Материальные источники российского международного частного права. Международное частное право. Источники МЧП: понятие и виды

Понятие источника международного частного права включает два взаимосвязанных элемента: это внешняя форма юридического бытия норм права и это - способ придания норме юридической обязанности, т.е. способ выражения государственной воли. Особенности источников той или иной системы или отрасли права, зависят от сущности, природы этого права, которая, в свою очередь, определяется особенностями объекта правового регулирования. В системе национального права, регулирующего внутригосударственные отношения, источниками являются формы внешне объективированного выражения суверенного волеизъявления государства: нормативныйюридический акт, судебный прецедент, санкционированный обычай. В системе международного права, регулирующего международные отношения, источниками являются формы внешне объективированного выражения согласованной воли двух и более государств: договор и обычай.

Международное частное право - элемент системы национального права. Поэтому его источники это те юридические формы, которые характерны для национального права вообще. Для права нашего государства, в том числе и для международного частного права, практически единственным юридическим источником является нормативный юридический акт - законы и подзаконные акты. В отдельных государствах институтами права на ряду с нормативными актами выступают судебные прецеденты, которые являются источником и международного частного права. Прежде всего, это страны англоамериканского права.

В доктрине широко распространено мнение о «двойственной» природе источников международного частного права, согласно которой к ним относятся как национально - правовые, так и международноправовые формы (международные договоры и международные обычаи).

Многие нормы, входящие в систему международного частного права, создаются в форме международных договоров, реже обычаев. Международное право и национальное право представляют собой две относительно самостоятельные правовые системы, не подчиненные одна другой, но находящиеся во взаимосвязи и взаимодействии. Эти системы имеют свои объекты регулирования, свои субъекты и свои источники. Регулируя отношения между государствами, договоры обязывают государства обеспечить применение предусмотренных в них правовых предписаний в сфере своей юрисдикции. Государство берет на себя обязательство применять все необходимые меры для того, чтобы сформулированные в договоре нормы применялись повсеместно на его территории всеми физическими и юридическими лицами и его правоприменительными органами. Последние подчиняются только национальному праву. Для осуществления норм международных договоров им следует придать силу национального права. Это сделает их юридически обязательными для участников частноправовых отношений. Юридический механизм данного процесса предусматривается внутренним правом государства и обычно именуется трансформацией международноправовых норм в национальноправовые. Национальноправовые механизмы подобного восприятия, существующие в различных государствах, отличаются друг от друга, но между ними много общего. В России основу этого механизма составляет п. 4 ст. 15 Конституции, согласно которому «… международные договоры РФ являются составной частью её правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Порядок и правовые формы присоединения России к международным договорам определяются Федеральным законом «О международных договорах РФ» 1995г. Согласие России на обязательность международного договора выражается либо в форме федерального закона, либо в форме указа Президента или постановления Правительства.

Эти акты являются теми правовыми формами, в которых нормы международного договора вводятся в российскую правовую систему. Именно они являются источниками внутреннего права вообще и международного частного права в частности. Международный договор действует как национальноправовой акт, что снимает проблему «двойственности» источников международного частного права.

В качестве источников международного частного права, в литературе называются: обычай, судебная и арбитражная практика, доктрина. Под обычаем понимается устойчивое единообразное правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. В отличие от обычая, устойчивое единообразное правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением. Правовой обычай может быть источником права как национального, так и международного права, в зависимости о каком обычае идет речь.

В национальном праве источником является, так называемый санкционированный обычай, то есть сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. В современных условиях этот обычай выступает крайне редко в качестве источника права, за исключением некоторых развивающихся стран. Следовательно обычай выступает в качестве источника национального права, но он может быть и источником международного частного права. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности.

Международноправовой обычай - это сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу, то есть выражают свою согласованную волю. Международноправовой обычай так же, как и международный договор это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государство.

Кроме международноправовых обычаев в международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или делового оборота. Они не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права, в том числе и международного частного права как его отрасли. В месте с тем обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество. Это возможно в двух вариантах: либо индивидуально государством и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве источником национального права; либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международноправового обычая и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права. Так же, как и при санкционировании национального обычая, законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного делового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм.

Таким образом, источником международного частного права является лишь санкционированный государством обычай международного делового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национальноправовой форме (в форме федерального закона). Если же международный торговый обычай санкционирован совместно государствами в форме международного договора или в форме международноправового обычая, то он будет действовать в национальноправовой сфере в таком же порядке, как и любая другая международноправовая норма.

