Судебный прецедент как источник международного частного права маркин сергей васильевич. Судебные решения и судебный прецедент как источники международного права Использование судебного прецедента в качестве источника в странах континентальной Европы
Источники международного права перечислены в пункте 1 статьи 38 Статута Международного суда ООН, который гласит: а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. Существуют как основные, так называемые первичные источники международного права, так и вспомогательные, вторичные. К основным источникам относятся международный договор, международно – правовой обычай, акты международных организаций и общие принципы права. К вспомогательным относят судебные решения и правовую доктрину.
На сегодняшний день, в Российской Федерации, судебный прецедент официально не признан источником права, однако согласно сложившейся судебной практике иногда решения судов учитываются при принятии решении. В приговорах судов различных инстанций данный вопрос не регламентируется, однако в обзорах судебной практики указывается, на основании какого прецедента принято данное решение. Таким образом можно сказать, что роль судебного прецедента на территории РФ выполняют постановления Пленума Верховного Суда РФ. Главная роль толкования правовых норм в данных постановлениях, а также обзоров судебной практики, утверждённой Президиумом Верховного Суда РФ закреплена статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, судебный прецедент предыдущих решений прямо закреплён в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде РФ» (ст.43 ч.3, ст.47.1. и ст.75 п.9) и законами об уставных (конституционных) судах субъектов РФ. Для международного права особо важными являются положения Конституции РФ, так как в силу ст.15 ч.4 Конституции РФ, законов о ратификации положений и протоколов Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, суды Российской Федерации обязаны руководствоваться толкованиями Конвенции изложенными в решениях (постановлениях) Европейского Суда по правам человека при вынесении собственных решений, что придаёт им характер судебного прецедента. Таким образом возникает проблема применения судебного прецедента при возникновении международного спора на территории РФ.
Нужно знать и различать понятия «судебный прецедент» и «судебная практика». Данные определения часто используются как синонимы, данное мнение является ошибочным. В данном случае существует две группы мнения ученых. В первом случае имеет место традиционный подход. Понятие «судебный прецедент» применяется к решениям суда по конкретному делу, а понятие «судебная практика» используется для обозначения постановлений Пленума Верховного Суда РФ по определенным вопросам, а также обзоры судебной практики. Во втором случае интересным является мнение ученых – новаторов, которые считают, что понятие «судебная практика» вообще не применимо к обозначению источника международного права и является равноценным информации, собираемой с целью формирования судебного прецедента. На наш взгляд данные понятия являются различными и каждое из них применяется по-разному.
Судебный прецедент официально признан и применяется в государствах англо-саксонской системы права. Например, в Великобритании и США к источникам международного права относят сборники прецедентов, например «Свод законов о конфликте законов» 1971 года. Наиболее правильным нам кажется мнение, когда в странах романно - германской системы права, которые традиционно используют кодифицированное законодательство по вопросам международного права, предусматривается возможность применения судебных прецедентов, но только по определенным вопросам, например для восполнения пробелов, существующих в законодательстве.
По нашему мнению, роль судебных решений в международной практике Российской Федерации очень велика, это подтверждается соответствующими Постановлениями Пленума Верховного Суда РФ. Например, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Согласно данному постановлению правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых была закреплена в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении отечественных законов. Правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых не была закреплена в форме федерального закона, имеет приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившей данный договор. В качестве второго примера можно привести постановление Пленума Верховного Суда РФ 27.06.2013 N 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и протоколов к ней». Согласно данному постановлению, Конвенция и Протоколы к ней являются международными договорами Российской Федерации, и при их применении судам общей юрисдикции (далее - суды) необходимо учитывать разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" , а также в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации". Данное понятие регламентируется именно в постановлении Пленума, на что нужно обратить особое внимание.
Из вышесказанного положения можно сделать вывод, что существует общепринятый принцип российской судебной системы - «судьи независимы и подчиняются только закону». По приведенным примерам видно, что в практику российских судов вошло как правило следование в большей степени разъяснениям соответствующих пленумов вышестоящих судов, нежели непосредственное обращение к самим законам. Анализ решений, как судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов, подтверждает этот вывод: судьи в мотивировочной части судебного или арбитражного решения, указывая применимые источники (как правило, законы или подзаконные акты), в некоторых случаях делают указывают ссылки на постановления пленумов судов.
