнения, конкретизации норм, регулирующих данные отношения. Несвоевременное внесение корректив в правовое регулирование неизбежно влечет коллизии между содержанием ранее действовавших норм и потребностями нового юридического оформления изменившейся ситуации.

Коллизии, обусловленные объективными факторами, вызываются также особенностями характера общественных отношений и необходимостью их дифференцированного регулирования. Сами общественные отношения предполагают их регулирование разными правовыми средствами.

Субъективные причины, вызывающие коллизии, обусловлены особенностями правотворческого процесса, нечеткостью разграничения правотворческих полномочий государственных органов и должностных лиц.

В результате одни и те же общественные отношения могут получить правовое решение на разных уровнях. Субъективные коллизии могут возникнуть и в результате ошибок в юридической технике, неточного формулирования правовых предписаний, использования многозначных терминов и конструкций, несоблюдения правил лингвистики, стилевой строгости.

Можно по-разному относиться к наличию коллизий в праве: считать их естественными и неизбежными или, напротив, рассматривать как негативное явление. Но бесспорно, что юридические коллизии ведут к разбалансированности правовой системы, нарушению ее нормального функционирования. Следовательно, коллизии нельзя считать нормальным правовым явлением. Отсюда необходимо разработать процедурные правила преодоления юридических коллизий; установить в законодательстве юридические приоритеты для разрешения этих коллизий; определить органы, правомочные разрешать коллизии; установить предупредительные средства для предотвращения юридических коллизий, а также их разрешения.

Наибольшую разработку в юридической литературе получили коллизии норм права. Была предложена следующая классификация коллизий норм права: темпоральные, пространственные, иерархические (субординационные), содержательные (Власенко).

Темпоральные коллизии имеют в виду расхождение норм во временных пределах. Они возникают в результате издания в разное время по одному и тому же вопросу двух и более норм, содержащих разные правовые предписания. Чаще всего эти коллизии возникают из-за ошибок в юридической технике: принята новая норма права, а ранее действовавшая не отменена. Способом разрешения темпоральных коллизий служит правило, установленное еще римскими юристами, согласно которому позже принятая норма права отменяет ранее действовавшую.

Пространственные коллизии обусловлены действием правовых норм в строгих границах. Вместе с тем общественные отношения, регулируемые этими нормами, имеют разные пределы с этими нормами, т.е. происходит несовпадение границ отношения и границ действия норм (отношения собственности, наследование).

Иерархические коллизии есть несогласованность норм разной юридической силы. Эти коллизии появляются тогда, когда на регулирование конкретного общественного отношения одновременно претендуют нормы разного уровня, содержащие различные предписания. Данные коллизии разрешаются также на основе правила, разработанного римскими юристами, которые отдавали предпочтение нормам более высокого уровня, более высокой юридической силы.

Данного вида коллизии возникают в одном пространстве и в одно и то же время между нормами одинаковой юридической силы. Но различие между ними состоит в объеме регулирования. Общая норма призвана регулировать общественные отношения в целом, а специальные нормы - подвид или часть этих отношений. Специальная норма делает как бы изъятие отдельных обстоятельств из действия общей нормы.

Для преодоления этого вида коллизий существует правило: специальная норма отменяет действие общей нормы.

Среди коллизий названного вида особенно негативный характер приобретают коллизии между законами и подзаконными актами, в том числе использование законозаменяющего правотворчества.

Другая важная проблема - коллизии между федеральными актами и актами субъектов Федерации. И хотя Конституцией закреплен приоритет федеральных актов перед актами субъектов Федерации (кроме актов по вопросам исключительной компетенции субъектов), тем не менее данного рода коллизии во многом носят политический характер, поэтому разрешаются главным образом путем переговоров и достижения компромиссов.

Другие виды коллизий разрешаются различными средствами, главные из которых - предписания коллизионного права. Коллизионные нормы играют роль своеобразных арбитров, однако само коллизионное право находится лишь в стадии формирования.

В литературе называют несколько способов разрешения юридических коллизий и их устранения. Среди них первое место отводится принятию нового акта взамен коллизирующих или отмену одного из противоречащих друг другу актов.

Другой способ - разработка коллизионных норм и принципов, устанавливающих юридические приоритеты, которым должны следовать как правотворческие, так и правоприменительные органы.

Еще один радикальный способ устранения коллизий - судебный порядок рассмотрения споров в коллизионных ситуациях, в том числе конституционное правосудие, арбитражное, третейское. Данный способ считается одним из эффективных, так как судебные решения носят императивный характер, общеобязательны. Кроме того, в судебном заседании спорящие стороны могут представить доказательства, изложить свои доводы, аргументировать позиции. Особенно эффективными представляются решения Конституционного Суда, которые вступают в действие немедленно после оглашения и не подлежат обжалованию.

Важное средство разрешения коллизий - судебные толкования. Они позволяют устранить коллизионность норм, актов, процедур. Толкования конституционных норм со стороны Конституционного Суда имеют прецедентное значение как для самого Суда, так и других государственных органов и должностных лиц. Важное значение имеют также толкования действующего законодательства Верховным Судом и Высшим Арбитражным.

В качестве средств разрешения юридических коллизий называют законодательное закрепление возможности обжаловать те или иные акты или действия в судебном или административном порядке. Целям устранения коллизий служит и опротестование актов органами прокуратуры в установленном порядке.

К средствам разрешения коллизий, как уже указывалось, относятся и согласительно-примирительные процедуры. Они наиболее эффективны при разрешении коллизий компетенции, при различных позициях спорящих сторон.

На стадии формирования правовой основы могут возникнуть помехи в процессе правоприменения из-за наличия в законодательстве пробела, который представляет собой отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования. Таким образом, пробел в праве представляет полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дела.

Пробелы в праве следует отличать от случаев полной неурегулированности социальной сферы, которая может быть ликвидирована лишь путем правотворческой деятельности.

Отличительная черта пробела в праве заключается в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы представляют собой своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

С точки зрения причин возникновения пробельность в законодательстве может быть первоначальной и последовательной.

Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требующие правового регулирования, уже существовали, но законодатель их упустил, не охватил формулировками нормативно–правового акта.

Последующая – является следствием появления новых отношений в предмете правового регулирования, возникших в результате развития регулируемой социальной сферы, т.е. той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Таким образом, образование подобных пробелов в законодательстве – явление закономерное, хотя в таких ситуациях в полной мере должно проявлять себя правовое прогнозирование.

Виды пробелов в праве:

1. По времени появления:

Первоначальные;

Последующие.

2. По степени неурегулированности:

Полное отсутствие норм;

Недостаточное регулирование имеющимися нормами.