Судебная практика, в российской правовой системе так же, как и в романогерманской системе, не являются формально - юридическим источником права: суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. В равной степени судебная практика не является источником международного частного права. Значение судебной и арбитражной практики велико в международном частном праве, что связано с дополнительными трудностями применения коллизионных норм и с возможным применением иностранного права. При применении иностранного права, к которому отсылает национальная коллизионная норма, возникает сложная задача по установлению его содержания, т.к. суд иностранное право не знает и не обязан знать.

Судебная практика может рассматриваться в качестве источника международного частного права в странах англосаксонской системы права, которое именуют прецедентным правом. Но в этом случае правильно говорить не о судебной практике, а о судебном прецеденте как источнике права конкретном судебном решении, за которым признается государством сила закона.

Выше изложенное позволяет сделать общий вывод об источниках международного частного права и их видах. Источниками международного частного права, как и формы, в которых существуют нормы права, и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства. Это - законы и подзаконные акты, санкционированный обычай, а так же судебный прецедент в ограниченном круге государств.

Источники права - это те формы, в которых находят свое выражение нормы права.

Все источники МЧП можно разделить на международные (договор, обычай, решение межд. организаций) и внутригосударственные (закон, обычай, прецедент).

Для МЧП характерны следующие основные источники:

• · Международные договоры
• · Внутреннее законодательство
• · Судебная и арбитражная практика
• · Обычаи

По российскому законодательству право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров РФ, ГК РФ и других законов, в также обычаев, признаваемых в РФ.

Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливается законом о международном коммерческом арбитраже.

Основная особенность источников МЧП - двойственный характер (с одной стороны источники МЧП - международные договоры и международные обычаи, а с другой - нормы законодательства и судебной практики отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания).

1. Международные договоры - результат согласования воль различных государств, принимающих участие в них. Международные соглашения в области МЧП регулируют правоотношения с участием юридических и физических лиц - субъектов внутреннего права, но обязательства по договору возлагаются на государства, участвующие в нем, которые несут ответственность за приведение своего внутреннего права в совместимость со своими международными обязательствами. Но речь идет не обо всех международных договорах, а только о тех, которые направлены на регулирование отношений вот этого невластного характера. (1883 - Гаагская конференция по МЧП, 1955 - Гаагская конференция из регулярно созываемой превратилась в международную организацию. 1928 - УНИДРУА (межд. институт по унификации частного права), занимается международной торговлей, 1964 - дипломатическая конференция, предложено 2 конвенции - «о заключении договоров купли-продажи товаров» и «о купле-продаже товаров», 1980 - Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция), ВОИС - всемирная организация интеллектуальной собственности). Или, скажем, Бернская Конвенция об охране литературных и художественных произведений - тоже многосторонний договор, который регулирует отношения частноправовые. Или, скажем, есть региональные договоры, регулирующие частноправовые отношения, скажем, Евразийская патентная конвенция, которая направлена на регулирование частноправовых отношений, создала единый евразийский патент. Есть, например, конвенция, которая касается получения алиментов за границей - тоже многосторонняя конвенция.

Международные договоры: межгосударственные, межправительственные, межведомственные.

Государства-участники могут выполнить свои международные обязательства путем прямой инкорпорации международного договора в свое внутреннее право или путем издания отдельных внутригосударственных норм на его основе.

2. Международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил, доктрина и правила рассматривают в качестве источников МЧП.

Международные обычаи в международных отношениях - это очень широко используемый источник. Он широко используемый потому, что, во-первых, есть система общего права, в которой и прецедент действует, и обычная норма широко используется, и так называемое право справедливости, которое основано на определенных обычаях. В морском праве существует очень много обычаев. По сути дела, и внутри государства есть нормы, которые представляют собой международные обычаи, хотя они зафиксированы внутри государства.

3. Под судебной практикой понимаются проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющий руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Характерен для ряда государств, для которых прецедент - основной источник права (GB, частично США). В GB - система судебных прецедентов, В РФ - законы. При определении права, подлежащего применению, толкование понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении, либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное прав (ст. 1127 ГК РФ)

Яркий пример - это решения Европейского суда по правам человека. Европейский суд по правам человека принял ряд решений, которые касались вещных прав, которые касались права собственности, например, перехода права собственности. Этих решений набралось уже достаточно много. Кстати говоря, они обязательны на территории Российской Федерации, то есть при решении каких-то вопросов вы на сегодняшний день можете прямо ссылаться на решения Европейского суда по правам человека, потому что при ратификации Европейской конвенции по правам человека в акте ратификации мы четко указали, что мы признаем для себя обязательными решения Европейского суда по правам человека.

