Общая часть системы мчп изучает. Международное частное право. Отношения МЧП характеризуются двумя признаками

В своей основе система российского международного частного права , предметом которого являются отношения частноправового характера, возникающие в условиях международной жизни, близка к пандектной системе отечественного гражданского права с ее Общей и Особенной частями. Нормы, регламентирующие семейные и трудовые отношения, осложненные иностранным элементом, формируют подсистему международного частного права . Высокая степень обособления характеризует комплексы норм международного частного права, действующих в области торгового мореплавания и трудовых отношений (система этих норм нередко обозначается как международное частное морское право и международное частное торговое право).

Система международного частного права в общем виде включает в себя нормы, регламентирующие:

1. защиту прав и интересов российских субъектов права за рубежом;
2. правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства , иностранных юридических лиц как участников международного гражданского оборота;
3. участие государства , международных организаций, их представителей и должностных лиц в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом;
4. основания возникновения и порядок осуществления вещных прав , включая право на инвестиции ;
5. договорные и внедоговорные обязательства ;
6. исключительные права и результаты интеллектуальной деятельности;
7. отношения по наследованию;
8. семейно-брачные отношения;
9. трудовые отношения;
10. международный коммерческий арбитраж и международный гражданский процесс .

Правоотношения и соответственно правоположения, названные выше, входят в систему норм международного частного права постольку, поскольку они специально предназначены для регулирования правоотношений, осложненных иностранным элементом.

Вопрос о системе международного частного права имеет два аспекта.

1. Нормативный состав международного частного права как самостоятельной отрасли права и его система.
2. Система правоведения учебного курса.

Что касается системы учебного курса, то ее можно разделить на две части: Общую и Особенную. В Общую часть международного частного права как науки входят вопросы, которые описывают наиболее общие положения, которые охватывают международное частное право в целом. Сюда можно отнести разделы, в которых описываются: общие понятия, предмет и система международного частного права, источники, гражданско-правовое положение физических, юридических лиц, государства как участника гражданско-правовых отношений. Также в общей части международного частного права как учебного курса раскрывается его

Международное частное право, как и многие отрасли права, делится на две части: Общую и Особенную . В Общей части рассматриваются вопросы, которые имеют значение для международного частного права в целом, вопросы, которые могут быть, так сказать, вынесены за скобки при анализе норм и институтов, составляющих содержание отдельных тем Особенной части. Общую часть составляет рассмотрение источников международного частного права, ряда общих понятий и принципов, прежде всего методов регулирования, национального режима и режима наибольшего благоприятствования, принципа взаимности, правил о квалификации юридических понятий, об обратной отсылке и отсылке к закону третьей страны, об оговорке о публичном порядке, о действии так называемых сверхимперативных норм в международном частном праве. К Общей части следует отнести и рассмотрение правового положения субъектов гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, государства как особого субъекта таких отношений, иностранных юридических лиц и иностранных граждан.

Особенная часть обычно состоит из следующих разделов: 1) право собственности; 2) обязательственное право, и прежде всего договор купли-продажи товаров и договор перевозки; 3) кредитные и расчетные отношения; 4) обязательства из правонарушений; 5) право интеллектуальной собственности; 6) семейное право; 7) наследственное право; 8) трудовые отношения; 9) международное гражданское процессуальное право; 10) рассмотрение споров в международных третейских судах. Вопросам международного процессуального права, в состав которого входят и проблемы трансграничного банкротства, а также третейскому разбирательству уделяется в Особенной части большое внимание. Это вопросы процессуального положения сторон, иностранных граждан и лиц без гражданства, юридических лиц иностранного государства, вопросы подсудности, исполнения судебных поручений, признания и исполнения иностранных судебных решений.

Господствующая точка зрения не относит нормы процессуального характера, регулирующие отношения сторон, к составу норм международного частного права, поскольку суд (имеются в виду только государственные суды) - это орган государства, и отношения суда со сторонами - это отношения публично-правового характера. Но в современных условиях все более существенное значение приобретает принцип состязательности и принцип господства сторон в споре (они часто определяют подсудность, играют значительную роль в представлении доказательств). В международных договорах о правовой помощи одновременно регулируются вопросы применения права к соответствующим отношениям (коллизионные вопросы) и вопросы подсудности, т.е. определения того, суд какого государства будет рассматривать спор. Это объясняется тем, что на практике в случае возникновения спора между сторонами определению применимого права всегда предшествует решение процессуальных вопросов, и прежде всего вопроса о подсудности. В этом проявляются связи коллизионных и процессуальных норм в данной сфере. Особенно ярко такая связь видна в широко распространенном в мировой практике обращении к третейскому суду как органу для рассмотрения спора. В этом случае властные отношения вообще отходят на второй план, поскольку орган для рассмотрения спора и, соответственно, порядок рассмотрения избираются сторонами.

Примером проявления этой тенденции является заключение государствами - членами Содружества Независимых Государств Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция), а также новой редакции этой Конвенции (Кишиневская конвенция 2002 г.).

В этих Конвенциях разделы и части о личном статусе физических лиц, семейных делах, имущественных правоотношениях, наследовании содержат прежде всего положения о праве, подлежащем применению, а затем о том, суд (или иной орган) какого государства обладает компетенцией в соответствующем случае.

Предыдущая

Отечественная наука МЧП на протяжении ее существования недостаточно уделяла внимания "системе МЧП" как научной категории, поскольку в последние годы XX в. становление МЧП осуществлялось в условиях интенсивного развития вывоза капитала и торговли между странами, гражданское и торговое право которых имело различные традиции кодификации, договорной деятельности и судебной практики. Μ. М. Богуславский отмечает, что традиционно система МЧП в общей части отражала унифицированные и коллизионные нормы, а в особенной части соответствовала системе ГК РФ.