3. По причинам появления:

Объективные;

Субъективные.

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, законодатель должен устранять по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия его элементов такой пробел можно восполнить еще при реализации права, а именно - в процессе правоприменения.

В юриспруденции выделяют следующие способы восполнения пробелов в праве:

1. Аналогия закона - способ восполнения (преодоления) пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения. Предполагает соблюдение ряда условий:

Существование аналогичной нормы, т.е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, сходные с теми, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

2. Аналогия права - способ восполнения (преодоления) пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе принципов права, духа законодательства. Предполагает соблюдение таких условий, как:

Наличие общей правовой урегулированности данного случая;

Отсутствие адекватной юридической нормы;

Отсутствие аналогичной нормы.

В данной ситуации законодатель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использование принципов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

3. Субсидиарное применение права - способ восполнения (преодоления) пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой родственной отрасли права.

Требования к использованию аналогии:

Решение дела по аналогии допустимо только в случаях полного отсутствия или неполноты правовых норм;

Сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;

Выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;

Выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;

Исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;

Решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли права и законодательства в целом.

По нормам международного права недопустима аналогия в сфере уголовного права.

Наиболее остро и актуально вопрос о пробелах встает при проведении кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами права области жизнедеятельности. Установление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно с установлением пробелов праве углубляется понимание всех стадий правоприменительного процесса. Устранение пробелов в праве ближе к практической деятельности, так как выявление пробелов требует столкновения правых норм и общественных отношений. Но, при любых обстоятельствах, практические рекомендации требуют сколько-нибудь развитой методологической базы, они не всегда бывают научно-обоснованными.

Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса. Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил поведения людей.

Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложно. Смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах. Трудности в определении пробела еще больше в случае включения в содержание права правосознания. В таком случае восполнение пробелов может осуществляться и на основании правовых взглядов судьи, а не только на основании общих положений закона. Но и определяя право через нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.

Понятие пробела в праве, а также критерии их установления, тесно соотносятся с категориями правовой и политической надстройки. Надо разделять понятие пробела в правовом регулировании и пробела в юридической надстройке, то есть пробелы в определении сферы правового регулирования, говоря русским языком, разница между первыми и вторыми состоит в том, что для первых законодатель осознает необходимость правового регулирования данного типа общественных отношений, а для вторых - нет. Отличия между пробелами в законах и праве для российского права считаются и совпадают друг с другом. Хотя некоторые отличия пробелов в законе от пробелов в праве существуют и заключаются примерно в следующем: для пробелов в законе характерно отсутствие праворегулирования в законе, а присутствие его в подзаконном акте, то есть не должный уровень юридической силы и его не соответствие значимости правоотношения. Проблема устранения пробелов по-разному решается в разных отраслях права. В процессе применения права пробелы не устраняются, а мужественно преодолеваются правоприменительными органами с помощью различных средств. Однако ж, если существуют компетенционные нормы, признающие право правотворчества за правоприменительными органами, то процессы правоприменения и правотворчества перекрещиваются. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования.

Пробел в праве - несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом. Некоторые видят в праве и намеренные пробелы, что значит - законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без удовлетворения. Пробелы в праве - это своеобразного рода дефекты и волеизъявление народа, когда не осознаются объектами праворегулирования институты, подлежащие закреплению в праве. Пробелы - это, в конечном счете, дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы и целые их совокупности.

Установление сферы правового регулирования вне зависимости от государственной воли имеет практическое значение для исследователя и правотворческих органов в сфере применения права. В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактами или решение дела на основании общих принципов, равно как и при неприменении норм, фактически утративших силу. Правоприменительные органы должны обладать специальной компетенцией, закрепленной в нормативных актах. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.

Необходимо исходить из существования объективной границы, а не то, что не было урегулировано, но попадает в сферу правового регулирования. По мнению С.С. Алексеева: «Пробел в праве - небольшой пропуск, недостаток в регламентации». Исходя из этого определения можно выделить пробел в сущности и содержании права, пробелы в форме права, пробелы как результат не соответствия содержания и формы права.

В этой статье мы рассмотрим пробелы в праве и способы их восполнения. Вы узнаете, какие виды пробелов существуют, а также в каких случаях можно использовать те или иные способы их устранения. Это важные темы, которые необходимо знать в первую очередь юристам и политикам.

Государство с помощью своей власти обеспечивает жизнедеятельность того или иного общества, а право нужно ему для осуществления нормативного регулирования. Изначально право призвано быть умиротворяющим и стабилизирующим фактором. Необходимо помнить о том, что в нем заложены принципы справедливости и свободы.

Право - явление весьма многогранное и сложное. От его правильного понимания зависит многое: правопорядок в обществе, отношение людей к государству и исходящим от него предписаниям, уровень правовой культуры в целом. Все это делает его изучение актуальным не только для юристов.

Правовое регулирование

Рассмотрим понятие правового регулирования. Это упорядочение различных общественных отношений, их охрана и развитие, юридическое закрепление, которое государство осуществляет с помощью правовых средств. Выделим основные его признаки.

Признаки правового регулирования

1. Оно является разновидностью
2. С его помощью в определенную правовую форму, изначально имеющую государственно-властный характер, облекаются отношения между субъектами. Другими словами, государство в юридических нормах указывает меру должного и возможного поведения.
3. Понятие правового регулирования носит конкретный характер. Ведь оно всегда связано с теми или иными реальными отношениями.

Юридическое право

Необходимо уточнить еще два понятия, прежде чем перейти непосредственно к теме. Юридическое право представляет собой меру возможного поведения его носителя, определенную законом. Синонимом его является субъективное право. Его следует отличать от объективного, которое является сложной системой социальных норм и Юридическое право предполагает наличие субъекта, к которому оно относится. Это лицо, являющееся обладателем сферы власти и свободы, которые составляют его содержание. Субъективное право - это, например, право на какие-либо действия или на что-либо (на образование, на труд и др.). При этом оно закрепляется в нормах, совокупность которых является объективным правом.

Объективное право

Оно, в отличие от субъективного, от воли конкретного субъекта практически не зависит. формируется постепенно и является регулятором отношений в обществе. В течение всей жизни люди вступают в различные отношения для удовлетворения своих потребностей - в трудовой деятельности, в создании семьи, в услугах и товарах и др. Со временем в соответствии с этим формируются нормы, определенные устоявшиеся правила поведения. Например, закрепляются права гражданина РФ, устанавливается степень наказания за их нарушение. Появляются различные кодексы, конституция, нормативно-правовые акты, то есть в целом.

