Под правом на импорт произведения понимают. Право на публичное исполнение. Действие исключительного права на произведение на территории РФ

СОВРЕМЕННОЕ ПРАВО №7 2011 Страницы в журнале: 95-100

Д.П. СТРИГУНОВА,

кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского и трудового права Московского государственного университета управления

Рассмотрено исключительное авторское право, дано определение исключительного права на произведение науки, литературы и искусства, раскрыто содержание указанного права. Проанализированы правомочия, из которых состоит исключительное право на произведение: право на воспроизведение, на распространение, на публичный показ и публичное исполнение, на импорт и прокат, на сообщение в эфир, на доведение до всеобщего сведения, а также на перевод и другую переработку произведения.

Ключевые слова: авторские права; исключительное авторское право; произведения науки, литературы и искусства; воспроизведение произведения; распространение произведения; публичный показ и публичное исполнение произведения; импорт и прокат; сообщение произведения в эфир; перевод и другая переработка произведения.

The exclusive right to work

This article relates to copyright rights. The aim of the article is to describe an exclusive copyright right which is property right. The article gives a definition of exclusive right to the work of scholarship, literature and art, opens the contents of exclusive right to the work. The exclusive right to the work is consist of different small rights which are described in the article, i.e. right to reproduction, right to distribution, rights to public display and public performance of work, import and renting out of the original or of copies of work, right to the communication over the air and bringing to general knowledge, translation or other reworking of a work.

Keywords: copyright rights; exclusive right to a work; works of scholarship, literature and art; reproduction; distribution; public display and public performance of work; import and renting out; communication over the air, bringing to general knowledge, translation or other reworking of a work.

В соответствии со ст. 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, одним из которых является исключительное право. Исключительное авторское право - это имущественное право на результат интеллектуальной деятельности, возникающее при создании произведений науки, литературы и искусства (ст. 1255 ГК РФ). Данное право первоначально возникает у его автора. Являясь имущественным правом, оно может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

Впервые право на использование произведения как единое правомочие было закреплено за автором в ст. 135 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года, а затем появилось в ст. 16 Закона РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (в настоящее время утратил силу; далее - Закон об авторском праве). В соответствии с п. 2 ст. 16 указанного закона исключительные права автора на использование произведения означали право осуществлять или разрешать осуществлять: 1) воспроизведение; 2) распространение; 3) импорт; 4) публичный показ; 5) публичное исполнение; 6) передачу в эфир; 7) сообщение для всеобщего сведения по кабелю; 8) перевод; 9) переработку; 10) практическую реализацию проектов дизайнерского, архитектурного, градостроительного и садово-паркового искусства. Федеральным законом от 20.07.2004 № 72-ФЗ в Закон об авторском праве были внесены изменения, в соответствии с которыми к указанным правам автора добавилось еще одно - право на доведение до всеобщего сведения.

В настоящее время исключительное право на произведение - это право автора и (или) иного правообладателя использовать произведение по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом (п. 1 ст. 1270 ГК РФ). Таким образом, само понятие исключительного права в целом не претерпело существенных изменений. В соответствии с действующим законодательством правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование произведения, которое при этом может осуществляться как с целью извлечения прибыли, так и без таковой.

Содержание исключительного права на произведение составляют способы возможного использования произведений, перечень которых приведен в п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Данный перечень не является исчерпывающим - очевидно, потому, что в будущем могут появиться какие-то новые способы использования произведений. В настоящее время законодатель предусматривает следующие способы использования произведений.

Право на воспроизведение произведения. Исторически оно является первым имущественным правомочием автора. Известно, что авторское право возникло именно как право на изготовление копий книг, а сам термин copyright переводится как «право копирования» или «право на воспроизведение».

В действующем законодательстве под воспроизведением произведения понимается изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме в соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Первая запись произведения также охватывается понятием «воспроизведение произведения». Материальная форма воспроизведения может быть различной, что зависит от вида, жанра и назначения произведения. Запись на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ, также признается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись носит временный характер, обусловленный особенностями технологического процесса. Примером такого случая может служить компьютерная верстка литературного произведения, переданного для издания по договору его автором или правопреемником.

Между тем в законодательстве содержится довольно много положений, ограничивающих право на воспроизведение случаями свободного воспроизведения произведений, т. е. такого воспроизведения, которое допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения. Например, произведение может свободно воспроизводиться гражданами в личных целях, за исключением случаев, установленных п. 1 ст. 1273 ГК РФ. К последним относятся: воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений; воспроизведение баз данных или их существенных частей; воспроизведение программ для ЭВМ, за исключением случаев, установленных ст. 1280 ГК РФ; репродуцирование книг (полностью) и нотных текстов; видеозапись аудиовизуального произведения при его публичном исполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи; воспроизведение аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях. При этом в случаях, когда воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений осуществляется исключительно в личных целях, авторы, исполнители, изготовители фонограмм и аудиовизуальных произведений имеют право на вознаграждение. Такое вознаграждение согласно ст. 1245 ГК РФ выплачивается правообладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения.

Помимо воспроизведения произведений в личных целях, в силу ст. 1274 ГК РФ без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, однако с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования допускается:

Цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических или информационных целях правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати;

Использование правомерно обнародованных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью;

Воспроизведение в прессе, сообщение в эфир или по кабелю правомерно опубликованных в газетах или журналах статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам или переданных в эфир произведений такого же характера в случаях, когда такое воспроизведение или сообщение не было специально запрещено автором или иным правообладателем;

Воспроизведение в прессе, сообщение в эфир или по кабелю публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и других аналогичных произведений в объеме, оправданном информационной целью;

Воспроизведение или сообщение для всеобщего сведения в обзорах текущих событий средствами фотографии, кинематографии путем сообщения в эфир или по кабелю произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью;

Воспроизведение без извлечения прибыли рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых правомерно опубликованных произведений, кроме произведений, специально созданных для воспроизведения такими способами.

Репрографическое воспроизведение (репродуцирование) библиотеками, архивами и образовательными учреждениями в порядке, установленном ст. 1275 ГК РФ;

Воспроизведение, а также сообщение в эфир или по кабелю фотографического произведения, произведения архитектуры или произведения изобразительного искусства, которые постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, когда изображение произведения таким способом является основным объектом этого воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю либо когда изображение произведения используется в коммерческих целях (ст. 1276 ГК РФ);

Воспроизведение произведения для целей правоприменения согласно ст. 1278 ГК РФ;

Свободная запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования (ст.1279 ГК РФ);

Воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных в соответствии со ст. 1280 ГК РФ.

Учитывая изложенное, следует сделать вывод, что право на воспроизведение ограничено целым рядом условий свободного воспроизведения произведений, которые допускаются в установленных законом случаях и производятся без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения за подобное использование произведения.

Право на распространение произведения. Традиционно оно рассматривалось как право пускать в гражданский оборот экземпляры произведения, размноженные на основе принадлежащего автору права на воспроизведение. Таким образом, распространению произведения обычно предшествует его воспроизведение.

В подпункте 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ под распространением произведения понимается продажа или иное отчуждение оригинала или экземпляров произведения. Помимо продажи формами распространения и отчуждения произведения могут быть предложение к продаже, дарение, мена и сдача произведения в прокат. В то же время к распространению произведений не относятся случаи, в которых создаются какие-либо новые копии произведений или осуществляется передача самих произведений без передачи материальных носителей, например при передаче произведений с помощью цифровой сети.