В отечественной науке изучение системы МЧП было начато в 20-е гг. XX в., когда вышла книга И. С. Перетерского "Очерки международного частного права РСФСР", в 1930 г. была опубликована книга С. Б. Крылова "Международное частное право", в эти же годы были опубликованы статьи по различным вопросам МЧП Μ. М. Агаркова, Л. А. Лунца, В. М. Корецкого, А. Д. Кейлина.

В 1949 г. был издан учебник Л. А. Лунца "Международное частное право", затем в 1959 г. им же был подготовлен "Курс международного частного права" в трех томах. В 1974 г. опубликовано учебное пособие Μ. М. Богуславского "Международное частное право", а в 1984 г. был издан учебник с таким же названием. Также по теоретическим проблемам МЧП были выпущены в 80–90-е гг. XX в. книги М. И. Брагинского, Г. Е. Вилкова, И. А. Грингольца, В. С. Позднякова, Е. Т. Усенко. По вопросам внешнеторговой купли-продажи писали Д. Ф. Рам- зайцев и М. Г. Розенберг, по вопросам международного транспортного права – С. А. Гуреев, Г. Г. Иванов, А. Л. Маковский, О. Н. Садиков, о расчетно-денежных обязательствах и валютных отношениях – А. Б. Альтшулер и И. А. Казакова. В 1980-е гг. вышла книга А. Б. Альтшуллера "Международное валютное право". По международному изобретательскому и авторскому праву вышли книги Μ. М. Богуславского, Ю. Г. Матвеева, по наследственному праву – А. А. Рубанова, по семейному праву – Г. К. Матвеева, Н. В. Орловой, А. И. Пергамента, по проблемам международного гражданского процесса и внешнеторгового арбитража – Н. И. Марышевой, С. Н. Лебедева.

Позднее, в середине 1990-х гг., фундаментальные теоретические труды по МЧП были изданы Г. К. Дмитриевой, И. С. Зыкиным, А. С. Комаровым, Г. М. Вельяминовым, В. П. Звековым, Н. Г. Вилковой, В. Ф. Попондопуло и др.

Солидная теоретическая база отечественной науки содействовала становлению теоретических основ системы МЧП, опираясь на конституционные основы действующего правопорядка, который часто менялся на протяжении XX в.

Современный этап развития системы МЧП как международной нормативной системы, в которую в качестве элементов (подсистем) входят правовые, политические, экономические и другие международные нормы, характеризуется динамичным ростом в структуре этой системы "разнонаправленного массива" унифицированных (договорных и обычных) норм, обусловленных конфликтами законов различной юрисдикции, возникающих в сфере мирового хозяйственного оборота. Особенности системы норм современного МЧП определяются различным уровнем "регулятивного потенциала" этих норм, содержащихся в актах, принимаемых межгосударственными и иными организациями, и их усиливающейся ролью в дальнейшем развитии правовых систем государств.

Основу системы МЧП составляют нормы, принятые в рамках межгосударственных организаций, касающиеся мировой торговли, инвестиций, защиты имущественных прав лиц на иностранных территориях, расчетно-кредитных, страховых, долговых, валютных, трудовых отношений и иных отношений, составляющих предмет МЧП (рекомендации, декларации, резолюции, правила, принципы, кодексы и др.), в целом их обобщенно называют резолюциями, рекомендациями или резолюциями-рекомендациями. Одна и та же организация может принимать различные по наименованию акты.

Нормы МЧП относятся к категории норм, принимаемых по некоторым основным (внешним) вопросам универсальной деятельности межгосударственных организаций. Однако принятие многосторонних "системообразующих" международных конвенций (договоров) по важнейшим вопросам МЧП (например, по обеспечению стабильности торгового оборота, мировой валютно-расчетной системы, обязательности страхования рисков на иностранных территориях и др.) остается труднодостижимым, поскольку имеются лишь весьма "общие и отрывочные" рекомендации-принципы в некоторых международных договорах, законодательствах, что "стимулирует" существование соответственной системы "обычного права".

Обычное право, как отмечали классики МЧП на протяжении нескольких столетий, представляет собой "специфический вид системы права", которое "однозначно" не кодифицировано на мировом уровне, не установлено международными актами или национальным законом, но фактически соблюдается.

Являясь важнейшим компонентом международной нормативной системы и занимая в этой системе собственную, только им принадлежащую "нишу", данные нормы теснейшим образом взаимодействуют с различными договорными и обычными нормами международного права, оказывая значительное воздействие на регулирование международных отношений и гармонизацию международных и внутригосударственных норм. При этом отметим, что "система рекомендательных норм МЧП", так же как иные договорные и обычные нормы международного права, представляют собой согласованную волю государств.

При рассмотрении вопроса о системе норм МЧП в рамках межгосударственных организаций требуется дифференцированный подход. В таких актах могут содержаться нормы, как обладающие, так и не обладающие обязательной юридической силой. При этом необходимо констатировать, что на сегодняшний день большая часть этих норм является политически и экономически, а не юридически обязательными и с правовой точки зрения имеет рекомендательный (обычный) характер. Однако это не умаляет их роли в регулировании международных частноправовых отношений. Следует заметить, что многие международные конвенции не признаются государствами, которые не были ее участниками или ее организаторами. Например, до сих пор ряд стран не присоединились к принятой в 2006 г. на Гаагской конференции по МЧП Конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника. Конвенция призвана обеспечить определенность и предсказуемость в отношении права, регулирующего вопросы держания и передачи ценных бумаг, находящихся во владении посредника иностранной юрисдикции.