Перейдем теперь непосредственно к теме и расскажем о том, какие существуют пробелы в праве и способы их восполнения. Прежде всего, необходимо определиться с ключевым понятием.

Что такое пробел в праве?

Он возникает тогда, когда в отношении тех или иных фактических обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, отсутствует определенное нормативное предписание. Понятие пробела в праве имеет своей основой неполноту юридической базы использования права. Отметим, что и случаи полного неурегулирования отношений также можно считать пробелами. Однако эти явления имеют иное качество, нежели неполнота в существующих нормативных актах. С помощью правотворческой деятельности осуществляется восполнение подобных "полных пробелов". Этим занимаются соответствующие государственные органы.

Мнимые и действительные пробелы

Рассмотрим теперь виды пробелов в праве. Среди них выделяются мнимые и действительные. Вторые имеют место тогда, когда какая-то часть нормы права или вся она отсутствует в том случае, если для такого отношения предусмотрено правовое регулирование. Действительный пробел присутствует тогда, когда можно с очевидностью констатировать, что тот или иной вопрос подлежит регулированию, должен решаться именно юридическими средствами. Однако какое-то конкретное его решение либо решение какой-либо части предусмотрено не полностью или не предусмотрено вовсе.

Мнимый пробел имеет место тогда, когда какая-либо сфера общественных отношений или определенный вопрос не регулируются, хотя, по мнению определенной группы лиц или одного лица, они должны непременно решаться юридическими средствами. Возможно, законодатель в этом случае не считает, что их следует решать правовым путем.

Первоначальная и последующая пробельность

С точки зрения причин появления в законодательстве пробельности она может быть как последующей, так и первоначальной. Первоначальная отмечается тогда, когда требующие урегулирования обстоятельства уже существовали, однако законодатель по той или иной причине упустил их, из-за чего они оказались не охваченными правовыми актами. Пробельность последующая - следствие возникновения новых отношений в предмете регулирования. Она отмечается в результате того, что соответствующая социальная сфера развивается. Таким образом, образование такого рода пробелов в каком-то смысле - закономерное явление, несмотря на то что в таких ситуациях должно проявлять себя в полной мере правовое прогнозирование.

Способы восполнения пробелов права

Пробелы, как и случаи полной неурегулированности, в принципе должны быть устранены по мере обнаружения законодателем. Однако в силу того, что право носит системный характер, а его элементы тесно взаимосвязаны, пробел можно восполнить в процессе правоприменения. В юриспруденции традиционно выделяют 2 способа, с помощью которых можно восполнить его. Речь идет об аналогии права и аналогии закона. Некоторые авторы отмечают еще один способ, называемый субсидиарным применением права. Вкратце расскажем о каждом из них.

Аналогия закона

Аналогия закона (вернее было бы говорить об аналогии нормы права) предполагает соблюдение следующих условий:

• отсутствие соответствующей юридической нормы, которую можно было бы назвать адекватной;
• наличие общей урегулированности правом данного конкретного случая;
• существование в законе аналогичной нормы, то есть такой, в гипотезе которой имеются обстоятельства, подобные тем, с которыми правоприменителю пришлось столкнуться.

Задействовать диспозицию аналогии этого вида позволяет именно сходство юридических фактов. Применение ее в сфере предпринимательских и гражданских отношений, защиты различных нематериальных благ, например неотчуждаемых свобод и прав человека, предусмотрено существующим законодательством. Однако в уголовной сфере такая аналогия недопустима. В данном случае деятельность законодательства выступает единственным способом, с помощью которого возможно устранить пробелы в праве.

Примеры можно привести многочисленные. В частности преступлением следует считать лишь такое деяние, за которое уголовная ответственность предусмотрена законом. Однако на практике в нашей стране, как и в других, к сожалению, к ней привлекают иногда и по аналогии. Безусловно, это нарушает права гражданина РФ. Например, в свое время, когда в Уголовном кодексе РФ не было статьи об ответственности, предусмотренной за угон автотранспорта, лиц, которые совершили это деяние, привлекали за хулиганство в том случае, если у них не было цели присвоения чужого имущества. Существовали и многие другие пробелы в праве, примеры которых не менее интересны. В частности совсем недавно, когда в УК отсутствовала статья, предусматривающая наказание за похищение людей, действия осуществивших его рассматривались как незаконное лишение свободы человека, то есть по статьям сходным, близким, имевшимся в Уголовном кодексе РФ.

Аналогия права

Аналогия права - менее точный способ решения юридического дела. Для ее действия необходимы следующие условия:

• отсутствие какой бы то ни было аналогичной нормы;
• отсутствие юридической нормы (конечно же, речь идет об адекватной);
• наличие общей урегулированности правом данного конкретного случая.

В этой ситуации, как считается, правоприменителю следует исходить в решении дела из общих начал, а также из смысла законодательства. Это означает на практике использование различных принципов (принципов институтов, отраслевых, межотраслевых, общих). Они закреплены в праве и отражают закономерности механизма и предмета правового регулирования. Ошибкой в этом случае будет использование аналогии права, если при этом существует аналогичная норма. Так же неверным будет использование при наличии адекватной нормы аналогичной.

Субсидиарное применение права

Продолжим рассматривать пробелы в праве и способы их восполнения. Расскажем теперь о субсидиарном применении права (от латинского слова subsidium, означающего "поддержка", "помощь"). Это тоже аналогия закона однако не любой, а принадлежащей родственной отрасли. Например, это возможно между нормами семейного и гражданского, финансового и административного права. Ясно, что не имеет смысла субсидиарное применение, если в той же отрасли имеется аналогичная норма.

В каких случаях нельзя использовать аналогию

Следует отметить, что восполнять проблемы в праве путем аналогии можно только в том случае, если это разрешено законом. Недопустимо осуществлять подобное в административном и уголовном праве. Это связано с тем, что у должностных лиц представления о "несходстве" или "сходстве" могут быть различны. Следовательно, выводы, к которым на основе тех или иных принципов права они приходят, могут значительно различаться. Из-за этого создается опасность произвола и беззакония. Может осуществиться грубое нарушение прав.

Следовательно, привлечение к административной или уголовной ответственности по аналогии неприемлемо. Нормальным исходом дела с точки зрения укрепления законности будет его прекращение в том случае, если выяснится, что совершенные привлекаемым действия - это не нарушение прав, то есть или предписаний закона.

Когда аналогия уместна

В гражданском и гражданско-процессуальном праве этот вопрос решается иначе. В шестой статье ГК РФ мы находим положение, согласно которому, в случаях, когда соглашением сторон или законодательством не урегулированы прямо соответствующие отношения, а также отсутствует применимый к ним, используется гражданское законодательство, которое регулирует сходные отношения.