Нужно помнить еще про один случай применения судебного прецедента в структуре международного права. При рассмотрении некоторых категорий дел, например гражданско-правовых дел, которые осложнены иностранным элементом, в качестве разъяснений используются специальные обзоры судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц. На сегодняшний день такая практика практически не встречается в связи с упразднением ВАС РФ, однако упомянуть о ней нужно. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ дает соответствующие разъяснения, например согласно статье 16 Федерального конституционного закона 1995 года «Об арбитражных судах в Российской Федерации» , в которой закрепляются его полномочия по выработке рекомендаций о порядке применения и толкования международно- правовых норм, включая коллизионные нормы; действия международных договоров и другие рекомендации.
Исходя из вышеизложенного, мы считаем, что во-первых, на сегодняшний день существует два понятия - «судебный прецедент» и «судебная практика». Каждая из них используется в определенных ситуациях и отождествлять их нельзя, так как это может привести к неправильному толкованию данных понятий и следовательно к неправильному применению в дальнейшем. Во – вторых, на сегодняшний день в РФ в качестве источника международного права можно применять судебную практику, роль судебного прецедента в РФ неоднозначна. Такие нормы не применяются, но упоминания о них встречаются. Судебный прецедент пока остается за рамками российского законодательства и по нашему мнению в дальнейшем ситуация оставаться будет прежней. На доктринальном уровне, как уже отмечалось, единой позиции по данному вопросу на сегодняшний день нет.
Список литературы
1. Международное право. Особенная часть. Отв. ред. Валеев Р.М., Курдюков Г.И. Учебник - 624 с.. СПб., 2010. С. 211-212.
2. Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями) // Официальный интернет-портал правовой информации «Право.ру».
3. Международное право. Курс лекций. Шлянцев Д.А. – 256 c. Москва., 2009. - С.56.
4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL: https://consultant.com/ .
5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ 27.06.2013 N 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и протоколов к ней». // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL: https://consultant.com/ .
6. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия"// Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL: https://consultant.com/ .
7. Федеральный конституционный закон от 1995 года «Об арбитражных судах в Российской Федерации» // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL:
Международно-правовой обычай как источник международного частного права
Международно-правовой обычай – это длительно повторяемое в аналогичных условиях правило поведения, которое молчаливо соблюдается и признается субъектами международного частного права.
В соответствии со статьей 38 статута международного суда ООН обычай – это доказательство всеобщей практики, признанное в качестве правовой нормы
Пункт 1 статьи 5 ГК РФ дает нам определение обычаев делового оборота – это сложившаяся и широко применяемая в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, которые не предусмотрены законодательством, независимо от того зафиксированы ли они в каком-либо документе.
Пункт 3 статьи 28 закона о международном коммерческом арбитраже говорит о том, что третейский суд во всех случаях принимает решения соответственно с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке обычаев делового оборота и обычаев международной торговли (международно-правовые обыкновения).
В отличие от международно-правового обычая международно-правовое обыкновение не является источником права и применяется только при условии, что эти обычаи известны сторонам и нашли свое отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой ссылки. На практике обыкновения используются в следующих случаях:
1. Когда это вытекает из договора заключенного сторонами
2. Когда к нему отсылает норма национального законодательства конкретного государства
3. Когда его применение основывается на положениях международного договора, регулирующего взаимоотношения сторон.
Судебный прецедент – это вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при разрешении аналогичных дел.
В качестве прецедента используется только мотивировочная часть решения суда, то есть обоснование почему суд пришел к каким-либо выводам.
Известно, что судебный прецедент является основой правовых систем в так называемых государствах общего права (англосаксонских странах – Великобритания, ряд штатов США, ЮАР, Австралия, ряд провинций Канады и другие). Однако эта форма права весьма распространена в ряде государств с континентальной системой права. Например, статья 1 Гражданского Кодекса Швейцарии указывает, что при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил бы если бы был законодателем, следуя при этом традиции и судебной практике. По англоамериканскому праву судебный прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. Сила прецедента не исчезает с течением времени, если только он не ошибочен или не становится противоречащим текущей действительности.
Существование судебного прецедента в РФ является спорным. С одной стороны, высшие судебные инстанции имеют право давать руководящие указания нижестоящим судам о том как необходимо разрешать те или иные дела. С другой стороны данные разъяснения не носят обязательного характера ни для каких органов за исключением нижестоящих судов.