4. акты международных организаций. При этом речь идет об актах как международных межгосударственных организаций, так и об актах международных неправительственных организаций. В качестве таких актов международных межгосударственных организаций я могу назвать такие, как Согласительный регламент Юнситрал, действующий в области гражданского процесса, представляет собой акт международной организации Юнситрал. Это комиссия по праву торговли ООН.

В качестве примера акта неправительственной организации, которые тоже действуют в области МЧП, могу назвать такой акт, который вам всем, наверное, известен, это Инкотермс. Он действует сейчас в редакции 2000 года. Инкотермс был принят Международной торговой палатой.

К таким актам относят унифицированные правила по документарному аккредитиву, унифицированные правила по инкассо. Это акты международной неправительственной организации.

• 5. внутреннее законодательство. Сюда входят все императивные нормы внутреннего законодательства и всегда используются нормы, которые непосредственно рассчитаны на регулирование международных отношений в том случае, если в них одной стороной будет являться российское юридическое лицо или российский гражданин. Таких актов у нас достаточно много. По сути дела это почти всё таможенное законодательство, то есть административные вопросы решаются. Таможня только и занимается вопросами экспорта и импорта, перемещения товаров через таможенную границу, через таможенную территорию РФ.
• 6. Внутренний обычай может быть источником МЧП. В качестве примера можно привести обычаи морских торговых портов. У каждого порта имеются свои обычаи. Очень часто действуют банковские обычаи, потому что, вы знаете, банковское право не кодифицировано. Международного банковского права, по большому счету, вообще не существует, каких-то норм международного права, которые бы касались банковской сферы и регулирования банковской деятельности практически нет, за исключением сферы расчетов, которые имеются, и на этом всё заканчивается. Иногда кредитные соглашения заключаются, а в основном там действует внутренний обычай. Более того, специалисты считают, что очень часто каждый банк имеет свои собственные правила, и в эту сферу никто не вторгается: у них такие обычаи и этими обычаями они руководствуются.

Коллизионная норма и ее строение

Коллизионная норма - норма, определяющая право какого государства должно быть применено к соответствующему правоотношению.

Коллизионная норма - норма отсылочного характера, ею можно руководствоваться только вместе с какими-либо материально-правовыми нормами, к которым она отсылает, то есть нормами законодательства, решающим вопрос по существу (i.e. п.1, ст. 1224 ГК РФ).

Значение коллизионных норм заключается в определении права, которое должно быть применено к отношениям, возникающих в условиях международного общения, когда на регулирование таких отношений может претендовать правопорядок нескольких государств и необходимо разрешить возможную коллизию.

Коллизионные нормы МЧП разрешают эту коллизию, подчиняя отношения с иностранным элементом праву определенной страны.

Согласно традиционным представлениям коллизионные нормы включают 2 основных элемента:

• · Гипотезу (объем ) - указание на те отношения, к которым должна применяться коллизионная норма.
• · Диспозицию (привязка ) - указание, на подлежащее применению право (международное, своей страны или иного государства).

Из сути коллизионной нормы вытекает отсутствие в ней санкции, которая должна содержаться в тех материальных нормах, к которым отсылает коллизионная.

Можно выделить 5 видов коллизионных норм :

• 1. национально-правовые и международно-правовые, направленные на достижение международной унификации.
• 2. диспозитивные, императивные и относительно-императивные.
• 3. односторонние и двусторонние.
• 4. основные(генеральные) и дополнительные(субсидиарные).
• 5. нормы, содержащие отсылку не к праву какой-либо определенной страны, а положениям соответствующего международного договора, устанавливающего унифицированную коллизионную привязку по конкретному вопросу.

Виды коллизионных привязок:

• · Закон гражданства лица (lex patriae) и закон места жительства (lex domicilii).
• · Личный закон юридического лица (lex societatis).
• · Закон места нахождения вещи (lex rei sitae).
• · Закон места совершения акта (lex loci actus).
• · Закон места заключения договора (lex loci contractus) и закон места исполнения договора (lex loci solutionis).
• · Закон страны места выполнения работы (lex loci laboris).
• · Закон места совершения правонарушения (lex loci delicti commissi).
• · Закон места заключения брака (lex loci celebrationis).
• · Закон флага (lex flagi).
• · Закон, регулирующий существо отношений (lex causae).
• · Закон суда, рассматривающего спор (lex fori).
• · другие формулы привязок…

Основная функция коллизионных норм - Максимально облегчить отношения с иностранным элементом. Коллизионная норма должна быть построена таким образом, чтобы тот порядок к которому она отсылает был максимально близок к проблеме. Коллизионная норма должна быть в совокупности с той нормой, к которой она отсылает (регулируют они только вместе).