Правотворчество

Следует стремиться к тому, чтобы в ходе правоприменения пробелов было как можно меньше. Как же добиться этого? Устранение пробелов в праве наиболее эффективно путем своевременного правотворчества, то есть оперативного принятия необходимого закона или другого правового акта.

В жизни, к сожалению, это возможно не всегда. Дело в том, что принятие нового закона или нормативного акта занимает определенное время, требует специальных процедур, затрат и др. Поэтому аналогия права и аналогия закона остаются пока что важнейшими способами, с помощью которых осуществляется преодоление пробелов в праве. В определенных критических случаях прибегают именно к ним.

Итак, мы описали основные пробелы в праве и способы их восполнения. Надеемся, представленная информация будет вам полезна.

⇐ ПредыдущаяСтр 8 из 10Следующая ⇒

Институт аналогии и пределы его использования.

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие правового регулирование той сферы общественных отношений, которая объективно требует регламентации и не может нормально функционировать без обязательных для исполнения юридических норм (рынок, экология).

Пробел в законодательстве — это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.

Пробел в норме права – это отсутствие гипотезы в регулятивной норме и отсутствие санкции в охранительной норме. Например: запрет «по газонам не ходить» неисполним с точки зрения права, т.к. нет санкции за его неисполнение.

Виды пробелов в праве .

1.мнимые пробелы – это преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования.

2.Подлинные пробелы- их наличие в праве нежелательно и свидетельствует об определенных недостатках правовой системы.

Причины возникновения пробелов:

1) в силу того, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования;

2) в результате недостатков юридической техники;

3) вследствие постоянного развития общественных отношений.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

Требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;

Обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

Отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию;

Отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;

— пытаться найти сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям.

Способы преодоления пробелов:

1.Аналогия закона — правоприменительное решение применяется на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные отношения.

2.Аналогия права — правоприменительное решение применяется на основе принципов права, духа законодательства. При отсутствии необходимой нормы- решение из принципов справедливости и гуманизма. В этом случае еще и создается судебный прецедент.

Аналогия в уголовном праве запрещена (ч.2 ст. 3 УК РФ).

3.Субсидиарное применение права – правоприменительное решение применяется на основе нормы другой отрасли права. Например: для решения имущественных вопросов в семейном праве используют нормы гражданского права.

Способ восполнения права — всего один. Это правотворчество.

Для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо:

1. установить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения;

2. убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать подобные случаи;

3. отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его основе решить дело (аналогия права);

4. в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения данному случаю аналогии закона или аналогии права.

Тем самым обеспечивается возможность проверить правильность решения дела.

Путем аналогии правоприменительной орган пробел в праве не устраняет, а лишь преодолевает. Пробел может быть устранен только компетентным нормотворческим органом.

Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве. В области уголовного и административного права аналогия закона и аналогия права не допускаются, поскольку действует непреложный принцип «нет преступления без указания на то в законе», что служит гарантией защиты личности. В других отраслях права аналогия допускается, а в таких, как гражданское и гражданско-процессуальное право, она прямо закреплена. Например, в ст.6 ГК РФ предусмотрено применение аналогии как закона, если данные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота.

Юридические коллизии: понятие, виды, причины возникновения,

Спосо6ы разрешения и предупреждения.

Юридические коллизии — расхождения или противоречия между отдельными нормами, нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления компетентными органами и должностными лицами своих полномочий.

Виды:

1. между нормами права;

2. между НПА, в том числе и внутри системы законодательства; между законами и подзаконными актами; между федеральными актами и актами субъектов федерации;

3. компетенции или отдельных полномочий государственных органов и должностных лиц;

4. при реализации одних и тех же правовых предписаний, в том числе между актами правоприменения;

5. актов толкования;

6. юридических процедур;

7. между национальным и международным правом.

В юридической литературе известны следующие виды коллизий норм права :

1. темпоральные (возникают в результате издания в разное время по одному и тому же вопросу двух и более норм, содержащих разные правовые предписания);

2. пространственные (обусловлены несовпадением границ регулируемых общественных отношений с границами действия норм);

3. иерархические или субординационные (несогласованность норм разной юридической силы);

Причины возникновения коллизий:

— объективные (связаны с динамикой развития общественных отношений, что влечет необходимость изменения, дополнения, конкретизации норм, регулирующих отношения);

— субъективные (обусловлены низким качеством законов, пробелами в праве, особенностями правотворческого процесса, нечеткостью разграничения правотворческих полномочий гос. органов и должностных лиц, ошибками в юридической технике, несоблюдением правил лингвистики, правовым нигилизмом).

Способы разрешения юридических коллизий и их устранения:

1.принятие нового акта взамен коллизирующего акта;

2.отмена одного из противоречащих друг другу актов;

3.разработка коллизионных норм и принципов, устанавливающих правила, которым должны следовать как правотворческие, так и правоприменительные органы;

4.внесение изменений или уточнений в действующие акты;

5. судебный порядок рассмотрения споров в коллизионных ситуациях, в том числе конституционное, арбитражное, третейское правосудие;

6. судебные толкования, которые позволяют устранить коллизионность норм, актов, процедур;

7. возможность обжалования тех или иных актов или действий в судебном или административном порядке;

8.опротестование актов органами прокуратуры в установленном порядке;

9. согласительно-примирительные процедуры, которые эффективны при разрешении коллизий компетенции, при различных позициях спорящих сторон;

10.введение временных или специальных режимов, которые могут включать приостановление действия акта или функционирования отдельного органа или должностного лица.

Правопорядок: понятие, признаки.

Соотношение законности, правопорядка и общественного порядка.

Международный правопорядок.

Правопорядок – это система упорядоченности общественных отношений, складывающийся в результате реализации правовых норм.

Признаки правопорядка:

1)является результатом действия права и законности;

2)Предусмотрен нормами и принципами права;

3)Возникает в результате реализации правовых норм;

4)Юридически оформляет упорядоченность общественных отношений;

5)Носит объективный характер;

6)Обеспечивается, охраняется государством.

К основным элементам правопорядка относятся:

1.право и законность;

2.правомерное поведение;

3. участники правоотношений, наделенные субъективными правами и юридическими обязанностями.

Принципы правопорядка:

1)Принцип конституционности — правопорядок подчинен Конституции и обеспечивает ее реализацию.

2)Принцип законности — законность выступает необходимым условием возникновения и функционирования правопорядка. Она является определяющей юридической характеристикой, пронизывающей все стороны его существования и устанавливая ему определенное качество.