В сфере регулирования международных фондовых, инвестиционных, банковских операций существует массив рекомендательных норм, принимаемых межгосударственными и иными организациями (например, Базельские принципы банковского надзора и унифицированные стандарты управления финансовыми рисками) в целях унификации правил поведения частных и публичных субъектов на мировых товарных и финансовых рынках, который в науке МЧП оценивается через призму концепции международного "мягкого права" (soft law).

Концепция "мягкого права" служит тем теоретическим звеном, который "синхронизирует" и развивает систему МЧП, соединяя рекомендательные нормы с договорными и обычными нормами международного права, актуализируя проблему их взаимодействия и привлекая к ней дополнительное внимание ученых и практиков. Отметим, что усиление внимания к "мягкому праву" непосредственно связано с набирающим силу процессом глобализации, который сопровождается расширением сферы деятельности межгосударственных организаций.

Акты межгосударственных и иных организаций, имеющие рекомендательный характер, оказывают существенное влияние на систему норм МЧП. Нормы этих актов, будучи более гибкими, облегчают согласование порой не совпадающих суверенных воль государств. В литературе подчеркивается, что в практике международных организаций рекомендации зачастую принимаются в тех случаях, когда государства еще не готовы принять на себя договорные обязательства.

Заполняя образовавшийся в той или иной сфере международных экономических частноправовых отношений вакуум, нормы "мягкого права" стимулируют процесс договорного нормотворчества. Рекомендательные нормы актов межгосударственных организаций влияют и на создание обычных норм МЧП. Необходимо отметить, что перерастание рекомендательных норм актов межгосударственных организаций в обычно-правовые нормы международного права может произойти в короткие сроки, так как в отличие от внутригосударственного правового обычая, обязательным требованием к которому является длительность применения, для формирования международно-правового обычая практика не обязательно должна быть длительной. Данное положение подтверждено Международным Судом ООН и признано наукой международного права, в которой получила развитие концепция "стремительного" международного обычного права.

Это подтверждает особенности системы норм МЧП, показывая теснейшую взаимосвязь рекомендательных норм актов межгосударственных организаций (норм "мягкого права") с договорными и обычными нормами международного права (нормами "твердого права") и тезис о том, что "мягкое право" "способно готовить почву для новых норм права". Система МЧП состоит из общей и особенной частей. Общая часть включает: основные понятия МЧП; виды источников МЧП; учение о коллизионных нормах, коллизионные нормы и их виды, типы коллизионных привязок, условия применения коллизионных норм (взаимность, квалификация, императивные нормы в МЧП, обход закона, отсылки, оговорка о публичном порядке, установление содержания иностранного закона); правовое положение субъектов МЧП (физических или юридических лиц, участвующих в имущественных правоотношениях с иностранным элементом).

Особенная часть охватывает отдельные виды правоотношений с иностранным элементом:

• правоотношения во внешнеэкономических сделках (купля-продажа, расчеты, строительный подряд, доверительное управление, перевозки, страхование, агентские соглашения, коммерческая концессия, финансовый лизинг, банковские операции, валютные сделки, международный коммерческий арбитраж и др.);
• правоотношения в сфере собственности и других вещных прав с иностранным элементом (коллизионные вопросы вещных прав, охрана культурных ценностей, наследование с иностранным элементом);
• правоотношения в сфере иностранных инвестиций (инвестиционный режим, гарантии иностранным инвесторам, механизмы страхования инвестиций и урегулирования инвестиционных споров);
• правоотношения по ограничению неблагоприятных последствий транснациональной корпоративной деятельности на национальных территориях;
• правоотношения по предотвращению недобросовестной конкуренции в соглашениях о слияниях и присоединениях;
• правоотношения по обеспечению стабильности и сбалансированности товарных и финансовых рынков;
• правоотношения по интеллектуальной собственности с иностранным элементом (охрана авторских прав и прав промышленной собственности иностранцев в Российской Федерации, а также охрана таких прав граждан Российской Федерации за границей);
• таможенные правоотношения;
• брачно-семейные правоотношения с иностранным элементом (заключение и расторжение брака, международное усыновление, алиментные обязательства);
• правоотношения по регулированию миграции иностранной рабочей силы и иные трудовые отношения;
• правоотношения в сфере исполнения международных финансовых обязательств государства;
• правоотношения в сфере международных торговых отношений;
• правоотношения по международному мониторингу за соблюдением субъектами международного коммерческого и финансового оборота финансовой дисциплины, правопорядка, учета и отчетности;
• правоотношения по обязательствам вследствие причинения вреда (деликтные обязательства);
• правоотношения по использованию иммунитетов и привилегий в международной деятельности юридических лиц;
• международный гражданский процесс (правовое положение иностранцев в судах, международная подсудность, легализация иностранных официальных документов, признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений);
• международный коммерческий арбитраж (альтернативные способы рассмотрения споров по гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом).

Нормы особенной части складываются в институты (подотрасли) МЧП, ориентированные на регулирование родственных правоотношений. К таким подотраслям МЧП относится международное коллизионное право, международное договорное право, международное коммерческое (торговое) право, международное банковское право, международное валютное право, международное право интеллектуальной собственности, международное страховое право, международное транспортное право, международное инвестиционное право, международно-правовое регулирование рынка ценных бумаг, международное семейное право, международное наследственное право, международное корпоративное право, международно-правовое регулирование процедур несостоятельности, международное вещное право, международное деликтное право (международно-правовое регулирование обязательств из причинения вреда), международное трудовое право, международно-правовое регулирование гражданских и арбитражных процессуальных отношений и др.