Коллизионная норма может:

• · отсылать к праву собственного государства (где она была создана).
• · отсылать право решения вопроса к международному договору.
• · содержаться как в законах, так и в международных договорах.

Обход закона в МЧП.

Иногда возникает необходимость в обходе законов одного государства и подчинении законам другого государства.

В рамках традиционного коллизионного метода регулирования под этим понятием обычно понимается намеренное и искусственное создание лицом коллизионной привязки гражданско-правового отношения к какой-либо определенной национальной правовой системе, и создание тем самым коллизии законов с целью вызвать применение одного национального закона и избежать применения другого. При этом такой национальный закон, применения которого добиваются, является в каком-либо отношении более благоприятным для заинтересованного лица, чем тот, применения которого это лицо путем создания коллизионной привязки стремится избежать. Следует также отметить, что практически всегда характеристикой указанного правоотношения является то, что все фигурирующие в нем обстоятельства изначально “привязывают” его к неблагоприятному для заинтересованного лица национальному закону, тогда как действиями этого лица создается своеобразная “интернационализация” правоотношения.

Есть государства, в которых «обход закона» юридически запрещен. Обычно в законодательстве устанавливается положение об обходе закона. В законодательстве РФ такого запрета на «обход закона» нет.

Пример: возможность расторжения брака по законодательству другой(второй) страны, если в первой стране отсутствует такая возможность. В таком случае супруги меняют гражданство, разводятся, а затем снова становятся гражданами первого государства.

Обратная отсылка и отсылка к закону третьего государства

Обратная отсылка - ситуация, когда право одного государства отсылает решение вопроса к другому государству, а то его отсылает обратно. Знаменитый принцип Форго о французском наследовательном законодательстве. правовой международный гражданский

Принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что упрощает их работу по упрощению споров. Отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку к материально-правовым нормам.

В России любое указание на право или систему права какого-либо государства должно рассматриваться как отсылающее к материальному праву, а не к его коллизионным нормам. Отрицательное отношение к применению обратной отсылки было в России законодательно закреплено в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. По этому закону третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора.

Оговорка о публичном порядке

Действие коллизионной нормы, т.е. применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Согласно правилам, действующим в ряде государств, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.

Понятие публичного порядка отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью, некоторые ученые утверждают, что неопределенность - основной характерный признак этого понятия. Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению.

Российское законодательство исходит из того, что в некоторых случаях могут быть установлены ограничения применения иностранного закона. В РФ осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке, хотя возможность неприменения иностранного права есть. Наличие принципиального различия между нашим законом и законом другого государства не может само по себе быть основанием для применения оговорки о публичном порядке, поскольку такое применение этой оговорки могло бы привести к отрицанию применения в России права иностранного государства вообще. Таким образом, речь может идти не о противоречии между законами, а о тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, не допустимый с т.з. нашего правосознания.

Норма иностранного права в исключительных случаях не применяется: когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Ст. 1193 ГК РФ: отказ в применении норм иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего государства от правовой, полит. или экон. Системы РФ. На практике судебные и административные органы РФ стараются не прибегать к этой оговорке.

Случаи применения оговорки о публичном порядке к внешнеторговым отношениям в практике РФ не имели места, хотя возможность предусмотрена в законодательстве. Таким образом, широкое применение категории публичного порядка не соответствует задачам МЧП и снижает его роль в налаживании сотрудничества государств с различными правовыми системами.

В современном МЧП широкое признание наряду со ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм.

Под источниками международного частного права понима­ются акты компетентных органов, устанавливающие или санк­ционирующие нормы международного частного права.

Основными видами источников международного частного права являются международные договоры, внутреннее (нацио­нальное) законодательство и международные обычаи.

Кроме того, в ряде стран мира в качестве источников международного частного права рассматривается судебная практика.

Источники международного частного права имеют опреде­ленную специфику, они носят двойственный характер. C одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - нормы внутреннего (наци­онального) законодательства и судебная практика отдельных государств. B первом случае имеет место международное регу­лирование, а во втором - внутригосударственное регулирование. Однако в обоих случаях предметом регулирования являются от­ношения. которые возникают в процессе международного об­щения.