3)Принцип целостности и структурности — целостность и структурность выступают необходимыми свойствами, позволяющими свести многотысячное количество правовых актов в одно целостное образование – механизм функционирования государственной власти и общества.

4)Принцип справедливости и нравственности — соответствие правопорядка высоким нравственным устоям. Правопорядок не может быть аморальным и несправедливым.

5)Принцип гарантированности — призван предотвратить превращение правопорядка в произвол. Гарантируются права быть участником правопорядка и реальность правового состояния, предоставленные права и свободы, законные интересы;

6)Принцип подконтрольности — контроль осуществляется всем обществом (его структурами), государством и гражданами. Он следит за качеством законов, за совершенствованием нормативных образцов поведения

Виды правопорядка:

1)По масштабности выделяют: правопорядок страны, федерации, субъектов федерации, региона, города, организации

2)По объему и значимости – общий, отраслевой.

3)По характеру отношений – конституционный, судебный, финансовый и т.д.

4)По степени оформленности – оформленный (как правило) и неоформленный (правовые обычаи, традиции и др.)

Читайте также:

1. Пробелы в праве: понятие и виды.

2. Способы преодоления пробелов в праве

Список использованных источников

1. Пробелы в праве: понятие и виды.

Принимая законодательные акты, законодатель зачастую стремится урегулировать «все и вся». Однако, как известно, жизнь богаче любой теоретической конструкции. Кроме того, жизнь изменчива. Появляются отношения, которые правом не урегулированы.

Вопрос 81. Пробелы в праве и способы их восполнения. Коллизии в праве и способы их разрешения.

В таких случаях говорят, что существует пробел в праве (законодательстве), т.е. существуют отношения, входящие в предмет правового регулирования законодательства, но оно на этот счет (по поводу таких отношений) "хранит молчание", нет соответствующих норм.

В русском языке слово «пробел» имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте), в переносном – как упущение, недостаток . При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток – как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо.

Таким образом, о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется намеренно не заполненное пространство, не подлежащее заполнению в силу специфики самого предмета, так и в случаях, когда пустое место является изъяном, упущением в его формировании. Пробел в прямом смысле является необходимым качеством самого предмета, при утрате которого предмет перестает быть тем, чем он есть в действительности. Восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление. Наоборот, принимая переносное значение слова, признается тем самым необходимость устранения существующего недостатка. О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом. Некоторые юристы выделяют в праве «преднамеренные» пробелы, т.е. употребляют этот термин в прямом смысле. О таких пробелах говорят, например, там, где законодатель сознательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его решение на усмотрение практических органов. Сюда же относят иногда случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы, лежащие вне его (добрые нравы, практику и т.п.), а правоприменителю предоставляется право конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе.

Представляется, что выделение «преднамеренных», «умышленных» пробелов запутывает проблематику, поскольку одним понятием объединялись бы разные явления.

И еще одна оговорка: при различении права и закона, а точнее, при той посылке, что закон является одной из форм воплощения права, логичнее отыскивать пробелы в законодательстве. Последнее понимается в данном случае широко – как совокупность всех нормативных актов, изданных компетентными органами. Если же принять во внимание официальное признание в качестве источников права обычаев и прецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве вообще.

Пробел в позитивном праве – это полное или частичное отсутствие правовых установлений (норм), необходимость которых обусловлена развитием социальной жизни и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отношений.

Пробел в нормативно-правовом регулировании – отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) – отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.

Пробел в законе – неполное урегулирование вопроса в данном законе.

Пробел в законе имеет место в тех случаях, когда норма­тивный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, остав­ляет какие-то аспекты этих или сходных с ними отношений без пра­вового опосредствования, в то время как последнее должно быть преду­смотрено именно данным актом. Речь идет о неполноте закона, или об отсутствии в нем необходимых нормативных положений. При отсутствии же нормативного акта в целом, т. е. тогда, когда определенные отноше­ния не получили своего закрепления в праве даже в самой общей форме, налицо неполнота, или пробел, в праве .

По поводу пробелов в праве существует две основные точки зрения на данное явление. Большинство ученых полагает, что пробелы неизбежно присущи праву. Данная позиция исходит из нормативного типа правопонимания, отождествляющего право лишь с системой юридических норм, в которой пробелы действительно неизбежны.

Как известно, ни одно, даже самое совершенное законодательство не может заранее предусмотреть все те нестандартные ситуации, которые могут возникнуть в жизни и потребовать правового реагирования, поскольку жизнь неизмеримо богаче, многообразнее, чем любые юридические нормы. Именно поэтому нигде в мире никогда не было и нет беспробельного, идеального права, адекватно отражающего действительность. Пробелы в законодательстве нежелательны, однако объективно они возможны и неизбежны. Право после возникновения государства создается не сразу. Необходим какой-то период, на протяжении которого накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего регулирования основных вопросов общественной жизни. В этот период государственным органам часто приходится решать дела без соответствующих норм. Так, в первые годы советской власти пробелы в праве были особенно значительны. Однако даже в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия пробелов.

Более того, по мнению Н.И. Матузова пробелы даже в какой-то мере полезны, ибо они позволяют суду разрешать уникальные, редкие дела исходя из своих представлений о справедливости. Суды и другие органы не могут оставаться безоружными перед лицом фактов, требующих государственно-правового вмешательства. А такие неожиданные факты, споры, коллизии не в состоянии предвидеть самый искушенный законодатель. К тому же последний и не стремится к глобальной регламентации "всего и вся" — ведь право, как известно, регулирует не все, а лишь наиболее важные и существенные отношения .

В то же время существует и концепция беспробельности права, основывающаяся на иных типах правопонимания. В соответствии с ней пробельным может быть не право в целом, а лишь одна из форм его существования — объективное (позитивное) право.

Учение о беспробельности системы позитивного права исходит из представления, что всякий жизненный вопрос имеет ответ в законе, необходимо лишь уяснить его содержание и волю законодателя.

Если же в ходе правоприменения обнаруживается пробел, юрист-догматик различными приемами предпринимает попытку заполнить пустое пространство .

Еще в работах Беккариа «О преступлениях и наказаниях» и Монтескье «Дух закона» была закреплена идея абсолютного приоритета закона и беспробельности права . Однако, по мере укрепления позиций позитивистского правопонимания произошла метаморфоза в решении проблемы пробелов в праве, которая фактически была сведена к задаче устранения недостающих правовых норм в рамках действующего законодательства. В XX веке о беспробельности права заявили сторонники нормативизма. Однако социологическая юриспруденция в противовес им полностью отвергла догмы о беспробельности права, утверждая одновременно, что недостающие нормы закона вполне восполнимы беспробельностью правопорядка .