Судебный прецедент как источник права прошел долгий путь своего становления. Его формирование и развитие происходило в Англии, когда не было ни законов, ни каких-то иных общеобязательных правил. В США прецедент столкнулся с уже действовавшими законами. Однако, несмотря ка это, прецедент занял ведущее место среди иных источников общего права. В настоящее время прецедент играет огромную роль, как в английской, так и американской правовых системах.
Процесс создания закона является достаточно длительным, который, как правило, отстает от жизни и не успевает удовлетворять ее постоянно растущие потребности. Во многих государствах существует правило, согласно которому суд не вправе отказываться от рассмотрения дела под предлогом неясности, неполноты и противоречия законов. В таких случаях суд самостоятельно разрешает возникшие на основе этих отношений конфликты. Единожды решив дело, суд уже считает себя связанным своим решением. В итоге суд создает право судебного прецедента в дополнение к существующим нормам закона.
Рассмотрев большинство определений судебного прецедента, можно выделить ряд черт, которые свойственны ему как источнику права. Судебный прецедент: создастся только судебными органам; является результатом деятельности высших судебных органов по рассмотрению конкретного дела; подлежит обязательному применению; подлежит официальному опубликованию.
Объединив все характерные черты судебного прецедента можно сформулировать следующее его определение: судебный прецедент это решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов, и подлежащее официальному опубликованию, которое делает его общеизвестным.
К числу преимуществ судебного прецедента можно отнеси гибкость, точность, определенность и способность к развитию. К недостаткам могут быть отнесены опасность непоследовательности действий судей, а также подавление самостоятельного творчества судьи.
Спецификой английского права является наличие доктрины прецедента (stare decisis), суть которой состоит в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня. Степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, выносящего решение, и суда, решение которого рассматривается как прецедент.
Основаниями для окончательного установления данной доктрины являются создание в XIX веке четкой судебной системы, а также начало издания более полных, качественных сборников судебных прецедентов. Английская доктрина выработала три основных правила:
- 1. Решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;
- 2. Решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и для самого этого суда;
- 3. Решения Высокого суда обязательны для низших судов.
Таким образом, Палата лордов является высшей апелляционной инстанцией и ее решения обязательны для всех других судов. До средины XX века правило применения прецедента строилось как жесткое правило, т.е. ни один суд не мог пренебречь решением вышестоящего суда и не мог отойти от собственного решения. Однако в середине XX века данное правило подверглось изменению. С 1966 года Палата лордов, а с 1944 года Апелляционный суд вправе отходить от своих прежних решений. Несмотря на все эти исключения из правила применения прецедента, в работе подчеркивается, что само правило продолжает успешно действовать, тем самым, подчеркивая ту важную роль, которую играет судебный прецедент как источник права.
Основу любого судебного прецедента составляет судебное решение, но не все и не каждое. По мнению большинства английских правоведов решение состоит из двух структурных частей: ratio decidcndi суть правового решения и obiter dictum - доводы, которые обосновывают необходимость принятия решения.
С точки зрения доктрины прецедента обязательной частью любого судебного решения является лишь его "сердцевина" - ratio decidendi, которая представляет собой общий принцип права, на основании которого было решено дело. В этой части судебного решения устанавливается принцип права, на основании которого и будет решаться дело.
Определение ratio decidendi является важной стадией формулирования прецедентной нормы. В настоящее время можно выделить два метода определения ratio decidendi, авторами которых являются Уэмбо (конец XIX века) и Гудхард (начало XX века). Согласно левому методу ratio decidendi представляет собой общее правило, отсутствие которого ведет к разрешению какого-либо дела по-иному. Согласно второму методу, который пользуется бульшим авторитетом у юристов общего права, ratio decidendi выводится из судебного решения, которое основано на существенных фактах этого дела. Метод разрешения дела, а не доводы судей должен быть основным предметом исследования, ибо Гудхард основывается на решениях, т.к. доводы могут быть неправильными, а решения будут являться прецедентами.
Наряду с ratio decidendi составной частью судебного решения является obiter dictuin, под которым принято понимать ту часть судебного решения, которая не имеет непосредственного отношения к рассуждениям, посредством которых суд пришел к решению или замечания по ходу дела. Анализ юридической литературы показывает, что obiter dictum бывает трех видов.