Процесс распространения следует отличать от процесса воспроизведения. Так, произведение может распространяться не на той территории, где оно было воспроизведено; не тем лицом, которое осуществляло воспроизведение; в иное время, отличное от времени воспроизведения.

В соответствии со ст. 1272 ГК РФ, если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории России путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, за исключением случая, предусмотренного в связи с предоставлением права следования. При этом дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения представляет собой принцип исчерпания прав. Условия применения данного принципа таковы: если произведение опубликовано правомерно; если оригинал или экземпляры произведения введены в гражданский оборот на территории России; если оригинал или экземпляры произведения введены в гражданский оборот посредством продажи или иного отчуждения (договора мены, дарения и др.). Принцип исчерпания прав применяется также и в отношении произведений, обнародованных после перехода их в общественное достояние, на которые распространяются права публикатора.

Право на публичный показ произведения. Под публичным показом произведения понимается любая демонстрация оригинала или экземпляров произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения (подп. 3 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

По мнению Л.Ю. Богатовой, осуществление права на публичный показ может происходить как путем непосредственного контакта публики с произведением, так и при помощи технических средств (например, проекция изображения, показ телефильма). В то же время следует согласиться с теми учеными, которые считают, что публичный показ (и это отличает его от публичного исполнения) охватывает только случаи статичного показа произведения. В связи с этим в литературе отмечается, что демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения признается публичным показом, а демонстрация самого аудиовизуального произведения - публичным исполнением такого произведения.

Право на импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения. В целях распространения произведения автор вправе импортировать его экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав. Под импортом произведения следует понимать ввоз экземпляров произведения на территорию действия авторских прав на это произведение в целях их распространения. Объектом права на импорт могут быть только произведения, зафиксированные на материальном носителе. Право импорта не распространяется, в частности, на прием зарубежных радио- и телепрограмм.

Как отмечается в литературе, основанием выделения права на импорт в отдельное правомочие автора является территориальная ограниченность сферы действия авторских прав. Произведение, которое не охраняется на территории той или иной страны, может там свободно использоваться. Однако если экземпляры такого произведения будут доставлены в целях распространения в страну, на территории которой оно охраняется, это нарушит авторские права.

Право на импорт неразрывно связано с правом на распространение и в известной мере является его детализацией. Как отмечает А.П. Сергеев, право контроля за импортом экземпляров произведения предоставляется автору для того, чтобы он мог более эффективно осуществлять принадлежащее ему право на распространение. Обладая правом на импорт, автор может пресечь нарушение права на распространение уже на стадии подготовки нарушения. Однако автор не вправе запретить импорт экземпляров, не предназначенных для дальнейшего распространения, в частности ввезенных с целью удовлетворения личных потребностей.

Прокат оригинала или экземпляра произведения. В настоящее время указанный способ использования произведения находит широкое применение. Право на прокат означает право предоставлять экземпляр произведения во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной выгоды. Право на прокат отличается от права на распространение и является самостоятельным правомочием, входящим в состав исключительного права на произведение.

Согласно подп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ право разрешать прокат оригинала или экземпляра произведения, даже если право собственности на них передано третьим лицам, однозначно принадлежит автору как один из способов реализации его исключительного права использования произведения.

В соответствии с п. 4 ст. 1270 ГК РФ правила в отношении проката произведений не применяются к случаям проката программ для ЭВМ, если сама программа при этом не является основным объектом проката. Данная оговорка, по мнению И.А. Близнеца, призвана исключить случаи предъявления каких-либо претензий со стороны правообладателей при передаче во временное пользование оборудования или иных сложных технических устройств, содержащих в своем составе программы для ЭВМ. Например, обладатель прав на программу для ЭВМ не вправе запрещать сдачу в прокат автомобилей, компьютеров и иных технических средств, на которых правомерно используется соответствующая программа.

Публичное исполнение произведения - это представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения (подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). В литературе обращается внимание, что термин «исполнение» применяется в данной статье для обозначения действия, связанного с использованием произведения. Кроме того, этот же термин употребляется в ГК РФ для обозначения одного из объектов смежных прав.

В отличие от понятия «показ», характеризующего статическую, неизменную во времени демонстрацию произведения, понятие «исполнение» охватывает случаи, когда использование произведения представляет собой динамический, развивающийся процесс. Так, показ аудиовизуального произведения с точки зрения ГК РФ будет признаваться исполнением.

Сообщение произведения в эфир. Согласно подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК РФ сообщением произведения в эфир признается сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения произведения по кабелю. В литературе отмечается, что право на сообщение в эфире включает право на сообщение произведения для всеобщего сведения путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир.

Под сообщением в ст. 1270 ГК РФ понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. К сообщениям произведения в эфире относятся также сообщения, осуществляемые через спутник, а также сообщения кодированных сигналов, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией вещания или с ее согласия.

Сообщение произведения по кабелю охватывает случаи сообщения произведения для всеобщего сведения по радио и телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции). Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу организацией кабельного вещания или с ее согласия (подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Перевод и другая переработка произведения. В соответствии со ст. 16 Закона об авторском праве перевод и переработка произведения считались самостоятельными правомочиями.

В действующем законодательстве указанные правомочия объединены: согласно подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ переработкой, включая перевод, признается создание производного произведения (обработка, экранизация, аранжировка, инсценировка и т. п.), а также изменение (модификация) программы для ЭВМ, за исключением ее адаптации.

Право на перевод - это возможность автора переводить произведение на другой язык или разрешать данное действие другим лицам. Следует согласиться с мнением Л.В. Самсоновой о том, что сам перевод может быть объектом авторского права, а может быть техническим (подстрочным). Для признания перевода самостоятельным объектом авторского права, как и других видов переработок, необходимо наличие элемента творчества и его связь с оригинальным произведением.

Как отмечается в литературе, во всех «переработках» происходит полное обновление одного из сущностных компонентов произведения, появляется новая внешняя форма произведения, в которой, однако, остается идейное и образное содержание оригинала. При этом в любом случае при использовании перевода, переработки должны быть соблюдены права автора произведения, которое было переведено или переработано (п. 3 ст. 1260 ГК РФ). Кроме того, поскольку производное произведение должно быть основано на ранее существовавших произведениях (или включать их в себя), нарушение права на переработку почти всегда будет сопровождаться нарушением права на воспроизведение (при условии, что произведение зафиксировано на материальном носителе). В то же время, пишет Л.Ю. Богатова, самовольная адаптация такого произведения, как балет или пантомима, является нарушением исключительного права обладателя на создание производных произведений, даже если такая переработка и не была зафиксирована в материальной форме.

Практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта. Согласно ст. 1294 ГК РФ использование архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта для реализации допускается только однократно, если иное не установлено договором, в соответствии с которым создан проект. Проект и выполненная на его основе документация для строительства могут быть использованы повторно только с согласия автора. За автором проекта закрепляются право на осуществление авторского контроля за разработкой документации для строительства и право авторского надзора за строительством здания или сооружения либо иной реализацией соответствующего проекта. В отличие от других имущественных авторских прав, право на реализацию указанных проектов не может быть передано другому лицу.

Доведение произведения до всеобщего сведения. Данное право означает возможность сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь к нему доступ из любого места и в любое время по собственному выбору. Выделение права на доведение произведения до всеобщего сведения связано с развитием сети Интернет.