По мнению большинства российских авторов, пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами: а) относительной "консервативностью" права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений; б) несовершенством законов и юридической техники; в) бесконечным разнообразием реальной жизни; г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы .

Л.С. Явич в качестве одной из основных причин появления пробелов, называет упущения законодателя, которыми по его мнению могут быть: а) недосмотр, б) отсылка к актам, которые так и не приняты, в) неурегулированность порядка применения закона, г) намеренные упущения и т.п. .

Сколь различны представления исследователей о сущности пробелов в праве, столь же разнообразны и основания классификаций, которые используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды (классы, группы, разновидности). Так, некоторые авторы различают пробелы первоначальные и последующие . Первоначальные пробелы имеют место в момент издания нормативного акта. Они являются следствием того, что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или не сознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил это из виду при издании акта. Последующие пробелы образуются после издания нормативного акта. Они обусловлены появлением либо совершенно новых общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредствования, либо потребности в регулировании нормой явлений, ранее безразличных праву. Такая потребность может возникнуть в связи с изменившимися воззрениями и оценками, обнаружением новых фактов, а также там, где регулирование каких-то отношений отдавалось ранее в каждом отдельном случае на усмотрение органа, применяющего право .

В.И. Акимов делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем) и технические (возникающие в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса) .

Суды, иные юрисдикционные органы при применении закона в отдельных случаях встречаются с пробелами в законодательстве, т. е. с полным или частичным отсутствием в действующих зако­нах необходимых юридических норм.

Пробелы в законодательстве устраняют в процессе правотвор­чества путем внесения изменений и дополнений в законы, изда­ния новых, более совершенных нормативных юридических актов.

В области уголовного законодательства и административных правонарушений при пробеле в законодательстве соответствую­щий вопрос вообще не может быть поставлен. Здесь действует правило: «Нет преступления и нет проступка, нет наказания и нет взыскания, если нет закона».

Вместе с тем в других областях, прежде всего в гражданском, частном праве, суды не могут отказать в правосудии, ссылаясь на отсутствие конкретного закона. При этом речь идет только о су­дах, которые правомочны непосредственно от имени государства «судить о праве».

В связи с этим в юриспруденции выработаны способы воспол­нения пробелов в процессе, в ходе применения закона, которые получили название аналогии. Различаются:

аналогия закона - решение дела или отдельного юридического вопроса на основании закона, регулирующего сходные отноше­ния;

аналогия права - решение дела или отдельного юридического вопроса на основе общих начал и смысла законодательства.

Условия применения аналогии закона и аналогии права прямо предусмотрены в гражданском законодательстве.

В соответствии со ст. 6 ГК аналогия закона используется в случаях, когда отно­шения, подлежащие гражданско-правовому регулированию, «пря­мо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота». При невозможности использования аналогии закона необходимо исхо­дить не только из общих начал и смысла гражданского законода­тельства, но «и требований добросовестности, разумности и спра­ведливости».

Аналогия во всех случаях допустима лишь тогда, когда данный вопрос прямо не урегулирован в законе и законодатель не связы­вает наступление юридических последствий только с конкретным законом, а соответствующий вопрос все же находится в сфере права, требует юридического решения.

Так, в судебной практике возник вопрос: в соответствии с ка­кими законоположениями следует решать вопросы, связанные с использованием залогодержателем имущества, переданного ему залогодателем, если предметом залога является дача с земельным участком?

47. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ ВОСПОЛНЕНИЯ

В этом случае должны применяться общие нормы до­говорного права, содержащиеся в Гражданском кодексе, напри­мер к размеру платы за использование дачи должна применяться ст.

424, предусматривающая оплату по цене, которая при сравни­мых условиях обычно взимается за аналогичные услуги (п. 3).

А как быть по другим вопросам, например связанным с со­хранностью имущества, ответственностью за сохранность? Здесь, надо полагать, должны быть использованы по аналогии закона гражданско-правовые нормы, относящиеся к договору аренды.

Аналогия должна применяться строго в соответствии с требо­ваниями законности. Поэтому и использовать аналогию могут только органы правосудия - суды, с соблюдением всех процессу­альных норм и процессуальных гарантий (с заслушиванием мнения сторон в процессе, с указанием в решении, что оно принято на основании применения аналогии, с возможностью обжалова­ния и опротестования такого решения и др.). Выработанное с по­мощью аналогии решение юридического дела не должно противо­речить действующему законодательству.

В то же время решения суда в случаях применения аналогии содержат правоположения, которые существенно обогащают юри­дическую практику, могут иметь характер прецедентов и служить основой для развития законодательства.

⇐ Предыдущая12345678910Следующая ⇒

Читайте также:

Вопрос № 71. Пробелы в праве: понятие, причины возникновения, способы устранения и восполнения

Нередко в процессе толкования и реализации норм права возникает ситуация, когда имеет место юридически значимое явление и, вместе с тем, отсутствует формально-юридический источник права, в соответствие с которым данное явление может быть квалифицировано. Подобная ситуация получила название пробела в праве.

Пробел в праве – это отсутствие в действующей системе законодательства формально-юридического источника, в соответствие с которым должен быть решен вопрос, требующий правового регулирования.

Наличие пробелов в праве осложняет процесс правового регулирования и свидетельствует о недостатках правовой системы. Вместе с тем, появление пробелов является объективным и, в силу этого, неизбежным свойством любой правовой системы, что, прежде всего, объясняется консервативным характером системы законодательства. Определенная инерционность законодательного процесса, предопределенная производностью метода правового регулирования по отношению к предмету, в определенной степени объясняет такой консерватизм.

В качестве условий возникновения пробелов в праве следует назвать следующие обстоятельства:

— объективное отставание темпов развития системы законодательства от опережающих жизненных реалий;

— некомпетентность лиц осуществляющих правотворческую деятельность;

— резкие изменения социально-политической ситуации, приводящие к утрате юридической силы ранее действовавших нормативно-правовых актов в условиях отсутствия альтернативных источников правового регулирования (к примеру, после Октябрьской Революции утратили юридическую силу практически все нормативно-правовые акты, действовавшие в царской России, вместе с тем, упорядоченная система советского законодательства была создана спустя значительный промежуток времени).

Идеальным способом устранения пробелов в праве является принятие компетентным органом нормативно-правового акта, закрепляющего недостающую норму или группу норм права.