К первому виду можно отнести те правоположения, которые основаны на фактах или обстоятельствах, не установленных в ходе судебного разбирательства или установленных, но не имевших существенного значения. Ко второму виду obiter dictum относят те решения суда, которые хотя и основаны на установленных по делу фактах, но не были им использованы при обосновании решения. К третьему виду obiter dictum относят правоположения, принятое меньшинством судей по какому-либо делу. Не смотря на то, что это решение основано на достоверных фактах и, по сути, является ratio decidendi, оно в расчет не принимается и не имеет обязательной силы при рассмотрении аналогичных дел в будущем другими судами.
Новые тенденции и отношения к отдельным вопросам достаточно часто находятся в obiter dictum. Другими словами то, что однажды было определено как obiter dictum, в последствии может стать ratio decidendi, если суд решит дело по-иному.
Все прецеденты в зависимости от императивности их характера можно подразделить на обязательные и необязательные.
Обязательным прецедентом признается такой прецедент, которому суды должны следовать во всех случаях, независимо от личного отношения к нему судьи. Необязательному же прецеденту судьи не обязаны следовать, но он принимается во внимание.
Обязательные прецеденты обладают разным значением как по степени юридической силы, принадлежащей им, так и по содержанию норм, устанавливаемых ими.
Они делятся на безусловно-обязательные и на условно-обязательные, в зависимости от степени их влияния на последующую деятельность судов. Безусловно-обязательным является решение, которому суды должны следовать в любом случае. Условно-обязательным признается решение, от которого суды в ряде случаев могут отойти и не принять его во внимание, но для этого необходимо наличие следующих оснований:
Во-первых, если судебное решение противоречит действующему праву или являться неразумным.
Во-вторых, имеются объективные основания, которые доказывают непригодность судебного решения.
В связи с тем, что в большинстве случаев английские суды создали своими решениями новые норм права, в конце ХIX столетия появилась их классификация по принципу деления на нормотворческие (креативные) и деклараторные прецеденты.
Деклараторным признается прецедент, который подтверждает существование нормы права или повторяет положения прежних решении. Креативным же признается прецедент, который устанавливает новую норму права и применяет ее.
Деклараторные прецеденты подразделяются на конфирмативные и интерпреативные прецеденты. Конфирмативным признается судебный прецедент, который подтверждает факт существования нормы права. Интерпреативным же является прецедент, который разъясняет смысл существующей нормы права.
Характерной особенностью семьи общего права является доминирующее влияние в течение длительного времени судебных прецедентов в формировании права. И именно это обстоятельство обуславливает специфическое положение статута в данной системе права. Однако, начиная со второй половины ХIX столетия, прецедентное право постепенно утрачивает свое господствующее положение. После окончания второй мировой войны начинается новый этап противоборства статута и прецедента. Именно в это время начинает интенсивно развиваться законодательство.
Изучение эволюции прецедентного права показывает, что с каждым годом увеличивается круг общественных отношений, которые урегулированы законодательными актами. На сегодняшний день закон в Англии играет не меньшую роль, чем судебная практика. Динамично развивающиеся процессы глобализации последних десятилетий во всех сферах общества, привели к достаточному сближению правовых систем государств, относящихся к романо-германской правовой семье, и английской правовой системы.
Взаимоотношения статута и судебного прецедента в настоящее время строится на сложной основе. Новый закон может отменить положения, как старого закона, так и прецедента. Прецедент в свою очередь также может отменить закон, но не прямо, а в процессе его применения (путем толкования закона).
Каждая позитивная норма в независимости от формы ее выражения существует во времени. Если с законом не возникает вопросов относительно его действия во времени, то о судебном прецеденте такого
сказать нельзя. Установить время действия такой неписаной нормы с помощью конкретных дат ее принятия либо отмены невозможно. Связано это с тем, что судебный прецедент формируется в течение неопределенного периода времени.
Если статут регулирует отношения, возникшие в период его действия, то суд при рассмотрении дел имеет дело с юридическими фактами, которые уже имели место и поэтому, восполняя пробел в праве, может придать созданной норме обратную силу. Новая прецедентная норма действует в отношении фактов, существовавших до ее создания, только если не было вынесено окончательного судебного решения по эти фактам.