ГК Республики Беларусь предусматривает, что если между­народным договором установлены иные правила, чем те, кото­рые содержатся в республиканском гражданском законодатель­стве. то применяются правила международного договора. Ана­логичные нормы содержатся также в ГПК Республики Бела­русь, в Кодексе Республики Беларусь о браке и семье и в ряде других законодательных актов.

Международный договор - это соглашение между государ­ствами или иными субъектами международного права, которым регулируются определенные виды правоотношений и устанав­ливаются для его участников соответствующие права и обязан­ности.

Республикой Беларусь заключено большое число междуна­родных договоров, содержащих правила международного част­ного права. Прежде всего это торговые договоры, соглашения о товарообороте, платежах и т.д. Они включены в белорусскую правовую систему.

B зависимости от органов, заключающих договоры, разли­чают три вида международных договоров - межгосударствен­ные, межправительственные, межведомственные.

Bce международные договоры подразделяются на много­сторонние и двусторонние.

Отдельные международные договоры носят региональный характер, т.е. имеют юридическую силу лишь в определенном регионе мира. Например, в 1928 г. на VI Панамериканской кон­ференции в Гаване был подписан договор по международному частному праву, широко известный в мире как Кодекс Буста­манте. Он действует только на территории ряда стран Латин­ской Америки.

И, наконец, международный договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока.

Рассмотрим отдельные группы международных договоров.

Прежде всего необходимо отметить международные дого- воръц предметом которъис являются права и свободы чело­века и гражданина. Всеобщая декларация прав человека, Меж­дународный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Международный пакт о гражданских и политических правах, первый и второй Факультативные протоколы к Между­народному пакту о гражданских и политических правах, образу­ющие так называемый Международный билль о правах челове­ка, а также некоторые другие международные договоры явля­ются международно-правовыми гарантиями защиты прав и сво­бод человека. Они формируют стандарты, из которых должно исходить внутреннее (национальное) законодательство при формировании правового статуса личности.

Главами государств СНГ в сентябре 1993г. принята Деклара­ция о международных обязательствах в области прав человека и основных свобод.

B мае 1995 г. в Минске подписана Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека. Наблюдение за выполнением этой конвенции поручено Комиссии по правам человека Содру­жества Независимых Государств.

Важным источником международного частного права явля­ются международные торговые договорьи B указанных согла­шениях определяется режим торговли с соответствующим ино­странным государством, устанавливается правовое положение субъектов данного договора, содержатся правила о порядке раз­решения возникающих споров и т.д.

Специальные торговые соглашения Республики Беларусь заключены с Австрией, Германией, Италией, Польшей и многи­ми другими странами мира. C отдельными государствами заклю­чены соглашения о правовой охране промышленной собствен­ности, о взаимной защите капиталовложений, об избежании двойного налогообложения и др.

B рамках СНГзаключены многосторонние договоры:

Соглашение о распределении всей собственности бывшего Союза CCP за рубежом (Москва, 1992);

Соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности (Бишкек, 1992 г.);

Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осу­ществлением хозяйственной деятельности (Киев, 1992 г.);

Соглашение о сотрудничестве в области внешнеэкономиче­ской деятельности (Ташкент, 1992 г.);

Соглашение об общих условиях поставок товаров между ор­ганизациями государств - участников Содружества Независи­мых Государств (Кисв, 1992r);

Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной де­ятельности (Ашхабад, 1993 г.):

Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 1993 г.) и др.

Генеральной Ассамблеей OOH по инициативе Венгрии в де­кабре 1966 г. был создан специальный орган - Комиссия OOH по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Основная за­дача этой комиссии состоит в том, чтобы содействовать согласо­ванию и унификации правил международной торговли. ЮНСИТ­РАЛ подготовил ряд важнейших конвенций.

Значительную работу в сфере международной торговли проводит Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) в Риме.Институтом подготовлены проекты конвенций по вопросам международной купли-продажи това­ров, перевозки грузов, пассажиров и т.д.

B 1983 r. на конференции в Женеве была заключена Кон­венция о представительстве при международной купле-продаже товаров, а в 1988 г. на конференции в Торонто - Конвенция о международном финансовом лизинге.

B области международных расчетов основными соглаше­ниями являются Конвенция ЮНСИТРАЛ (1988 г.) о междуна­родных переводных и о международных простых векселях и Конвенция ЮНСИТРАЛ (1988 г.) о международных чеках.