Однако быстрое устранение пробелов таким способом не всегда возможно, поскольку связано с достаточно протяженным по времени процессом правотворчества. Вместе с тем, органы, осуществляющие правоприменительную деятельность, не могут отказаться от рассмотрения конкретного дела по причине несовершенства действующего законодательства. Поэтому, в механизме правового регулирования предусмотрен механизм преодоления пробелов. В этой связи особо следует выделить институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций, в отношении которых действуют соответствующие правовые нормы и ситуаций, в формальном смысле правом не регламентированных.

Юридическая квалификация по аналогии предусматривает два оперативных метода преодоления пробелов – аналогию закона и аналогию права .

Аналогия закона применяется в том случае, если в законодательстве отсутствует норма, регулирующая непосредственно данную жизненную ситуацию, однако имеется норма регулирующая ситуацию сходную с рассматриваемой. Например, в ст. 4 Семейного кодекса РФ устанавливается порядок в соответствие с которым «к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений».

Аналогия права применяется при отсутствии в законодательстве как нормы права, регулирующей рассматриваемую ситуацию, так и нормы права, регулирующей сходный случай. В таком случае дело решается на основе общих принципов права (справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др.), закрепленных в Конституции и других законах. Так, применение аналогии права в гражданском законодательстве должно основываться на «основных началах» этой отрасли права, к которым ГК РФ относит: признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; неприкосновенность собственности; свободу договоров; недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных прав.

Следует иметь ввиду, что аналогия закона и аналогия права – исключительные средства, с помощью которых возможно решение конкретного юридического дела. Применение права по аналогии требует соблюдения ряда условий, обеспечивающих правильное их применение. Для использования аналогии необходимо:

1. Установить, что данная ситуация имеет юридический характер (порождает юридические последствия) и требует правового решения.

2. Убедиться, что в данной отрасли права отсутствует конкретная норма, регулирующая подобные случаи (установить наличие пробела в праве).

3. Установить, не запрещено ли применять аналогию закона или аналогию права в данном случае. Прямой запрет на применение уголовного закона по аналогии содержится в ч. 2 ст. 3 УК РФ, поскольку Конституцией РФ в ст.

Пробелы в праве и способы их восполнения

54 закреплен принцип недопустимости ответственности за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. В административном праве не допускается аналогия в отношении правонарушений. В других отраслях права аналогия не запрещается, а в гражданском праве ее допустимость закрепляется в ст. 6 ГК РФ.

4. Отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона). Причем сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных найденной нормой, должно быть установлено в существенных признаках (т.е. позволяющих судить о равенстве, равнозначности обстоятельств в правовом отношении).

5. При отсутствии сходной нормы определить общие принципы права, в соответствие с которыми возможно решение дела (решение дела по аналогии права).

6. Дать в решении по делу мотивированное объяснение причин и оснований применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права. Это обеспечивает возможность проверки правильности решения дела вышестоящими или контрольно-надзорными органами.

ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И ПУТИ ИХ ПРЕОДОЛЕНИЯ

⇐ ПредыдущаяСтр 24 из 34Следующая ⇒

Пробел в праве - полное либо частичное отсутствие правовой нормы, регулирующей общественные отношения, которые объективно нуждаются в правовой регламентации. Пробелы могут быть действи­тельными, когда отсутствует норма права, регулирующая обществен­ные отношения, и мнимые (утверждение о том, что процесс воспи­тания должен регулироваться нормами права).

Пробел может быть преодолен путем издания компетентным органом недостающей нормы и самим правоприменителем.

Существуют два пути преодоления пробелов в праве:

1) совершенствование законодательства в процессе правотвор­ческой деятельности;

2) применение правовой аналогии в двух видах: аналогия зако­на и аналогия права (рис. 16.3).

Рис. 16.3. Способы преодоления пробелов в праве

Использование аналогии права

Вопросы для самоконтроля

1.

3.

Использование аналогии закона состоит в применении к конкрет­ным случаям похожих норм, регулирующих сходные отношения, си­туации. Например, действующим ГК РФ в случае, когда имуществен­ные и связанные с ними личные неимущественные отношения, а также неотчуждаемые права и свободы и нематериальные блага, указанные в п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (ч. 1 ст. 6 ГК РФ). В Российской Федерации аналогия закона не допускается в уголовном праве, а в гражданском праве она прямо закреплена в законодательстве.

Использование аналогии права заключается в принятии решения по делу на основе общих принципов права и смысла права при отсутствии схожей законодательной нормы. Общими принципами права являют­ся: гуманизм, равенство всех перед законом, презумпция невиновнос­ти, добросовестность, разумность и справедливость (ч. 2 ст. 6 ГК РФ).

Вопросы для самоконтроля

1. В чем заключается понятие реализации права?

2. В каких формах осуществляется реализация права?

3. В чем состоит специфика правоприменения?

4. Какие обстоятельства требуют именно правоприменения как формы реализации права?

ТЕМА 17 ТОЛКОВАНИЕ ПРАВА

Основные ключевые понятия: толкование, уяснение, разъяснение, способы, виды, акты толкования

ПОНЯТИЕ И НЕОБХОДИМОСТЬ ТОЛКОВАНИЯ ПРАВА

Толкование - это интеллектуально-волевая деятельность, на­правленная на уяснение и разъяснение истинного смысла правовых норм. Его цель - единообразное понимание и применение норма­тивных правовых актов.

Толкование состоит из двух элементов.

1. Уяснение - это мыслительный процесс осознания смысла правовой нормы (для себя).

Пробелы в праве и способы их восполнения.

Разъяснение - доведение интерпретатором уясненного им для себя смысла правовой нормы до других заинтересованных лиц.

Объектом толкования являются конкретные нормативные пра­вовые акты.

Предметом является подлинная воля законодателя, выражен­ная в законе.

Задача толкования состоит в выяснении смысла правовой нор­мы, заложенного законодателем.

Необходимость толкования обусловлена следующими факторами.

1. Право обладает специфическими признаками, которые требу­ют толкования норм как условия их реализации.

2. Особенности правового регулирования предполагают различные методы, способы, режимы, стадии, поэтому реализация нормативных правовых актов всегда связана с определенной мыслительной деятель­ностью с учетом их особенностей и правового регулирования в целом.

3. Низким уровнем юридической техники. Несовпадение бук­вального текста норм с подлинным смысловым содержанием право­вых предписаний, возникающее как результат несовершенства юри­дического языка.

4. Противоречием между стабильностью права, формальным характером правовых предписаний и динамикой общественных от­ношений.

СПОСОБЫ ТОЛКОВАНИЯ ПРАВА

Толкование норм права осуществляется различными способа­ми, среди которых выделяют: грамматический, логический, систе­матический, историко-политический, телеологический, специально-юридический, функциональный.