Прекращение действия судебного прецедента во времени как его вступление в силу является достаточно сложной проблемой. Судебный прецедент может быть отменен законом косвенно, когда ранее подпадающие под прецедентное право общественные отношения, подлежат регулированию принятым законом. Сложность заключается в том, что закон не указывает прецеденты, которые он отменяет. Прецедент может отменить вышестоящий суд, а также помимо этого прецедент может прекратить свое действие в результате решения самого суда, когда суд отказывается следовать своим прежним решениям.
Относительно действия судебного прецедента в пространстве можно отметить, что по общему правилу судьи при разрешении дел следуют решениям вышестоящих судов в рамках одной судебной системы. Судьи не обязаны следовать решениям судебных органов других государств, однако вправе воспользоваться судебной практикой другого государства.
Судебные решения (прецеденты), доктрины международного права являются вспомогательными средствами международного права, как, например, решения Международного суда ООН, других международных судебных органов (трибуналов).
В теории права остается дискуссионным вопрос: являются ли таковые источниками международного права и выступают ли они в качестве такой формы права как прецедент?
Прежде всего, обратимся к нормам Статута Международного Суда ООН . В юридической литературе зачастую именно содержание ст.38 названного акта определяют как исчерпывающий перечень источников международного права .
Статья 38 Статута Международного Суда ООН гласит: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет ... « c оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм » (п. d ст.38 Статут Международного Суда ООН). Статья 59 Статута закрепляет, что «решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу ».
Итак, судебное решение названо вспомогательным средством для определения правовых норм, однако из содержания ст.38 Статута нельзя сделать однозначного вывода, что судебное решение является прецедентом – источником права, а также какие-либо условия относимости тех или иных решений к таковым.
Вышесказанное позволяет одним авторам относить судебные решения международного суда к источникам права, постольку, поскольку это вытекает из положения Статута. Другие исследователи констатируют, что судебные решения не признается в качестве источника права, они - не более чем справочны, общеориентирующи , рекомендуют их называть «свидетельствами существования обычных норм» , или «вспомогательными средствами (источниками) при толковании норм. Такие средства ни при каких условиях не могут рассматриваться как источники международного права»» .
Действительно, на первый взгляд, использование масштабов, выработанных общей теорией права и требующих, в частности, наличия в нормах любого источника права всеобщности, обязательности и устойчивости применения, не позволяет квалифицировать решения международных судебных учреждений (Международного суда ООН) не только прецедентами в собственном смысле этого понятия, но и вообще источниками права в формально-юридическом отношении.
Этому препятствует, прежде всего, институт согласия на юрисдикцию международных судебных учреждений, означающий, по сути - презумпцию отсутствия обязательной юрисдикции. Как следствие оговорку в Статуте: «решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу».
Однако, как верно замечает Л.П. Ануфриева невозможно предъявлять к международно-правовому судебному решению те же требования, которые характеризуют данную категорию (прецедент) во внутригосударственном праве . К сказанному необходимо добавить, что источники права в международной системе, нередко характеризуются отсутствием всеобщности, за исключением jus cogens .
В этой связи необходимо учитывать следующие обстоятельства.
Решения международных судебных учреждений по конкретному спору безусловно содержат обязывающие для участников спора правила поведения, являясь в таком случае источниками международного права. Суд своим решением создает известное дополнение или углубление нормативной базы данных двухсторонних (либо многосторонних) отношений, которое отсутствовало до спора и вынесения решения. При этом обязательность данного решения для сторон не вызывает сомнения.
Кроме того, решения международного суда обладают высоким авторитетом, вследствие чего они активно используются для установления содержания международно-правовых норм как при урегулировании разногласий, так и непосредственно Судом, который обращается к собственным решениям.
Способность же их быть использованными в виде положения, применимого в последующем и к другим ситуациям, т.е. служить международно-правовым прецедентом, зависит от того, заключена или не заключена в них главная составляющая - ratio decidendi . Таким образом, именно ratio decidendi выступает критерием «нормативности» того или иного судебного решения.
Рассмотрим место и роль доктрины как источника международного права.
Традиционно в качестве источника международного права выделяется доктрина. Дореволюционные исследователи констатировали: источником международного права может быть сама наука международного права; прежде всего, она может разъяснить, истолковать спорные места в применении разных норм права. Затем наука обрабатывает и очищает от ненужных примесей обычаи и вообще влияет на правосознание цивилизованного человечества, внушая ему те или иные мысли можно сказать, просветляя его .