В заключение отметим следующее. Несмотря на довольно широкий круг правомочий, предоставленных авторам и иным правообладателям по использованию произведений, существуют ограничения исключительных прав, о которых было сказано выше. Кроме того, исключительные авторские права ограничиваются сроками действия, установленными ст. 1281 ГК РФ, по истечении которых произведение переходит в общественное достояние в соответствии со

ст. 1282 ГК РФ. Как правильно отмечается в литературе, срочность исключительного права обусловлена не продолжительностью существования объекта, а временем, в течение которого государство признает за правообладателем монополию на созданный объект (произведение).

Библиография

1 См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. - М., 1996. С. 88-89.

2 См.: Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности: Учеб. - М., 2011. С. 71.

3 См.: Близнец И.А., Гаврилов Э.П., Добрынин О.В. и др. Право интеллектуальной собственности: Учеб. / Под ред. И.А. Близнеца. - М., 2010. С. 82.

4 См.: Зенин И.А. Указ. раб. С. 71-72.

6 См.: Зенин И.А. Указ. раб. С. 72.

7 См.: Близнец И.А., Гаврилов Э.П., Добрынин О.В. и др. Указ. раб. С. 82.

8 См.: Гаврилов Э.П. Указ. раб. С. 88-89.

9 См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / Под ред. П.В. Крашенинникова. - М., 2011. С. 160.

11 См.: Близнец И.А., Гаврилов Э.П., Добрынин О.В. и др. Указ. раб. С. 84; Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. С. 153.

12 См.: Близнец И.А., Гаврилов Э.П., Добрынин О.В. и др. Указ. раб. С. 84.

13 См.: Богатова Л.Ю. Указ. раб. С. 77.

14 См.: Интеллектуальная собственность (Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации): Учеб. пособие / Под общ. ред. Н.М. Коршунова. - М., 2009. С. 121.

15 См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учеб. 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2004. С. 225.

16 См.: Богатова Л.Ю. Указ. раб. С. 77.

17 См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. С. 153.

18 См.: Зенин И.А. Указ. раб. С. 73.

19 См.: Близнец И.А., Гаврилов Э.П., Добрынин О.В. и др. Указ. раб. С. 83.

20 Там же. С. 84.

22 См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. С. 155.

23 См.: Самсонова Л.В. Гражданско-правовое регулирование авторских прав на литературные произведения в Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. - М., 2009. С. 113.

24 См.: Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. - М., 1972.

25 См.: Богатова Л.Ю. Указ. раб. С. 87-88.

26 См.: Самсонова Л.В. Указ. раб. С. 89.