1. Грамматический (текстовый) способ выражается в толкова­нии с помощью анализа языковых (филологических) средств, пра­вил грамматики, орфографии и др. При толковании нормативного правового акта необходимо выяснить его терминологическое или грамматическое содержание, сопоставляя грамматические формы слов (род, число, падеж) и выявляя связи между словами и предложени­ями. Здесь при определении смысла правовой нормы решающее значение могут иметь даже знаки препинания (известный пример - фраза, смысл которой принципиально меняется от места располо­жения запятой: «казнить нельзя помиловать»). Одна запятая может решить судьбу человека.

2. Логический способ толкования состоит в использовании зако­нов и правил формальной и диалектической логики для понимания действительного смысла правовой нормы. Для этого иногда необхо­димо совершить логическое преобразование текста статьи, использо­вать такие логические приемы, как логическое преобразование, логи­ческий анализ понятий, выводы по аналогии, выводы от противного, доведение до абсурда и др. Например, во всех статьях Особенной части УК РФ указывается, что наказывается такое-то преступление. Однако наказывается не деяние, а человек, его совершивший. Такой вывод следует из простого логического размышления.

3. Систематическое толкование состоит в уяснении смысла пра­вовой нормы путем анализа ее взаимодействия и положения в нор­мативном правовом акте, отрасли и институте, т.е. положения этой правовой нормы в системе права. Например, если ст. 114 УК РФ рассматривать изолированно от других статей Особенной части УК РФ, то неясно, что подразумевать под тяжким вредом здоровью или средней тяжести вредом здоровью. Обращение к ст. 111 и 112 УК РФ позволяет правильно уяснить содержание ст. 114 УК РФ.

4. Исторический способ толкования используется тогда, когда для уяснения смысла нормы важно знать конкретные исторические обстоятельства, при которых эта норма была принята.

Исторический способ толкования предполагает изучение источ­ников права, которые имеют прямое отношение к правотворческому процессу (проекты нормативных актов, протоколы их обсуждения, доклады, стенограммы заседаний Госдумы, материалы обсуждений в печати, научные комментарии кодексов, правовые публикации и др.).

5. Телеологический способ толкования означает толкование с по­мощью установления целей принятия нормативно-правового акта. Обычно эти цели формулируются в преамбулах, общих частях ко­дексов и в общих положениях законов. Кроме того, эти цели просле­живаются по результатам законодательной работы (пояснительные записки, доклады по законопроекту, стенограммы заседаний законо­дательного органа и др.). Такое толкование основано на приоритет­ных задачах правового урегулирования конкретных ситуаций, наце­лено на определенный результат, например защиту прав человека и гражданина. Телеологическое толкование направлено на уяснение целей, которые ставил перед собой законодатель, принимая норму.

6. Специально-юридический способ толкования права состоит в уяс­нении воли законодателя, выраженной в правовой норме, через ана­лиз специальных юридических понятий, категорий, конструкций на основе профессиональных знаний юриспруденции и законодатель­ной техники.

Например, в статьях главы 30 Особенной части УК РФ в каче­стве субъекта преступлений выступает должностное лицо. Чтобы каждый раз не разъяснять, что под этим следует подразумевать, законодатель дает соответствующее определение в примечании к ст. 285 УК РФ, где в основной диспозиции нормы права впервые встречается термин «должностное лицо».

7. Функциональный способ толкования основан на факторах и ус­ловиях реализации права. Он заключается в применении различных оценочных терминов и суждений (добросовестный приобретатель, сделка, противная основам правопорядка и нравственности, корыс­тные, низменные цели, уважительные и неуважительные причины, мнимые сделки, фиктивный брак, нравственные качества опекуна или попечителя, существенный вред, крупный и незначительный ущерб, преступление определенной степени тяжести и др.). Иногда законодатель прямо указывает на необходимость обращения к функциональному толкованию. Например, согласно ст. 81 и 83 Семей­ного кодекса РФ, размеры алиментов на содержание детей суд оп­ределяет «с учетом материального или семейного положения сто­рон и иных заслуживающих внимания обстоятельств». В качестве критериев толкования оценочных терминов выступают политичес­кие, нравственные, общесоциальные критерии.

Оценочные термины широко распространены в отраслевом за­конодательстве, их понимание в целом раскрывается в общих час­тях кодексов, в отдельных нормах. Большая роль здесь принадле­жит юридической практике, актам толкования и руководящим разъяснениям высших судебных инстанций.

ВИДЫ ТОЛКОВАНИЯ ПРАВА

Толкование - разъяснение могут давать различные субъекты права: государственные органы (высшие представительные органы власти и правоприменительные органы), общественные объединения, дол­жностные и частные лица, научные учреждения, ученые.

Виды толкования классифицируются по различным основаниям.

1. По юридической силе выделяют официальное и неофициаль­ное толкование.

Официально толкование - это разъяснение правовых норм упол­номоченными на то государственными органами и должностными лицами. Оно является обязательным для всех субъектов права.

2. Официальное толкование по характеру действия разделяет­ся на:

На нормативное (общее) толкование;

Казуальное (индивидуальное) толкование. Нормативное толкование - это непосредственно толкование

правовой нормы. Оно носит общий характер, и его результаты обя­зательны при применении права. Пример - руководящие разъясне­ния пленума Верховного Суда РФ нижестоящим судам по примене­нию того или иного закона или его статей.

Казуальное толкование осуществляется применительно к отдель­ному случаю (казусу) или делу. Является обязательным только для определенного случая или дела.

Казуальное толкование имеет двоякое значение:

Интерпретируется и уточняется конкретное дело;

Истолкование дела не влечет юридических последствий для сходных дел, однако служит примером для других инстанций, осу­ществляющих казуальное толкование. Например, постановление плественной власти и органы местного самоуправления могут избирать только граждане России.

Расширительное (распространительное) толкование возможно в случае несоответствия текстового выражения нормы и ее смысла, когда действительное содержание нормы оказывает­ся шире ее буквального содержания. Так, в ст. 19 Конститу­ции РФ говорится о том, что «все равны перед законом и судом». Однако здесь слово «закон» толкуется расширитель­но, поскольку помимо законов есть и другие нормативные акты (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и др.).

Ограничительное толкование - когда содержание нормы уже ее буквального содержания. Например, уголовная ответствен­ность по общему правилу наступает с 16 лет. Однако норма, предусматривающая ответственность за вовлечение несовер­шеннолетних в преступную деятельность, имеет в виду, что субъектом этого преступления может быть только взрослое лицо, а не подросток. Иногда законодатель указывает, какие нормы могут быть истолкованы расширительно, а какие - ограничительно.

⇐ Предыдущая19202122232425262728Следующая ⇒