Доктрина сыграла существенную роль в признании за международным правом юридической силы. Особую роль в становлении международного права в целом играют труды видных и авторитетных юристов. Еще в далеком прошлом (VI в. н. э.) в Древнем Риме Дигесты Юстиниана представляли собой важную правовую доктрину. Именно в теоретических трудах правоведов впервые была высказана сама идея международного права. Это было сделано Гуго Гроцием, Эммер де Ваттелем и др. Долгое время для международного права роль нормативного факта выполняли изречения Гроция, Ваттеля, Литтлетона, Бартола, Оппенгейма и др.
Здесь доктрина играла особую роль, как в обосновании самой идеи такого права, так и в его развитии.
Доминирующим направлением в доктрине стало смешанное, сочетающее естественно-правовой подход с позитивно-правовым. В силу того что в практике государств нормы права утверждались с трудом, в доктрине получила развитие тенденция выдавать желаемое за действительное. По этой причине доктрина зачастую опережает нормы, практику.
Поскольку теория опережала практику в формулировании международных норм, необходимых для регулирования межгосударственных отношений, постольку в литературе получили распространение взгляды о прямом участии теории в правотворческом процессе. В середине XIX в. швейцарский юрист И. Блюнчли утверждал: "Если в настоящее время Уитон и Филлимор, Вильден и Кент, Гефтер и Оппенгейм согласны между собой относительно известного теоретического положения, мы, естественно, склонны признать его за начало современного международного права даже тогда, когда оно не подтверждается трактатами и приложение его на практике еще сомнительно" .
Именно по этой причине доктрина выступает несменным источником международного права.
Исходя из данного нами понятия доктрины, доктрину международного права можно определить как систему взглядов и концепций о сущности и назначении международного права в конкретных исторических условиях .
В настоящее время также нельзя недооценивать значение доктрины международного права, которая в некоторых случаях способствует уяснению отдельных международно-правовых положений, а также международно-правовых позиций государств. В частности, спорящие стороны в своих документах, представляемых в международные судебные органы, используют иногда мнения специалистов по различным вопросам международного права.
В конкретных судебных решениях суды ссылаются на доктринальные определения, понятия, категории, классификации. Так, например, в Решении Экономического Суда СНГ от 15 января 2002 г. №01-1/3-2001 суд сослался на доктрину, положив доктринальное знание в основу решения: «Национальное законодательство не определяет, что понимается под местом постоянного жительства. В доктрине международного частного права под ним понимается "место средоточия жизненных связей лица, центр его существования". Следовательно, является ли место жительства супруга в государстве, гражданином которого он не является, местом его постоянного жительства, решается судом на основе выяснения всех обстоятельств, характеризующих его, как место "средоточения его жизненных связей" (проживание совместно с ним детей, постоянная работа, длительность проживания, наличие вида на жительство и т. д.)».
При определении места доктрины среди иных источников права необходимо сослаться на положения статьи 38 Статута Международного суда ООН, согласно которой "доктрины наиболее квалифицированных специалистов по международному публичному праву различных наций" наряду с судебными решениями применяются Судом "в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм".
См. например: Тункин Г.И. Курс международного права. В 7 т. т.1 – М.: 1989. -с.183.; Учебник «Международное право» - М.: Дипломатическое академия МИД РФ и МГИМО МИД РФ. – М.1994.; Учебник «Международное право» / Ответ. ред. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова.- М.: Международные отношения, МГИМО МИД РФ. – 2005 и др.
Лукашук И.И. Современное право международных договоров. Том I. Заключение международных договоров - М.: Волтерс Клувер, 2004. – с. 95.
Общеизвестно настороженное отношение российской правовой доктрины к прецеденту. Однако наше восприятие роли прецедента основано во многом на не вполне корректном понимании современной эволюции континентальной и англосаксонской систем права в этих вопросах. Обе системы признают, что у судьи или арбитра есть определенная свобода по толкованию правовых норм. Однако это и не вседозволенность, т.к. в любой системе права недопустимы произвольные судебные решения, подрывающие правовую определённость и законные ожидания сторон спора.
Лучше всего современное отношение международного права к роли прецедента и доктрине stare decisis описал один американский исследователь, назвавший «когнитивным диссонансом». С одной стороны, превалирует точка зрения о том, что судебные решения должны использоваться лишь как вспомогательные средства для определения правовых норм. Этот подход основан на ст. 38 Статута Международного Суда (МС) ООН, который канонично воспринимается как перечень источников международного права. С другой стороны, становится все сложнее не замечать того, что современные международные суды не только применяют и толкуют право, но и создают новые нормы.