Таким образом, система МЧП формируется по мере "расширения" предмета МЧП и повышения роли этой отрасли науки и права в условиях глобальных интеграционных процессов, что приводит к возникновению новых институтов (подотраслей) МЧП, формирующихся в условиях разнообразных частноправовых коллизий национальных норм и юрисдикций различных государств. Отечественные и зарубежные исследователи теоретических основ международно-правового регулирования отношений частных лиц различной национальной юрисдикции сформировали "общий подход" к системе норм МЧП. В частности, они "осторожно" относятся к влиянию, "внедрению", взаимодействию с МЧП норм некоторых публичных отраслей права, тесно связанных с международными частноправовыми отношениями (например, норм налогового и финансового права). Зарубежные теоретики, сохраняя традиционный (вековой) подход к системе МЧП, тем не менее "смелее" и "разностороннее" осмысляют современную систему норм МЧП и влияние на нее норм других отраслей права.

Известный французский (алжирский) исследователь МЧП М. Иссад рассматривает систему МЧП как материально-правовую и коллизионную сферу урегулирования "конфликтов" норм различных национальных юрисдикций, показывая при этом влияние на данный процесс публичного порядка в сфере торговли, инвестиций, налогов, ценных бумаг, обязательств по возмещению ущерба и др. При этом он отмечает, что в МЧП часто возникают вопросы, связанные с налоговым правом. Так, чтобы избежать выполнения обязательств, предусмотренных Торговым кодексом Республики Алжир, "торговое товарищество" может сослаться на свою принадлежность иностранному государству. В таком случае потребуется определить "налоговую юрисдикцию" или "национальность", т.е. место государственной регистрации этого товарищества, что относится к сфере МЧП. Также, чтобы уклониться от уплаты "алжирских налогов", физическое или юридическое лицо может сослаться на французское гражданство с целью воспользоваться привилегиями, которые предоставляет алжирско-французская конвенция. В этом случае также потребуется определить, действительно ли данная компания имеет французскую национальность и облагается ли она налогом по французскому налоговому праву.

Другие зарубежные ученые, такие как X. Кох, У. Магнус, П. Винкер фон Моренфельд, включают в систему норм МЧП международный гражданский процесс, международное семейное право, международное договорное право, международное наследственное право, международное деликтное право, международное вещное право, международное право компаний, международное трудовое право, международное право конкуренции, международное конкурсное право, международное картельное право и др.

Еще одним примером этого может служить известный труд английского юриста-международника Яна Броунли "Международное право", который выражает западную концепцию единства международно-правового метода регулирования различных типов отношений с иностранным элементом. При этом особая роль отводится англо-американскому прецедентному праву и международному судебному и внесудебному прецеденту в регулировании международных финансово-экономических отношений. На примере процедур компетентного толкования Советом управляющих МВФ на протяжении 30 лет положений Статей Соглашения Международного валютного фонда, Я. Броунли говорит о формирующемся международном "прецедентном праве" МВФ как части системы международного коммерческого и валютного права. Эти доводы о смешанной (частноправовой и публично-правовой) природе различных подотраслей МЧП, в частности валютного права, нашли подтверждение в теоретических исследованиях Вернера Эбке "Международное валютное право".

Переплетение публично-правовых и частноправовых норм, регулирующих гражданско-правовые и иные частные отношения с иностранным элементом, является важнейшим свойством системы норм МЧП. Рекомендательные нормы, содержащиеся в актах межгосударственных и иных организаций, отражая требования унификации правил поведения субъектов товарных и финансовых рынков, развивают положения таких основополагающих принципов правового регулирования международного и национального хозяйственного оборота, как справедливость, защита имущественных прав субъектов, разумность, добросовестность.

На то обстоятельство, что закрепленные в актах последних десятилетий нормы в своей основе имеют общепризнанные правовые ценности, в ряде случаев указывают и сами названия этих актов. Например, Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции (31 октября 2003 г.), Конвенция ООН по противодействию финансированию терроризма (1999 г.) направлены на пресечение злоупотребления договорно-правовыми механизмами в международной банковской, инвестиционной, валютной, корпоративной деятельности.

Правовая доктрина конкретного государства в сфере МЧП означает сформировавшуюся систему государственных и частных научных подходов к оценке совокупности национальных и международно-правовых источников, регулирующих международные торгово-экономические отношения, как целостного правового режима. При этом МЧП по кругу субъектов, объектов и источников в научных кругах все чаще характеризуется как совокупность принципов и норм, регулирующих гражданско-правовые (имущественные, предпринимательские, денежные и иные) отношения между государствами, международными и транснациональными организациями, между саморегулируемыми и ассоциативными объединениями участников финансовых и товарных рынков, физическими и юридическими лицами, участвующими в предпринимательской деятельности с иностранным элементом.

Б. М. Корецкий в 1928 г. выдвинул теорию международного хозяйственного права как межотраслевого права. В 1946 г. И. С. Перетерский озвучил идею международного имущественного (хозяйственного в широком понимании) права как отрасли международного публичного права. Проблемы природы международных экономико-финансовых и торгово-экономических правоотношений в условиях сближения правовых систем на международном уровне в той или иной мере затрагивалась в трудах ученых разных периодов российской истории: Μ. М. Богуславского, Г. М. Вельяминова, Н. Г. Вилковой, Н. Ю. Ерпылевой, И. С. Зыкина, Г. К. Дмитриевой, А. С. Комарова, Л. А. Лунца, В. М. Попондопуло, Г. В. Петровой, А. С. Скаридова, В. М. Шумилова и др.