2. Исключительные права автора на использование произведения означают право осуществлять или разрешать следующие действия:
воспроизводить произведение (право на воспроизведение);
распространять экземпляры произведения любым способом: продавать, сдавать в прокат и так далее (право на распространение);
импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (право на импорт);
публично показывать произведение (право на публичный показ);
публично исполнять произведение (право на публичное исполнение);
сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир (право на передачу в эфир);
сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств (право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю);
переводить произведение (право на перевод);
переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение (право на переработку).
Исключительные права автора на использование дизайнерского, архитектурного, градостроительного и садово - паркового проектов включают также практическую реализацию таких проектов. Автор принятого архитектурного проекта вправе требовать от заказчика предоставления права на участие в реализации своего проекта при разработке документации для строительства и при строительстве здания или сооружения, если иное не предусмотрено в договоре.
3. Если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения.
Право на распространение экземпляров произведения путем сдачи их в прокат принадлежит автору независимо от права собственности на эти экземпляры.
4. Размер и порядок исчисления авторского вознаграждения за каждый вид использования произведения устанавливаются в авторском договоре, а также в договорах, заключаемых организациями, управляющими имущественными правами авторов на коллективной основе, с пользователями.
5. Ограничения указанных в пункте 2 настоящей статьи прав авторов устанавливаются статьями 17 - 26 настоящего Закона при условии, что такое использование не наносит неоправданного ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора.
Комментарий к статье 16
1. В пункте 1 провозглашено наличие у автора исключительных прав на использование произведения.
Это означает, что все имущественные авторские права сводятся к единому праву - праву на использование произведения.
Это очень важная новелла российского законодательства, отличающая его от прежнего советского законодательства.
Последнее формулировало отдельные авторские правомочия, но не сводило их к единому праву на использование.
Кроме того, в новом Законе имущественные авторские права прямо названы исключительными. Это не только сближает авторские права с правом собственности, с патентным правом, с правом на товарные знаки, но и позволяет преодолеть широко распространенное в советской литературе мнение о том, что авторские права не носят исключительного характера, что в конечном счете сводило имущественные права автора к праву на получение вознаграждения.
2. Содержащееся в п. 1 указание на то, что исключительные права на использование произведения принадлежат автору, не следует понимать ограничительно: такие же исключительные права принадлежат и лицам, к которым имущественные авторские права перешли по Закону (на основе ст. 13, 14, 29) или по договору (ст. 30).
3. В пункте 1 указывается, что автор имеет исключительные права на использование своего произведения "в любой форме и любым способом".
Это указание на любые формы и любые способы внешне выглядит очень красиво и благородно по отношению к творцам произведений, но на деле оказывается пустой декларацией.
Действительно, предположим, что какое-либо лицо приготовило обед на основе поваренной книги или построило самолет на основе авторских рисунков или чертежей. Конечно, им были использованы содержащиеся в поваренной книге рецепты приготовления блюд и авторские рисунки (чертежи). Тем не менее это лицо не может считаться пользователем (или нарушителем) авторских прав. И объясняется это тем, что действия лица не подпадают под нормы п. 2 ст. 16 Закона.
Фактически исключительное авторское право на использование произведения распространяется только на те формы и способы использования, которые перечислены в п. 2, а не на любые формы и способы использования произведения.
4. Часть 1 п. 2 перечисляет формы или способы использования произведения, которые автор вправе сам осуществлять и разрешать другим лицам.
Некоторые специфические формы (способы) использования произведения, которые также входят в авторское право на использование, указаны в ч. 2 п. 2.
Автор дает разрешение другим лицам совершать такие действия путем заключения авторских договоров. Если же третьи лица используют произведения автора указанными здесь способами без согласия автора, они нарушают авторские права и могут преследоваться по ст. 49 Закона.
5. Содержащийся в п. 2 перечень форм и способов использования произведения, которые охватываются авторским правом на использование произведения, является исчерпывающим.
Любые иные формы и способы использования произведения могут осуществляться свободно, т.е. без согласия владельца авторских прав.
6. В качестве первого имущественного правомочия автора Закон называет право на воспроизведение. Понятие "воспроизведения произведения" содержится в ст. 4 (см. также комментарий).
Воспроизведение всегда связано с фиксацией произведения на материальном носителе.
Воспроизведение - исторически первое и на начальном этапе развития авторского права единственное имущественное авторское правомочие.
Авторское право зародилось (в Великобритании) как право на изготовление копий книг, что нашло отражение и в самом термине "copyright" - "право на копирование"; теперь он справедливо переводится как "авторское право".
Бернская конвенция первоначально основывалась именно на этом авторском правомочии. И лишь постепенно развитие технических средств привело к появлению и признанию других авторских правомочий, которые на первых порах пытались втиснуть в "прокрустово ложе" права на воспроизведение.
7. Право на распространение экземпляров произведения - второе имущественное авторское правомочие.
Закон не дает точного определения термина "распространение экземпляров произведения". Однако, из ч. 1 п. 2 и из п. 3 может быть сделан вывод, что распространение есть введение экземпляров произведения в гражданский оборот, прежде всего путем продажи. В это понятие также включаются: предложение к продаже, бесплатное распространение (дарение), мена, сдача в прокат и другие подобные действия.
8. Право на распространение произведения первоначально понималось как часть права на воспроизведение. Более того, во многих зарубежных странах оно и теперь не признается отдельным авторским правомочием.
Между тем распространение произведения может не совпадать по времени совершения этого действия и по территории его совершения с воспроизведением произведения. Все это свидетельствует о целесообразности конструирования самостоятельного права на распространение, что и сделано в Законе.
Тем не менее во многих случаях в авторских договорах предусматривается передача только права на воспроизведение, а право на распространение прямо не упоминается: стороны молчаливо исходят из того, что произведение воспроизводится для последующего распространения, право на которое также охватывается договором.
Такое несколько пренебрежительное отношение к праву на распространение может породить определенные трудности: в частности, неясно, может ли пользователь искусственно задержать (отложить) распространение экземпляров произведения.
9. С правом на распространение экземпляров произведения неразрывно связаны нормы п. 3, к анализу которых мы и переходим.
10. В части 1 п. 3 содержится правило, именуемое как "принцип исчерпания авторских прав", широко известный в большом числе зарубежных стран (англ. - "exhaustion", нем. - "Erschopfung").
Этот принцип в России применяется в тех случаях, когда экземпляры произведения правомерно введены в гражданский оборот посредством их продажи. После этого дальнейшее распространение экземпляров может производиться без согласия автора и без выплаты ему авторского вознаграждения. Иными словами, владелец исключительных авторских прав не может контролировать дальнейшее распространение этих экземпляров: такое их дальнейшее распространение не регулируется авторским правом.
11. Принцип исчерпания прав имеет огромное практическое значение и широко применяется, а потому необходимо уточнить, в каких случаях он применяется и какова сфера его действия.
12. Часть 1 п. 3 устанавливает, что данный принцип применяется, если произведение было опубликовано. Это очень важное указание - принцип исчерпания прав применяется только к опубликованным произведениям, а не к любым обнародованным произведениям (см. ст. 4 и комментарий к ней).
Указание на то, что произведение должно являться не только опубликованным, но и опубликованным "правомерно", хотя и полезно, но, строго говоря, излишне, поскольку произведение, "опубликованное" без согласия автора, не считается опубликованным.
13. Для применения принципа исчерпания прав произведение должно быть введено в гражданский оборот.
Введение в гражданский оборот должно быть правомерным, т.е. произведенным с согласия обладателя авторских прав.
Это обстоятельство следует особо подчеркнуть, поскольку право на распространение может быть предоставлено только в отношении определенной территории. И в этом случае введение экземпляров произведения в гражданский оборот посредством их продажи за пределами этой территории является противоправным и не дает основания для применения в дальнейшем принципа исчерпания прав.
14. Для применения принципа исчерпания прав экземпляр произведения должен быть введен в гражданский оборот посредством его продажи, т.е. на основе договора купли - продажи.
Представляется, что купля - продажа в данном случае включает и договор мены.
Включается ли в понятие "продажа" договор дарения (безвозмездного отчуждения экземпляров) - это вопрос более сложный. Нет сомнения в том, что бесплатно розданные экземпляры могут затем бесплатно передаваться третьим лицам. Однако следует считать, что их дальнейшее распространение на возмездной основе (продажа, сдача в прокат) требует особого разрешения со стороны владельца авторских прав.
15. Принцип исчерпания прав состоит в том, что указанные экземпляры произведения могут затем свободно распространяться.
Понятие "распространение" содержится в п. 7 комментария к данной статье Закона.
Лицо, которое приобрело экземпляр произведения, получает право на его распространение в объеме этого понятия, за исключением, однако, права на прокат экземпляров (ч. 2 п. 3).
16. Право дальнейшего свободного распространения экземпляров, приобретенное владельцем экземпляров на основе принципа исчерпания прав, действует без какого-либо территориального ограничения. Исключение из этого правила представляет случай, когда на самом экземпляре произведения имеется отметка о территориальном ограничении распространения. Например, на книге может быть сделана надпись: "Подлежит распространению только на территории Украины". В этом случае продажа (или - перепродажа) книги на территории России требует заключения договора с владельцем авторских прав.
17. Часть 2 п. 3 вводит особое авторское право - на прокат экземпляров произведения. Оно сформулировано как часть права на распространение. Термин "сдача в прокат" пояснен в ст. 4 Закона.
18. Право на прокат, как указано в ч. 2 п. 3, принадлежит автору независимо от права собственности на экземпляры произведения.
Дословное, буквальное прочтение этой нормы может привести к выводу о том, что здесь мы имеем дело с простым повторением нормы п. 5 ст. 6: авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект.
Но такой вывод был бы неверным. Норма ч. 2 п. 3 должна пониматься в общем контексте п. 3, который посвящен принципу исчерпания прав.
Часть 2 п. 3 устанавливает, что лицо, получившее на основе рассматриваемого принципа право на дальнейшее распространение экземпляров произведения, не вправе сдавать эти экземпляры в прокат (без дополнительного согласия со стороны владельца авторских прав).
Этим, однако, и ограничивается смысл ч. 2 п. 3. Содержащуюся здесь норму нельзя толковать как особое право проката экземпляров произведения, принадлежащее только автору и неотчуждаемое от личности автора в период его жизни.
Напротив, право проката может уступаться автором другим лицам по авторскому договору; при этом оно автоматически включается в право на распространение. Тем не менее для исключения возможных споров и недоразумений можно рекомендовать сторонам, заключающим авторский договор, особо упоминать в нем право проката, например, следующим образом: "Покупатель приобретает 1000 экземпляров видеофильма для его дальнейшего распространения любыми способами, в том числе путем проката".
19. Третье имущественное право автора, указанное в п. 2, - право на импорт.
Под этим правом имеется в виду только импорт экземпляров произведения (а не прием поступающих из-за рубежа радио- и телепередач), причем сами импортированные в Россию экземпляры предназначены для распространения.
Под импортом следует понимать пересечение товаром (экземплярами произведения) государственной границы Российской Федерации; возможное последующее растаможивание этого товара не имеет значения.
20. Под "распространением" экземпляров произведения, упоминаемым в праве на импорт, следует понимать как распространение на территории России, так и распространение в зарубежных странах. Иными словами, право на импорт касается и тех экземпляров произведения, которые ввозятся на территорию России для последующего распространения в зарубежных странах, а не в России.