Система общего права следует правилу stare decisis (буквально - не трогай то, что уже ранее решено), которое подразумевает нормативную силу ранее вынесенных судами решений при рассмотрении аналогичных дел. Или, иначе, можно сказать, что судьи связаны рассуждениями решений, вынесенных ранее другими судами. До 1966 года это правило соблюдалось Палатой Лордов в Великобритании неукоснительно (правило London Tramways ). Однако в 1966 году произошёл знаменательный поворот: в своем знаменитом Practice Statement (judicial precedent ) Палата Лордов заявила, что «слишком жесткая приверженность прецеденту может влечь за собой несправедливое разрешение конкретного спора, а также ограничивать развитие права», и зарезервировала за собой право отойти от ранних решений в тех случаях, когда это необходимо.
В свою очередь континентальная система права, где традиционно судья воспринимался лишь как уста закона, применяя абстрактные нормы к конкретным обстоятельствам дела, также эволюционировала в сторону более мягкого подхода. Многим известна ст. 5 ГК Франции, которая запрещает судам создавать общие правила в конкретном решении. В этом запрете самым очевидным образом отражается порожденный французской революцией принцип разделения властей. Однако с течением времени и событий судебная практика во Франции начала играть все более важную роль: 90% французских судей следуют решениям вышестоящих судов из-за опасения отмены своего решения на стадии апелляции.
Кроме того, в странах континентальной системы права на верховные суды была возложена задача по созданию и развитию устойчивой и предсказуемой судебной практики, что ещё больше сблизило ее с системой общего права. Уместно привести в этом отношении слова одного из классиков современной компаративистики: «все знают, что суды континентальной системы права используют прецеденты, так же как все знают, что суды общей системы права выделяют решения, которым они не хотят следовать, и иногда отменяют ранее вынесенные решения» (G. Merryman: “The Civil Law Traditions” , 1985).
В международном правосудии ситуация с прецедентом начала меняться с 1990-х годов, и связано это с появлением судов новой волны, которые, в отличие от того же МС ООН, обладали обязательной юрисдикцией и доступом в суд частных лиц. При этом проблема прецедентной силы предыдущих судебных решений рассматривается в нескольких направлениях. Во-первых, это обязательность для самого суда вынесенных ранее собственных решений. Во-вторых, для тех международных судов, где есть апелляционная инстанция (Трибуналы по Югославии и по Руанде, ОРС ВТО, ЕСПЧ, Суд ЕС) или надзорное производство (Суд ЕС) - это вопрос о нормативности решений апелляционной или надзорной инстанции для нижестоящих судов (так называемый «вертикальный прецедент»). В-третьих, вопрос о прецедентной силе решений международных судов для всех иных международных судебных учреждений («горизонтальный прецедент»).
Каждый международный суд проблему прецедентной силы своих решений решал по-своему и с разной степенью успеха. В наиболее сложном положении оказался МС ООН, чья юрисдикция и, соответственно, востребованность целиком зависели от согласия исключительно государств (ни международные организации, ни, тем более, частные лица не могут быть сторонами спора в МС ООН). В Статуте Суда, а также в Статуте его предшественника (Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций (1922-1946)), судебным решениям отводится роль вспомогательных средств для определения подлежащих применению судом правовых норм. Это дополнено жестким указанием в ст. 59, согласно которой «решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу». Очевидно, авторы обоих Статутов и государства не хотели давать судам право создавать правовые нормы, исключив применение для них доктрины stare decisis .
В этой ситуации МС ООН пришлось проявлять максимум осторожности, если не деликатности, чтобы выстроить свою собственную практику. Во многих своих решениях Суд открыто заявлял, что Суд не может подменять собой законодателя (Fisheries case , 1974, п. 53), а у него нет обязательств следовать ранее принятым решениям (Сontinental Shelf (Libya v Malta ) , 1984, п. 42). При этом Суд всегда исходит из своей обязанности следить за единством судебной практики, используя для этого ссылки на свои ранние решения как на устоявшуюся практику (established case law, jurisprudence constante ), одновременно подчеркивая свою готовность пересмотреть практику исходя из изменившихся условий. Примечательно в этой ситуации оставшееся незамеченным в отечественной литературе особое мнение российского судьи МС ООН В. Корецкого, вынесенное в 1966 году по делу South West Africa (Liberia v. South Africa) : «решение Суда является окончательным и обязательным не только для сторон, но и для самого Суда». На сегодня можно сказать, что решения МС ООН выступают как де-факто прецедент для Суда, но не для третьих государств или других международных судов.