Для научных доктрин (особенно западных) МЧП второй половины XX в. характерно обращение к системному анализу взаимодействия публично-правовых и частноправовых норм в международных экономических (коммерческих) отношениях. Это отражало наметившиеся тенденции к повышению роли договоров с участием транснациональных организаций в формировании обычаев делового оборота, "трансформации и расширению" круга субъектов МЧП путем включения в них компаний с транснациональной юрисдикцией, развитию доктрины "ограниченности" национального суверенитета в международных экономических отношениях. Прямое подтверждение сложной правовой природы МЧП в современном мире заключено, например, в американской системе норм правового регулирования международной торговой, инвестиционной, банковской деятельности национальных торговых и финансовых организаций, когда национальное право США имеет приоритет над международными нормами.

Дальнейшее развитие мировых теорий транснационального и мирового права в современной западной научно-правовой литературе содействовало появлению теорий, согласно которым в МЧП (иногда отождествляемое как коммерческое, экономическое, предпринимательское) включаются все нормы, регулирующие любые экономические операции, которые выходят за пределы одного государства, в том числе и частноправовые сделки (Д. Карро, П. Жюйар и др.).

Критикуя в своей книге "Международное экономическое право" западные теории международного экономического права, известный юрист-международник Г. М. Вельяминов отмечает, что понятие международного экономического права при этом становится размытым, неотделимым от внутринациональных отраслей права, поскольку источниками норм международного экономического права признаются не только международно-правовые нормы, но и внутригосударственные.

Международное экономическое право, с точки зрения западных доктрин, пишет Г. М. Вельяминов, распространяет свое действие на всех субъектов права, участвующих в коммерческих отношениях, выходящих за пределы одного государства (В. Фикентшер из ФРГ; Е. Питерсман из Великобритании; П. Рейтер из Франции и др.). Эти идеи логически смыкаются с упомянутой теорией транснационального права, используемой и для того, чтобы уравнять в качестве субъектов международного права и государства, и ТНК (В. Фридман и др.). Сам же Г. М. Вельяминов придерживается теории публичноправовой природы международного экономического права и его доминирующего влияния на национальные нормы торгово-экономического оборота.

Зарубежные авторы и некоторые российские ученые, сторонники доктрины "смешанной природы" международных частных, гражданско-правовых правоотношений, относят к ним международные конвенции и типовые законы, разрабатываемые на международном уровне; международные торговые, расчетные, кредитные обычаи; общие принципы права; рекомендательно-факультативные решения международных организаций, национальные правовые нормы, регулирующие коммерческую деятельность с иностранным элементом, а также гражданско-правовые отношения; арбитражные решения; даже условия контрактов и т.п. Это приводит к трудностям в определении доминирующего правового метода регулирования международных частноправовых правоотношений. По этой причине в западной доктрине не существует единообразие, а встречаются диаметрально противоположные оценки международно-правового регулирования торгового и инвестиционного оборота (К. Шмиттгофф и др.).

Применительно к развивающимся, специальным областям МЧП наиболее значительный вклад в развитие российской науки о правовых основах фондового рынка в литературе последних лет внесли Н. Г. Семилютина в серии монографических исследований, посвященных правовой модели рынка ценных бумаг, В. А. Белов в работах по расчетам ценными бумагами в межбанковском обороте, Н. Ю. Ерпылева в трудах по международному банковскому праву, Л. Г. Ефимова в исследованиях по правовым аспектам деятельности кредитных организаций и др.

В целом анализ российской и зарубежной научной литературы позволяет утверждать, что правовое регулирование международной экономической (коммерческой) деятельности на рынке ценных бумаг имеет многоотраслевую теоретическую базу. Что же касается исследования правового регулирования отдельных видов такой деятельности с точки зрения сравнительно-правового анализа понятий, институтов, взаимодействия публичного и договорного порядка, то таких научных исследований в российской науке МЧП права практически нет.

Проблемы становления доктрины международно-правового регулирования коммерческого оборота ставились В. М. Попондопуло в контексте правового исследования видов международных коммерческих операций; Н. Г. Вилковой при анализе договорных норм о международной торговой деятельности; Г. М. Вельяминовым в рамках международного экономического права.

МЧП включает все больше обычно-правовых императивных, общепризнанных принципов (jus cogens) и норм. В то же время оно характеризуется как межгосударственное договорное право, но в силу изначального императивного принципа pacta sunt servanda международные договорные нормы могут приобретать императивную силу, а исполнение их обеспечивается государственной властью коллективно или индивидуально. По мере растущей дифференциации международных частноправовых отношений система разнородных норм гражданско-правового регулирования с иностранным элементом начинает дробиться на подсистемы, отрасли и подотрасли.

Часто само МЧП рассматривают как подотрасль международного экономического права, транснационального (мирового) права, международного коммерческого права или международного публичного права. Относительно теорий "мирового права", "глобальной правовой системы" можно сказать, что из числа существующих элементов такой "системы" международное право, внутригосударственное право и наднациональное право действительно существуют, а "транснациональное право" означено скорее виртуально.

Несомненный интерес представляет вопрос о взаимосвязи норм МЧП и национального гражданского права. В области МЧП такая взаимосвязь проявляется, прежде всего, в том, что "внутригосударственные частноправовые нормы призваны определить способы приведения в действие норм международного торгово-экономического регулирования внутри данного государства". При этом под способом приведения в действие норм, в частности, международного экономического права, следует понимать способы исполнения государством взятого на себя международного обязательства, а не способ "придания нормам международного права силы внутригосударственного правового акта", форму превращения международной нормы, обязательной "для государства в целом", в норму национального закона, "обязательного для всех граждан и организаций соответствующего государства".

Развитие международных предпринимательских и иных гражданско-правовых отношений (семейных, трудовых, по защите интеллектуальной собственности и др.) обусловило развитие МЧП, что не могло не привлечь внимания науки международного публичного права. В настоящее время необходимо описать и систематизировать международные частноправовые отношения, подвергнуть их анализу с целью обобщения практики и установления общих принципов, на которые опираются эти отношения.