21. Если распространение, о котором идет речь в праве на импорт, осуществляется владельцем авторских прав или с его согласия, то право на импорт следует считать входящим в право на распространение.
22. При реализации права на импорт не имеет значения, как были изготовлены импортируемые экземпляры - по воле владельца авторских прав или против его воли; не имеет значения также и то, были ли при этом нарушены авторские права.
Импортируемые экземпляры произведения ставятся под контроль автора не в связи с изготовлением, а в связи с их последующим распространением.
23. Четвертое имущественное авторское право - право на публичный показ. Термин "показ" пояснен в ст. 4; там же дано понятие "публичности".
Пределы действия права на публичный показ и его соотношение с другими авторскими правомочиями могут быть уяснены только посредством сложных толкований Закона.
Буквальное прочтение права на публичный показ приводит к следующему выводу: лицо, которое приобрело оригинал или репродукцию картины либо приобрело экземпляр журнала, не может затем публично показывать этот оригинал или экземпляр, ибо такие действия требуют согласия со стороны владельца авторских прав. Поскольку такой вывод абсурден, следует предположить, что либо право на публичный показ относится только к необнародованным произведениям, либо оно ограничивается случаями коммерческого (возмездного) публичного показа, т.е. представляет собой право, аналогичное праву проката.
Правильность этих предположений должна подтвердить судебная и арбитражная практика, которой в настоящее время еще нет.
24. Пятое имущественное авторское право, указанное в ч. 1 п. 2, - право на публичное исполнение. Понятия "исполнение" и публичного характера исполнения даны в ст. 4.
25. Право на публичное исполнение - новое для нашей страны авторское правомочие, ибо в СССР публичное исполнение любых опубликованных произведений происходило, хотя и с выплатой вознаграждения автору, но без необходимости получения его согласия (подп. 1 ст. 495 ГК РСФСР 1964 года).
Отсутствие права на публичное исполнение не позволяло СССР участвовать в Бернской конвенции и даже во Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года.
26. При практическом осуществлении права на публичное исполнение большое значение имеют нормы подзаконного акта - Положения о минимальных ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений (утверждено Постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994 г. N 218). Здесь, в частности, определены плательщики этого вознаграждения.
27. Передача произведения по радио, телевидению или по кабельным сетям составляет содержание отдельных авторских правомочий. Они не охватываются понятием публичного исполнения произведений (см. также п. 3 ст. 13 и комментарий к нему).
28. Шестое имущественное авторское право - право на передачу в эфир. Термин "передача в эфир" пояснен в ст. 4.
29. Прежнее советское законодательство (подп. 4 ст. 492 ГК РСФСР 1964 года) допускало свободное бесплатное использование на радио и телевидении любых опубликованных произведений, что препятствовало вступлению СССР в Бернскую конвенцию и во Всемирную конвенцию об авторском праве в редакции 1971 года, а также существенно снижало уровень охраны авторских прав в Советском Союзе.
30. Введение права на передачу в эфир заставляет радио- и телевизионные организации по-новому строить договоры, заключаемые с отдельными авторами, а также заключать генеральные соглашения с организациями, управляющими имущественными авторскими правами на коллективной основе (см. ст. 44 - 47).
31. Седьмое имущественное право - право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю. Термин "сообщать для всеобщего сведения по кабелю" раскрывается в ст. 4.
По своему содержанию это право в основном аналогично праву передачи в эфир. В обоих правомочиях различают радиопередачи и телепередачи.
В авторских договорах право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю и право передачи в эфир часто передаются вместе и на одинаковых условиях.
32. Восьмое имущественное право автора - право на перевод.
Под переводом имеется в виду изложение литературного произведения на другом языке. Понятие "перевод" не применимо к произведениям искусства, а также к сборникам. Перевод программы для ЭВМ на другой машинный язык не считается переводом в смысле авторского права.
33. Право на перевод произведения не является самостоятельным авторским правомочием. Объясняется это тем, что само изготовление перевода не есть использование произведения; иными словами, данное действие не контролируется автором, не может быть им запрещено.
Более того, изготовление перевода, хотя и может быть прямо разрешено автором и оформлено авторским договором, но само это разрешение, сам этот договор имеют смысл только в том случае, если автор разрешил, кроме того, определенное использование произведения в переводе.
Поэтому право на перевод всегда сочетается с правом на воспроизведение, распространение, на импорт, публичный показ, публичное исполнение, передачу в эфир, сообщение по кабелю. Иными словами, право на перевод как самостоятельное авторское правомочие на использование произведения не существует.
34. Девятое имущественное авторское право, закрепленное в ч. 1 п. 2, - право на переработку.
Характерная черта переработки - сохранение в переработке некоторых элементов формы первоначального произведения (о понятии переработки см. п. п. 16 - 19 комментария к ст. 7).
35. Все сказанное в п. 33 комментария к настоящей статье относительно несамостоятельного характера права на перевод относится в равной мере и к праву на переработку.
Как самостоятельное авторское правомочие право на переработку не существует.
36. По сути первые семь перечисленных в ч. 1 п. 2 авторских правомочий по использованию произведения относятся к следующим трем объектам: к произведению в первоначальной форме; к произведению в переводе; к произведению в переработке.
При таком подходе нет необходимости наделять автора отдельными правами на перевод или переработку.
37. В отношении некоторых категорий произведений отдельные имущественные права не возникают и не действуют. Само авторское право может быть более широким или более узким, в зависимости от специфики произведения.
Так, на аудиовизуальные произведения не возникает право публичного показа; произведение изобразительного искусства не знает права на публичное исполнение и т.д.
38. В авторских договорах любое имущественное авторское правомочие может быть разделено на части (по времени, числу экземпляров, числу исполнений и т.д. и т.п.).
39. В первой фразе ч. 2 п. 2 фигурирует дополнительное имущественное авторское правомочие - право на практическую реализацию дизайнерского, архитектурного, градостроительного и садово - паркового проектов.
Под проектами следует понимать рисунки, чертежи, макеты, фотографии макетов, а также прилагаемые к ним описания и пояснения.
Дизайнерские проекты - это проекты, относящиеся к художественно - конструкторским работам, к внешнему оформлению промышленных изделий.
Остальные упомянутые проекты особых пояснений не требуют.
Авторы таких проектов (поскольку эти проекты являются произведениями, охраняемыми авторским правом) получают кроме тех прав, которые перечислены в ч. 1 п. 2, еще одно право использования своих произведений - право практической реализации проекта, т.е., попросту говоря, право разрешить или запретить создание в натуре образца промышленного изделия, здания (сооружения), города или сада (парка) с определенной планировкой.
40. Патентный закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 года (Ведомости РФ, 1992, N 42, ст. 2319) предусматривает возможность регистрации и выдачи патентов, в частности, на промышленные образцы - художественно - конструкторские решения, определяющие внешний вид изделий. Промышленный образец должен быть новым и оригинальным. Практически промышленный образец - это произведение дизайна, охраняемое авторским правом (п. 1 ст. 7). И Патентный закон, и Закон об авторском праве охраняют один и тот же объект, причем практически применительно к одинаковым способам использования.
При этом патент на промышленный образец предоставляет более широкую правовую охрану (охрана распространяется не только на случаи копирования, но и на случаи объективных совпадений результатов самостоятельных разработок), но охрана патентом не распространяется на части промышленного образца, в то время как авторское право охраняет и части произведений дизайна.
Патентная охрана сопряжена с потерей времени и средств; кроме того, она предоставляется на краткий срок (до 15 лет).
Поэтому патентная охрана промышленных образцов в значительной степени лишается смысла в связи с наличием охраны произведений дизайна авторским правом.
41. Во второй фразе ч. 2 п. 2 содержится диспозитивная норма (она может быть изменена договором), касающаяся права авторов архитектурного проекта.
Эта норма охватывает только архитектурные проекты, и не касается других проектов, упомянутых в первой фразе ч. 2 п. 2.
Эта норма относится к тем случаям, когда архитектурный проект создается по договору подряда (глава 37 ГК, в частности ст. 758 - 762), причем к той стадии договора, когда проект уже принят заказчиком.
Тогда, если иное не предусмотрено в договоре, автор архитектурного проекта вправе потребовать от заказчика, чтобы ему была предоставлена возможность участия в реализации проекта, а именно - в разработке документации для строительства и в самом строительстве.
Поскольку вторая фраза ч. 2 п. 2 говорит о праве автора архитектурного проекта "на участие" в реализации проекта, это право не может рассматриваться как исключительное.
42. В Законе РФ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" дается понятие архитектурного проекта (ст. 2), а также содержатся важные дополнительные нормы, относящиеся к авторским договорам и другим авторским взаимоотношениям в сфере архитектурной деятельности (ст. 16 - 19).
43. Во второй фразе ч. 2 п. 2 раскрывается понятие "реализации проекта": сюда включается разработка дальнейшей документации и само строительство, т.е. практическое воплощение проекта в материальном предмете.
Это толкование может быть по аналогии применено ко всем случаям, указанным в первой фразе ч. 2 п. 2.
44. Комментарий к п. 3 см. выше - п. п. 9 - 18 комментария к настоящей статье.
45. Норма, содержащаяся в п. 4, напоминает сторонам, заключающим авторские договоры, о том, что права, перечисленные в п. 2, являются имущественными и потому автор или иной владелец авторских прав может потребовать по договору выплаты ему вознаграждения за каждый вид использования произведения.
Этим и ограничивается смысл данной нормы. Она не устанавливает обязанности выплаты авторского вознаграждения пользователям за использование каждого имущественного правомочия, ибо автор или иной владелец авторских прав может дать согласие на безвозмездное пользование отдельными правомочиями или даже всеми правомочиями.
Данная норма не исключает возможности установления в авторском договоре единого вознаграждения за использование разных имущественных прав.
Эта норма не может толковаться как устанавливающая особое имущественное право на получение вознаграждения.
46. Пункт 5 предусматривает возможность введения ограничений, касающихся отдельных авторских имущественных прав, перечисленных в п. 2.
Эти ограничения могут содержаться только в ст. 17 - 26 Закона об авторском праве. Они не могут закрепляться в других законах и иных нормативных актах и даже в других статьях Закона об авторском праве.
Любое новое ограничение авторских прав должно быть включено в упомянутые статьи Закона.
47. Пункт 5 приводит еще одно условие, при наличии которого может применяться любое ограничение имущественных авторских прав.
Для того, чтобы понять это условие, надо учесть, что Закон называет использование произведений по договору "нормальным использованием", противопоставляя ему бездоговорное, свободное использование.
Закон определяет, что свободное использование произведения, установленное в изъятие из норм п. 2 ст. 16, не должно наносить неоправданного ущерба нормальному, договорному использованию произведения и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора.
Конечно, любое свободное использование ограничивает сферу договорного использования и тем самым ущемляет интересы автора и иных владельцев авторских прав. Значит, основное содержание рассматриваемой нормы состоит в том, что ущерб, наносимый свободным использованием договорному использованию, не должен быть "неоправданным", что ущемление интересов автора не должно быть "необоснованным".
При всей неопределенности этих слов - "неоправданность" и "необоснованность" - общий смысл указанного условия довольно ясен: если в результате развития технических средств или изменения условий использования произведений тот или иной случай свободного использования произведений становится доминирующим, сводит на нет договорное использование, либо существенно влияет на объем договорного использования, он не подлежит применению. При этом ограничение применения отдельных случаев свободного использования может быть установлено судом или арбитражным судом даже без внесения изменений в Закон об авторском праве.
48. Нормы, аналогичные тем, которые содержатся в п. 5, имеются и в Бернской конвенции (пункт 2 ст. 9; ст. 10 указывает на аналогичный принцип: соблюдение добрых обычаев). Однако российское законодательство по этому вопросу занимает более последовательную и полную позицию.
49. В пункте 5 под "авторами" следует понимать авторов и иных владельцев авторских прав (см. также п. 3 ст. 25).