ЕСПЧ сегодня исходит из того, что отход от устоявшейся практики будет оправдан, если речь идет о приведении судебного толкования Конвенции в соответствие сегодняшним потребностям общества (см. решение по делу Cossey ). А Апелляционная Палата Международного Трибунала по бывшей Югославии сформулировала свое понимание роли «вертикального прецедента» следующим образом: отход от устоявшейся практики возможен, когда есть убедительные причины в интересах правосудия принять иное решение. Это включает в себя случаи, когда очевидно, что предыдущее дело было неправильно разрешено вследствие неверного использования применимого права (решение Апелляционной палаты МТБЮ по делу Prosecutor v. Aleksovsk , para. 108).
В случае с ОРС ВТО ситуация осложнилась тем, что на первой инстанции споры должны были рассматриваться ad hoc третейскими группами, создаваемыми лишь для конкретного спора, а у постоянно действующего Апелляционного органа отсутствовала какая-либо возможность отправить дело на новое рассмотрение на первую инстанцию со своими указаниями. При этом Апелляционный орган был вынужден решать задачу создания устойчивой практики для обеспечения безопасности и предсказуемости международной торговой системы. В деле US - Stainless Steel Апелляционный орган, отменяя решение третейской группы, указал, что «за исключением случаев наличия убедительных причин (cogent reasons ), судебное учреждение должно разрешать схожие правовые вопросы схожим образом в последующих делах» (p.p. 160-162). «Убедительными причинами» Апелляционный Орган назвал упомянутые выше решения других международных судов, установив тем самым очень высокую планку, при которой допускается отход от устоявшейся практики.
Говоря о «горизонтальном прецеденте», то есть об использовании международными судами решений других органов международного правосудия, то нужно отметить, что на сегодня нет никакой жесткой обязанности для судов этого делать. Конечно, это резко увеличивает риск разного толкования одних и тех же вопросов, что самым негативным образом сказывалось бы на правовой определенности. Например, в отсутствие апелляционной инстанции инвестиционные трибуналы самым кардинальным образом разошлись во мнениях в отношении целого ряда ключевых положений инвестиционных договоров, начиная с понятия «инвестиции» для установления юрисдикции по спору и заканчивая зонтичной оговоркой и применением положений о режиме наибольшего благоприятствования при определении юрисдикции трибунала.
Конечно, международные суды смотрят за практикой друг друга в той степени, в которой это возможно. С каждым годом это становится все более затруднительно, т.к. на сегодня существует уже боле 15 тыс. различных решений международных судов и трибуналов. Естественно, это не идет ни в какое сравнение с 4 млн прецедентов в праве США, но все же цифра внушительная. Это приводит к тому, что среди судебных решений идет настоящий дарвиновский отбор для целей их использования другими международными судами. Дальнейшая жизнь решения за пределами конкретного спора зависит от многих факторов. Например, кем вынесено то или иное решение. Понятно, что решение МС ООН будет смотреться более авторитетно, чем, например, решение только что созданного регионального экономического суда. Многое зависит от убедительности аргументов и от языка, на котором изложено решение. К сожалению, реальность такова, что решения международных судов на русском языке вряд ли будут пользоваться популярностью среди других судов при отсутствии аутентичного перевода.
В заключение можно привести меткое замечание одного из авторов, который сказал, что международное право располагается где-то посередине между системой англосаксонской и континентальной системами права в части открытого признания роли прецедента. Прецедент в международном праве существует де-факто, однако, суды крайне редко используют слово «прецедент» и не признают в решениях, что они создают нормы международного права.
Такая ситуация полностью устраивает государства. Они молчаливо признают для себя и роль прецедента, и нормотворчество международных судов, но не хотят сделать это официально. Это означало бы отказ от принципа согласия государств на обязательность для них правовой нормы. Кроме того, государства хотят остаться основными создателями норм международного права, и последнее слово хотят оставить за собой (или им так хочется думать). Международные суды это понимают и принимают правила игры.