Наука МЧП исследует одноименную отрасль права, историю возникновения и развития данной отрасли права, вопросы, связанные с возникновением и прекращением гражданско- правовых отношений с иностранным элементом, анализирует их содержание, изучает предпосылки того или иного их формирования, а также их политические, социальные и экономические последствия в зависимости от формирования содержания рассматриваемых отношений.

Выделение подотраслей науки МЧП вызвало споры по вопросу их содержания и принадлежности. Предметом обсуждения является вопрос, следует ли рассматривать МЧП как отрасль международного публичного права, национального гражданского права или оно представляет собой комплексную отрасль, включающую нормы международного публичного права и нормы МЧП.

Место МЧП в системе отраслей российского права и права зарубежных государств определяется его предметом, юридической природой норм, методом, уровнем кодификации, систематизации и гармонизации.

Сотрудничество между различными государствами в международном имущественном обороте находит выражение в многообразных отношениях как между самими государствами, так и между их гражданами и организациями (юридическими лицами). Международно-правовое регулирование общения организаций и физических лиц по торговым, экономическим, трудовым, семейным и иным вопросам, относящимся к сфере МЧП, входит в область гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, которая также охватывает отношения граждан и организаций с транснациональными и международными институтами.

МЧП, изучая гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, является в определенном смысле частью не только гражданского, но и международного публичного права.

Частноправовые нормы в системе норм международного публичного права тесно соприкасаются и переплетаются в вопросах международного публичного правопорядка касательно современных форм международного коммерческого и социально-трудового взаимодействия. Частноправовые нормы регулируют сферу торговли, внешнеэкономической и банковской деятельности, инвестиций, управления корпоративными рисками, допустимых сделок в офшорных и трастовых компаниях, защиты конкуренции на мировых рынках, семейно-брачных отношений, транспорта, использования ресурсов мирового океана, космического пространства, возмещения имущественного ущерба, причиненного окружающей среде, миграции трудовых ресурсов, рассмотрения споров в международном арбитраже и др. То есть сферы влияния частноправовых норм с иностранным элементом расширяются адекватно интенсивности роста межгосударственного сотрудничества стран мира по ключевым вопросам всемирного экономического правопорядка, например, таким, как борьба с терроризмом, предотвращение легализации преступных доходов, борьба с коррупцией, унификация банковских стандартов управления финансовыми рисками, электронная торговля и др.

Межгосударственные публично-правовые соглашения "на высшем уровне", Базель-1 (1997 г.) и Базель-2 (2004 г.) в рамках Базельского процесса о переходе финансовых организаций национальных юрисдикций на унифицированные обычаи (стандарты) банковских активов, операций и отчетности, являются примером "компетентного одобрения" на мировом форуме "унифицированных правил" деятельности кредитных и иных финансовых организаций.

Говоря о системе МЧП, следует особо отметить отношения между государственными органами, международными, многонациональными и иностранными организациями, выступающими субъектами МЧП. В данных условиях отношения между этими субъектами являются отношениями имущественного, гражданско-правового характера, а не международного публичного общения, поскольку участники имущественного оборота разных стран выступают как юридические лица и споры по таким отношениям рассматриваются национальными арбитражными судами или коммерческими арбитражами при торговых палатах одной из участвующих стран.

• Sherman Н. Arnold. Managing Taxes in the Multinationa Corporation / The Tax Executive / Winter 1997, p. 171–181; Smith R. Stafford. Local income taxes: economics effects and equity. Berkeley, 1972. XXIV Lusti of gov. studies. Univ. of California.

Под системой права принято понимать его внутреннюю структуру, складывающуюся объективно как отражение реально существующих и развивающихся общественных отношений. Такими структурными элементами общая теория права называет:

1) норму права;

2) отрасль права;

3) подотрасль права;

4) институт права;

5) пединститут права.

Система международного частного права включает в себя правовые нормы, которые регламентируют:

1) защиту прав и законных интересов российских субъектов права за рубежом;

2) правовое положение иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных юридических лиц и организаций в иной правовой форме как участников международного гражданского оборота;

3) участие государства, международных организаций, их представителей и должностных лиц в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом;

4) основания возникновения и порядок осуществления вещных прав, включая права на инвестиции;

5) договорные и иные обязательства;

6) исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности;

7) отношения по наследованию;

8) семейные отношения;

9) трудовые отношения.

Представляется необходимым ввести следующую основополагающую категорию международного частного права - коллизия права.

«Коллизия» - слово, происходящее от латинского collisio, означающее столкновение. Этот термин является условным: под коллизией понимается выбор права между законами разных государств. Коллизионная проблема - проблема выбора права, подлежащего применению к тому или иному правоотношению. Эта проблема типична прежде всего для международного частного права, в связи с чем в ряде стран эту отрасль называют коллизионным правом.

Коллизия права обусловлена двумя причинами. Первая - фактическая - заключается в том, что частноправовые отношения, являющиеся предметом его регулирования, могут быть урегулированы правом любого государства, поскольку они столь насущны, что содержатся в любой правовой системе. Вторая - юридическая - заключается в том, что частное право одного государства объективно отличается от частного права другого и конкретный вопрос может быть урегулирован по-разному в разных государствах.

Следовательно, коллизия права - объективно возникающая, обусловленная спецификой частноправового отношения возможность применения частного права двух или более государств к конкретному отношению, могущая привести к различному решению данной проблемы.

Именно преодоление коллизионной проблемы и составляет основную задачу международного частного права. При помощи каких приемов решается эта задача? На этот вопрос помогает ответить концепция общего метода международного частного права. Будучи специфичным по своей природе, общий метод международного частного права представляет собой совокупность конкретных приемов, средств и способов юридического воздействия, направленного на преодоление коллизии права различных государств.