В законодательство ряда стран с переходной экономикой введено право на импорт. Право на импорт отсутствует в Бернской конвенции, в Соглашении ТРИПС и в Договоре ВОИС по авторскому праву, хотя попытка включить это право в Договор предпринималась*(178). Право на импорт было введено в Модельном законе ВОИС об авторском праве и смежных правах, подготовленном в основном российскими разработчиками для стран с переходной экономикой.

Одна из причин введения права на импорт заключается в том, что имущественные интересы правообладателей на объекты интеллектуальной собственности стали нарушаться межгосударственными потоками контрафактной продукции, производимой в других странах. Считалось, что наделение правообладателей отдельным имущественным правом на импорт позволит сократить потоки контрафактных товаров, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности, через таможенные границы. Однако введение права на импорт не привело к радикальному изменению ситуации с трансграничными потоками контрафактной продукции.

В рамках модели Всемирной торговой организации, предназначенной для обеспечения прав интеллектуальной собственности, право на импорт формально позволяет правообладателю повлиять на потоки контрафактной продукции через таможенные границы, т.е. может сократить межгосударственные потоки контрафактной продукции. Однако если для некоторых объектов интеллектуальной собственности, прежде всего товарных знаков и фирменных наименований, право на импорт может повлиять на потоки контрафактной продукции, то в отношении товаров, в которых воплощены объекты авторского права, право на импорт в большинстве случаев не имеет особого смысла. Например, в Законе Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" право импорта в ст. 16(2) по существу определено как право автора или иного правообладателя разрешать или запрещать импорт товаров, в которых воплощены произведения, включая товары, произведенные с разрешения правообладателя*(179).

К сожалению, данное определение права на импорт не выдерживает критики. Дело в том, что поскольку право на распространение подлежит исчерпанию, то при правомерном производстве товаров и их введении в гражданский оборот ни авторы, ни правообладатели не имеют права препятствовать распространению товаров, которые им не принадлежат. Поэтому ни о каком праве на импорт или экспорт не может быть и речи. Другими словами, право на импорт не может распространяться на товары, произведенные с разрешения правообладателя.

В случае производства товара за рубежом без разрешения автора или иного правообладателя право на импорт могло бы иметь смысл как право запрета импорта контрафактных товаров, в которых воплощены произведения. В таком случае право на импорт должно быть определено иначе.

Право на импорт произведений - это исключительное имущественное право автора или иного правообладателя запрещать импорт контрафактных товаров, в которых воплощены произведения, без разрешения автора или иного правообладателя.

Сформулированное таким образом право импорта формально может сократить импорт контрафактных товаров, которые могли бы конкурировать с аналогичными товарами, правомерно произведенными в стране импорта. Однако в действительности подобные ситуации крайне редки. Трудно представить себе случай, когда какое-либо произведение, например российского автора, без его разрешения издается за рубежом и ввозится в Российскую Федерацию для реализации. Гораздо вероятнее, что это произведение будет неправомерно издано в самой Российской Федерации, и тогда никакого импорта вообще нет.

Гражданский кодекс Российской Федерации признает право на импорт, но никаким образом его не определяет - ст. 1270(2)(4).

В связи с тем, что право на импорт распространяется только на вещественные товары, в которых воплощены произведения, оно не имеет смысла в компьютерных сетях вне транснациональных границ. В такой среде произведения "импортируются" не в вещественной, а в цифровой форме, к которой право на импорт не может быть применено. Видимо, по этой причине Договор ВОИС по авторскому праву не признал право на импорт в качестве исключительного имущественного права автора или иного правообладателя, хотя попытки введения такого права предпринимались на Дипломатической конференции ВОИС в 1996 г.

Данное право в основном аналогично уже рассмотренному в § 6.10 праву на импорт произведения. Право на импорт позволяет производителю фонограммы осуществлять или разрешать импорт экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы.

Следует отметить, что право на импорт не признает ни Римская конвенция, ни Соглашение ТРИПС, ни Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам. Право на импорт по существу является частью права на распространение, что подчеркивается и в определении этого права - «с целью распространения», хотя импорт и является одной из форм распространения.

" Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998. № 31-32. Ст. 472.

Права производителей фонограмм____________________ 339

Право на импорт было установлено в Модельном законе ВОИС об авторском праве и смежных правах. Введение права на импорт вызвано тем, что интересы производителей фонограмм стали нарушаться межгосударственными потоками контрафактной продукции. Производимые в ряде стран фонограммы (Китай, Болгария, Украина и т.д.) огромными партиями направлялись в другие регионы, подрывая позиции и интересы производителей лицензионной продукции. Предполагалось, что наделение производителей фонограмм отдельным имущественным правом на импорт позволит сократить потоки контрафактной продукции через таможенные границы государств. В этом отношении право на импорт является оправданным, поскольку позволяет в некоторой степени поставить импорт контрафактной продукции вне закона. Другое дело, что введение права на импорт не привело к радикальному изменению ситуации с потоками контрафактной продукции.

Расширение права импорта на экземпляры фонограмм, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы не логично, так как опасен импорт контрафактных экземпляров фонограмм. Дело в том, что за рубежом фонограммы могут быть правомерно обнародованы или опубликованы только по разрешению производителя фонограммы и только в том случае, если она охраняется за рубежом. Наделение производителя фонограммы правом разрешать или запрещать импорт экземпляров фонограммы, произведенных с его разрешения, может приводить к нарушению условий договора.

Право на импорт распространяется только на экземпляры фонограмм в форме материальных объектов, что в некоторых условиях является действенной мерой сокращения межгосударственных потоков контрафактной продукции. Однако это право не имеет смысла в глобальной информационной инфраструктуре вне транснациональных границ. В такой среде фонограммы «импортируются» не в материальной, а в виртуальной форме, к которой никакое право на импорт не может быть применено. Видимо, по

340___________________________________________ Глава 9

этой причине Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам не признал право на импорт как обязательное имущественное право производителя фонограмм, предоставив ему «право сделать фонограммы доступными».

Имущественные (исключительные) права возникают по поводу использования произведения.

Нормы ст.1270ГК закрепляют одиннадцать способов использования произведения, которые "в частности" считаются способами использования исключительного авторского права. Это означает, что если определенное действие не подпадает под определение какого-либо из одиннадцати перечисленных далее способов использования исключительного права, то это не значит, что оно не является использованием исключительного права: норма, содержащаяся в п. 1. ст. 1270, прямо устанавливает, что исключительное право может быть использовано любым (т.е. и иным) способом.

Правовой смысл этого примерного перечня состоит в следующем.

Во-первых, если произведение использовано каким-либо из перечисленных одиннадцати способов, это означает, что исключительное право было использовано и никаких споров и разногласий по этому поводу не может быть. Если же произведение использовано каким-либо иным, новым, необычным способом, в этом случае все же возможен спор о том, является ли этот способ способом использования исключительного права или это вообще новое явление, вообще не способ использования исключительного права.

Во-вторых, лицензионный договор может по-разному регулировать вопрос о сфере действия прав, предоставляемых лицензиату. В частности, такой договор может предусматривать предоставление лицензиату права использовать произведение какими-либо способами, указанными в п. 2 ст1270. В этом случае определение сферы действия того или иного способа приобретает правовое значение - для взаимоотношений между лицензиаром и лицензиатом.

Перечисленные в п. 2 ст1270. одиннадцать способов использования произведений именуются также субъективными имущественными правами (правомочиями).

1. Право на воспроизведение

Воспроизведение определяется как изготовление одного экземпляра или большего числа экземпляров произведения, т.е. повторение произведения на материальном носителе. Воспроизведение (тиражирование, копирование) - исторически первое и на начальном этапе развития авторского права единственное имущественное авторское правомочие. Воспроизведение - это повторение оригинала произведения в любой материальной форме. Воспроизведение есть не творческий, а технический процесс, не влекущий появления нового объекта авторского права.

Запись произведения на электронном носителе, в том числе запись произведения в память ЭВМ, также является воспроизведением, потому что электронный носитель является материальной формой выражения произведения. Запись произведения на электронном носителе не считается воспроизведением, если такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения.

2. Право на распространение произведения.

Это правомочие тоже всегда связано с произведением, воплощенным в материальном носителе: это право отчуждать материальный носитель (оригинал его или экземпляр, копию) путем продажи или иным путем, например посредством мены и дарения. Распространение произведения составляет отдельный способ использования произведения, так как оно по времени своего совершения и по территории совершения может не совпадать с воспроизведением произведения.

2. Право на публичный показ.

Это право демонстрации (показа) оригинала или экземпляра (копии) произведения. Такая демонстрация (показ) могут относиться только к статичному произведению. К музыкальному, сценическому, аудиовизуальному произведению это понятие не может быть применено. Следовательно, обладатели исключительных прав на эти последние категории произведений таким правомочием не обладают.

Однако отдельные неподвижные кадры аудиовизуального произведения могут быть показаны публично.

Демонстрация (показ) произведения может осуществляться непосредственно (картина повешена на стену музея) либо с помощью технических средств - экран, пленка, телевизионный кадр и т.п.

Показ является публичным, если он происходит в месте, открытом для свободного посещения. К числу этих мест следует относить музеи, выставки, холлы гостиниц, фотовитрины. Необходимость внесения платы за посещение такого места (входная плата в музей и т.п.) не имеет значения для решения вопроса о признании этого места открытым для свободного посещения.

Публичным может быть и показ, осуществляемый не в месте, открытом для свободного посещения, а в ином месте, если здесь присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (вузы, колледжи, школы, приемные государственных учреждений, частные (домашние) лектории и т.п.).

4. Право на импорт оригинала или экземпляра произведения в целях распространения.

Под импортом следует понимать пересечение товарами - материальными носителями произведений - государственной границы РФ.

Если импортируемые товары являются контрафактным то правообладатель вправе защищать свои права еще до того, как эти товары начнут распространяться (см. также п. 4 ст. 1252 ГК РФ).

5. Прокат оригинала или экземпляра произведения

В данном случае сопровождается передачей лицензиату материального носителя в аренду(имущественный наем).

6. Публичное исполнение произведения.

В отличие от "показа", когда произведение демонстрируется в статическом, спокойном, неподвижном состоянии, исполнение произведения - это длящийся во времени процесс, причем в этот период времени исполняемый объект изменяется и развивается. Исполнение как способ использования произведений применимо к музыке, литературному чтению, сценическим произведениям, аудиовизуальным произведениям.

Различают: живое исполнение (исполнение с помощью артистов, музыкантов и т.п.;) и исполнение с помощью технических средств, в частности по радио и телевидению.

7.Сообщение произведения в эфир, т.е. сообщение его для все общего сведения (трансляция) по радио и телевидению.