Международному частному праву присущи два способа регулирования, т.е. два пути юридического воздействия, закрепленного в соответствующих правовых нормах:

1) коллизионно-правовой;

2) материально-правовой.

Сюда же можно отнести и такие юридические приемы, как применение оговорки о публичном порядке, решение интерлокальных и интертемпоральных коллизий и т.д.

Сущность первого способа заключается в выборе компетентного правопорядка для разрешения конкретного вопроса. Например, во всем массиве российского права необходимо найти ответ на вопрос, право какой страны должно применяться в случае, когда иск подан иностранцем в российский суд. Такой ответ содержится в специальной правовой норме, которую называют коллизионной.

Нередко можно встретить иное название этого способа разрешения международного частноправового конфликта. Коллизионная норма, указывая на тот или иной правовой акт для разрешения определенной проблемы, по-своему отсылает к тому или иному правопорядку. Таким образом, учитывая отсылочный характер коллизионно-правового способа, можно гипотетически выделить две стадии регулирования конфликта:

1) выбор права при помощи коллизионной нормы;

2) применение выбранного правового акта с целью разрешения конфликта.

В связи с этим данный способ является не прямым, а опосредованным, т.е. регулирование осуществляется не самой коллизионной нормой, а указанной ею нормой правопорядка того или иного государства.

Исторически коллизионный способ регулирования являлся первым в международном частном праве, и сама отрасль развивалась как коллизионное право. Однако применение, казалось бы, устоявшегося традиционного метода на практике связано с большим количеством юридических трудностей. Подобно нормам материального права, коллизионные нормы разных государств по своему содержанию могут кардинально отличаться друг от друга. Выбор права при одинаковой совокупности фактических обстоятельств может быть разным: все зависит от коллизионных норм того или иного государства.

Более того, от выбора коллизионной нормы в конечном итоге зависит решение дела по существу. Например, решение российского суда в пользу российского гражданина явно не соответствует решению французского суда в пользу гражданина Франции, хотя обстоятельства дела и были одинаковыми. Подобное явление называется «коллизия коллизий» и является негативным фактором при налаживании международных торговых отношений.

Также необходимо помнить и о существовании т.н. «деструктивных отношений». Такими считаются отношения, которые по праву одного государства являются юридически действительными, а по праву другого - не порождающими никаких юридических последствий. Это явление встречается довольно часто и осложняет международный деловой оборот.

Применение иностранного права, на которое может сослаться коллизионная норма, на практике также вызывает ряд затруднений. Судьи по своему положению обязаны знать и применять национальное право, а иностранное право они знать не обязаны, что зачастую приводит к неквалифицированному разрешению правового конфликта.

Совершенствование этого проблематичного способа урегулирования частноправовых отношений началось в конце XIX в. при помощи создания единообразных коллизионных норм. Данный процесс, именуемый унификацией, не получил должного распространения. Наиболее удачным примером унификации коллизионно-правовых норм принято считать Кодекс Бустаманте 1928 г. (названный в честь его составителя, известного кубинского юриста).

Таким образом, необходимо отметить, что коллизионный способ регулирования осуществляется в настоящее время в двух правовых формах:

1) национально-правовой - посредством национальных коллизионных норм, разработанных каждым государством в своем праве самостоятельно;

2) международно-правовой -посредством унифицированных коллизионных норм, разработанных государствами совместно в международных договорах.

Унификация материальных норм частного права является вторым способом регулирования международных частноправовых отношений. Основу материального права составляют унифицированные материальные гражданско-правовые нормы, которые преодолевают коллизионную проблему путем создания единообразных норм гражданского права различных государств, уничтожая т.о. саму проблему появления коллизионных норм. Унифицированные материальные нормы применяются непосредственно к спорным правоотношениям, минуя стадию выбора правовой нормы при помощи коллизионного способа. Отсутствие коллизионной стадии позволяет называть этот способ прямым по сравнению с отсылочным коллизионным способом. Однако здесь следует помнить, что это название используется лишь для сопоставления с отсылочным способом. На практике же унифицированные нормы применяются не прямо, а через специальный опосредованный механизм, придающий международно-правовой норме силу национального права.

Необходимо помнить о том, что даже при значительном совпадении материальных правовых норм различных стран не исключается возможность возникновения противоречий в юридической практике, что решается при помощи коллизионного метода. Когда унификация материального гражданского права осуществляется в форме международного договора, а унифицированные материальные нормы являются договорными по происхождению, сама предпосылка возникновения коллизии снимается. Объединение коллизионных и унифицированных материальных гражданско-правовых норм в системе одной отрасли права - международного частного права-имеет объективные основания. Во-первых, общий предмет регулирования: оба вида норм направлены на регулирование гражданских правоотношений, осложненных иностранным элементом; во-вторых, общий метод регулирования: оба вида норм при помощи различных приемов преодолевают коллизионную проблему.

Включение тех или иных норм в состав международного частного права зависит от одновременного наличия двух этих критериев. Однако наличие рассматриваемых норм само по себе не

13снимает коллизионную проблему. Для их применения первоначально нужно решить коллизионный вопрос и выбрать право. Если в результате будет избрано российское право, тогда и надлежит применить эти специальные нормы гражданского права. Точно так же надлежит применить и любые общие нормы российского гражданского права, если специальные нормы не регулируют или недостаточно регулируют возникшие отношения с участием иностранного элемента.

Например, на территории России иностранные инвестиции регулируются российскими законами, т.к. российская коллизионная норма устанавливает, что имущественные права определяются законом страны, где это имущество находится. В равной степени французский, например, суд будет рассматривать спорный вопрос по российскому закону об иностранных инвестициях только в том случае, если французская коллизионная норма отошлет этот вопрос к российскому праву.