При сообщении произведения для всеобщего сведения по радио одновременно имеет место публичное исполнение произведения; если же произведение сообщается для всеобщего сведения по телевидению, одновременно имеет место публичный показ или публичное исполнение произведения. При сообщении в эфир произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия широкого круга лиц; при этом не имеет значения, принимал ли кто-либо это сообщение. Под этот способ использования произведения подпадает ретрансляция, а также трансляция посредством спутников связи. Однако особо подчеркивается, что кабельная (проводная) трансляция не относится к этому способу использования.

Необходимый признак сообщения в эфир - публичность; сообщение должно быть доступным неопределенному числу лиц.

Поэтому кодированные сообщения не являются сообщениями в эфир за исключением тех случаев, когда средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц (хотя и за плату).

8. Сообщение по кабелю.

В этом случае радио- или телесигналы сообщаются с помощью кабеля, провода, оптического волокна и другими подобными средствами, а не через эфир. Под этот способ использования подпадают только те случаи, когда сигналы сообщаются для всеобщего сведения. Следовательно, различные локальные кабельные системы, обслуживающие отдельные учреждения, гостиницы и т.п., под данный способ использования не подпадают.

9. Перевод или другая переработка произведения.

Этот способ состоит в создании производного произведения: перевода, обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п.

Если попытаться строго формально толковать эту норму, надо прийти к выводу, что само по себе создание перевода или инсценировки литературного произведения является использованием исключительного права, принадлежащего обладателю прав на оригинал или на первоначальное произведение, а потому, если такие действия произведены без согласия этого лица, сам оригинал (или - экземпляр) сделанного перевода (или сделанной инсценировки) является контрафактным и подлежит изъятию и уничтожению (п. 4 ст. 1252 ГК РФ).

10. Переработка (модификация) программ для ЭВМ и баз данных.

К переработкам указанных произведений отнесены: 1) перевод программы для ЭВМ с одного языка на другой и 2) перевод базы данных с одного языка на другой.

Эти нормы вызывают некоторые замечания. Различаются естественные языки (языки человеческого общения) и машинные (искусственные) языки (языки программирования). Это совершенно разные явления.

Общеизвестно, что перевод произведения с одного естественного языка на другой естественный язык является творческим процессом и приводит к появлению оригинального результата - перевода.

Что касается перевода программы для ЭВМ с одного машинного языка на другой, то это - не творческий, а технический процесс. Язык, на котором выражена программа для ЭВМ, не входит в понятие "формы произведения", в то время как язык романа - часть формы романа как авторского произведения.

В отношении перевода базы данных имеется еще одно дополнительное замечание: база данных - это сборное, составное произведение; это - не произведение литературы. А перевод может быть осуществлен только в отношении произведений литературы. При применении данной нормы необходимо учитывать эти замечания.

Поскольку выражение программы для ЭВМ или базы данных на другом языке не является переводом, эти действия следует считать воспроизведением. А воспроизведение в соответствии является способом использования исключительного права на произведение.

Не является переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных адаптация - внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

Обычно программа для ЭВМ включается в состав компьютера и участвует в гражданском обороте как составная часть компьютера.

Приобретая компьютер, покупатель приобретает вместе с ним и программу для ЭВМ (записанную на его жестком диске и т.п.), при дальнейшей передаче этого компьютера в прокат (в аренду) не требуется испрашивать согласия владельца исключительного права на данную программу для ЭВМ, ибо основным объектом проката в данном случае является не эта программа, а сам компьютер с этой программой. Программа для ЭВМ в данном случае как неосновная часть арендуемого имущества может сдаваться в прокат (аренду) свободно.

Это, однако, не относится к случаям, когда программа для ЭВМ участвует в гражданском обороте как основной товар, как программа, записанная на диске. Сдача такой программы в прокат осуществляется либо самим правообладателем, либо с его разрешения (путем заключения лицензионного договора).

10. Практическая реализация произведения.

Этот способ относится только к прямо указанным здесь категориям произведений: к архитектурным, дизайнерским, градостроительным и садово-парковым проектам.

Понятие "практической реализации" это практическое применение положений, которые составляют содержание произведения.

Это означает, что использованием архитектурного проекта считается сооружение здания; дизайнерского проекта - изготовление промышленного изделия; градостроительного проекта - сооружение города; садово-паркового проекта - создание самого сада с примыкающим к нему парком.

11. Доведение произведения до всеобщего сведения.

Заключается этот способ использования в том, что правообладатель может довести произведение до всеобщего сведения, т.е. поместить (разместить) его таким образом, чтобы любое лицо могло получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору.

Поскольку непосвященный человек никогда не сможет догадаться, что же это такое, необходимо сделать пояснение: здесь имеется в виду помещение произведения в сеть Интернет, а также дальнейшее использование произведения в сети Интернет.

Когда произведение размещается в Интернете - в открытом режиме или с возможностью ознакомления с ним (или "скачивания" его) за плату, пользователи могут по своему собственному выбору получить доступ к такому произведению, ознакомиться с ним и "скачать".

Включение такого способа использования произведения в п. 2 ст1270. означает, что являются незаконными следующие действия, производимые без согласия владельца исключительных авторских прав на произведение, (каждое по отдельности):

1) помещение произведения в Интернет (как в открытый доступ, так и в платный);

2) даже если произведение размещено в Интернете на каком-либо сайте, - помещение произведения на ином сайте;

3) проникновение на сайт, содержащий произведение, путем обхода или взлома кода;

4) "скачивание" произведения с нарушением установленных правил.

Любое произведение, законно размещенное в Интернете, становится обнародованным и - как обнародованное - может использоваться свободно в случаях, предусмотренных для обнародованных произведений.

Нормы ст. 1272 ГК содержат принцип «исчерпания исключительных авторских прав», широко известный в законодательстве многих зарубежных стран. Этот принцип применяется в отношении произведений и средств индивидуализации, воплощенных в материальных носителях

Этот принцип состоит в том, что если какое-либо произведение:

2) воплощено в каком-либо материальном носителе (оригинал, экземпляр)

3) этот материальный носитель "распространен", т.е. продан или отчужден какому-либо лицу, то дальнейшее распространение этого материального носителя осуществляется без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения - исключительное право распространения такого материального носителя исчерпано.

Исчерпание прав имеет место только в том случае, если материальный носитель был продан или иным образом отчужден другому лицу "на территории Российской Федерации".

Это означает, что если указанный материальный носитель опубликованного произведения был отчужден другому лицу за рубежом, то его ввоз (импорт) в Россию может быть ограничен; права на его распространение в России "не исчерпаны". Исключение составляют случаи, когда в лицензионном или ином договоре предусматривается, что правомерное распространение материальных носителей произведения, имеющее место за рубежом, означает "исчерпание" права на их распространение и в России.

Аналогичным образом, если право на распространение "исчерпано" в России, это "исчерпание" права не касается распространения материальных носителей за рубежом. Исключение составляют случаи, когда лицензионный или иной договор предоставляет лицензиату право свободного распространения материальных носителей произведения за рубежом.

"Исчерпание" прав на материальный носитель произведения не прекращает права проката (аренды) этого материального носителя.

"Исчерпание" прав на материальный носитель позволяет новому собственнику материального носителя без согласия правообладателя изменять его форму (например, помещать в твердую обложку книгу, выпущенную в мягкой обложке). Однако при этом не должны нарушаться личные неимущественные права автора.