В литературе встречается следующее мнение: материальные нормы российского гражданского права, специально предназначенные для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, применяются не непосредственно, а через коллизионные нормы 1 . Само по себе наличие таких материальных норм не снимает коллизионную проблему, и, следовательно, они не входят в нормативный состав международного частного права. Через коллизионные нормы к гражданским отношениям с иностранным элементом применяются в такой же мере любые нормы гражданского права, и это не дает оснований для включения их в состав международного частного права.

Международный процесс унификации материального права, начавшийся, как и процесс унификации коллизионного права, во второй половине XIX в., приобрел в настоящее время широкие масштабы. Особенно значительны достижения унификации в таких сферах международного частного права, как купля-продажа товаров, морские и воздушные перевозки, вексельное и чековое право, интеллектуальная собственность.

В области торговли, например, известны следующие унифицирующие договоры: Женевские конвенции о векселях 1930 г., Женевские конвенции о чеках 1931 г., Конвенция о договорах

1 Богуславский М.М. Международное частное право. - М., 1997. - С. 7.

международной купли-продажи 1980 г., Конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г.

Как уже говорилось, следует различать унификацию посредством международных договоров материальных норм гражданского права и материальных норм международного частого права, т.е. норм, специально предназначенных для регулирования отношений гражданско-правового характера, осложненных иностранным элементом.

Еще один блок материальных норм, которые включаются в нормативный массив международного частного права, регулирует вопросы правового положения иностранных субъектов частноправовых отношений, решаемые на основе внутреннего законодательства. Признание за иностранцами гражданской правоспособности является необходимым условием возникновения коллизионного вопроса. Однако по вопросу о принадлежности к международному частному праву иных внутренних материальных норм в литературе сложились различные точки зрения. Например, существует мнение о наличии в действующем законодательстве материально-правовых норм (помимо норм о правовом положении иностранцев), которые:

1) специально предназначены для регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом;

2) исключают возможность применения для решения соответствующего вопроса иностранного права и делают беспредметной в этой части постановку коллизионной нормы.

Как отрасль права международное частное право не знает единой, обязательной для всех или большинства государств системы коллизионных норм. То же самое относится и к материальным нормам международного частного права, несмотря на очевидные успехи международно-договорной унификации.

Таким образом, два способа регулирования международ-ных частноправовых отношений присущи международному частному праву:

1) коллизионно-правовой, осуществляемый в двух правовых формах - национальной и международной;

Международное частное право как учебная дисциплина состоит из Общей, Особенной и Специальной частей.

В Общей части рассматриваются вопросы, имеющие значение для всех отраслей, институтов и норм, которые составляют Особое и Специальную части: предмет, методы правового регулирования, источники МЧП, понятие и структура коллизионной нормы, виды коллизионных привязок, понятие правовой квалификации, институты общественного порядка и обхода закона, взаимности и реторсии, специфика правового статуса субъектов МЧП.

В Особенной части изучаются особенности правового регулирования с иностранным элементом таких отраслей, подотраслей и институтов МЧП: права собственности, права интеллектуальной собственности, обязательственного права, договора международной купли-продажи товаров, недоговорных обязательств, международных перевозок, международных расчетов, трудовых, семейных и наследственных правоотношений.

Специальная часть посвящена вопросам международного гражданского процесса и международного коммерческого арбитража.

Как полисистемный комплекс правовых норм международное частное право состоит из отраслей, подотраслей, институтов и норм. К отраслям МЧП относятся: обязательственном праве, трудовые, семейные и наследственные правоотношения, международный гражданский процесс, подотраслей МЧП - недоговорные обязательства, международные перевозки, международные расчеты, международный коммерческий арбитраж, к институтам МЧП - публичный порядок, обход закона, взаимность и реторсии тому подобное.

Что касается принципов международного частного права , то по мнению В.Я. Калакура, это вопрос принципов следует рассматривать прежде всего в контексте общеправовых принципов и принципов частного права. К таким принципам относятся: принцип верховенства права, принцип свободы личности (недопустимость произвольного вмешательства в личную жизнь человека), принцип нерушимости права собственности (свободы собственности, принцип свободы договора, принцип свободы предпринимательской деятельности, принцип судебной защиты нарушенного права или интереса основы разумности, справедливости и добросовестности.

Целесообразно отметить принципы отдельных институтов международного частного права, в частности, института межгосударственного усыновления. Например, согласно Европейской конвенции об усыновлении детей (пересмотренной), ратифицированной Украиной 15 февраля 2011 с оговоркой и заявлением, в общих принципов относятся: действительность усыновления (усыновления является действительным только при условии, что он осуществлен по решению суда или административного органа) ; вопрос решения об усыновлении (компетентный орган не принимает решения об усыновлении, если не является убежденным, что усыновление будет отвечать интересам ребенка) и другие; согласие на усыновление (компетентный орган должен требовать согласия уполномоченного лица или органа) консультация с ребенком; минимальный возраст усыновителя; запрет ограничений (количество детей, которые могут быть усыновлены одним усыновителем, не ограничивается законом).

В современной науке международного частного права необходимо различать принципы международного частного права, с одной стороны, и факторы, определяющие логику коллизионного регулирования ("нормоутворювальни факторы"), с другой. Нормоутворювальни факторы основаны на типизации и обобщении различных интересов, которые имеют участники трансграничных отношений. Классификация нормоутворювальних факторов основана на выделении трех ее разновидностей - материальных, общественных и собственно коллизионных групп факторов. Нормоутворювальни факторы помогают взвешенно и объективно решить проблемные вопросы, касающиеся конкретных жизненных ситуаций, которые возникают в международном частном праве.