Ряд международных договоров заключен по вопросам тор­гового мореплавания.

B 1978 г. на конференции в Гамбурге была принята Конвен­ция OOH о морской перевозке грузов (»Гамбургские правила» вступили в силу с 1 января 1992 г.).

По инициативе Конференции OOH по торговле и развитию (ЮНКТАД) в 1974 г. в Женеве была подписана Конвенция о ко­дексе поведения линейных конференций.

Унификация международных норм, регулирующих воздуш­ные перевозки, осуществлена путем заключения Варшавской конвенции (1929 г.), дополненной Гаагским протоколом 1955 г., Гвадалахарским соглашением 1961 г., Гватемальским протоко­лом 1971 г. и Монреальскими протоколами 1975 г.

Основной международной конвенцией в области железно­дорожного транспорта являет ся Соглашение о международ­ных железнодорожных перевозках, принятое в 1980 г. на конфе­ренции в Берне (КОТИФ). Данное соглашение, вступившее в си­лу с 1 мая 1985 г., объединило две Бернские конвенции - о же­лезнодорожных перевозках грузов и о железнодорожных пере­возках пассажиров и багажа.

Основным соглашением по вопросам перевозки грузов в международном автомобильном сообщении является Женев­ская конвенция о договоре международной перевозки грузов ав­томобильным транспортом (1956 г.).

B 1980 г. на дипломатической конференции в Женеве была принята Конвенция OOH о международных смешанных пере­возках грузов. Указанная Конвенция распространяется на все виды международного транспорта - автомобильный, железно­дорожный, воздушный и морской.

B самостоятельную группу входят международные конвен­ции по охране интеллектуальной собственности.

B июле 1967 г. в Стокгольме была подписана конвенция о создании специализированного учреждения OOH - Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС).

Ряд международных соглашений действуют в сфере семей­ного права.

Важным источником международного частного права явля­ются также международные конвенции в области гражданско­го процесса.

Нормы международного частного права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, являются час­тью национальной правовой системы.

Каждое государство в своем национальном законодательст­ве имеет нормы международного частного права. Эти нормы могут содержаться как в актах общенормативного характера, так и в специальных актах.

Внутреннее (национальное) законодательство - один из ос­новных источников международного частного права в Беларуси.

Например, в Конституции имеется норма, согласно кото­рой иностранным гражданам гарантируются предусмотренные действующим законодательством права и свободы, в том числе право на обращение в суд и иные государственные органы для защиты личных, имущественных, семейных и иных прав. B этом законе содержатся и другие нормы, имеющие отношение к меж­дународному частному праву.

Важное значение для международного частного права име­ет Декларация о государственном суверенитете Республики Беларусь (25 августа 1991 г. Верховный Совет придал ей статус конституционного закона). B Декларации указано, что Респуб­лика Беларусь, являясь полноправным и независимым членом мирового сообщества, действует в соответствии с принципами Всеобщей декларации прав человека и другими общепризнан­ными международно-правовыми актами.

Немало норм международного частного права содержится в новом ГК Республики Беларусь. Это, например, нормы, посвя­щенные гражданской правоспособности и гражданской дееспо­собности иностранных физических и юридических лиц; нормы, регламентирующие отношения по внешнеторговым сделкам, а также нормы о применении иностранного права на территории Республики Беларусь.

B ГК Республики Беларусь установлены некоторые колли­зионные нормы. K их числу, в частности, относятся следующие:

Гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется по праву страны, гражданином которой он явля­ется;

Гражданская правоспособность иностранных предприятий и организаций определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо;

Форма сделки, совершаемой за границей, подчиняется пра­ву места ее совершения и др.

Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь (ГПК) регламентирует гражданские процессуальные права иностранных физических и юридических лиц, а также лиц без гражданства. Кодекс определяет подсудность гражданских дел по спорам, в которых участвуют иностранные граждане. Этот закон содержит нормы об исполнении в Республике Беларусь решений иностранных судов и некоторые другие нормы меж­дународного гражданского процесса.

Кодекс Республики Беларусь о браке и семье (КоБС) регу­лирует порядок заключения и расторжения браков с иностран­цами, регламентирует права и обязанности иностранных граж­дан и лиц без гражданства в брачно-семейных отношениях. Ко­дексом решены вопросы об усыновлении в Республике Бела­русь детей иностранными гражданами, о применении законов о браке и семье иностранных государств и некоторые другие во­просы.

Отдельные правила международного частного права содер­жатся во многих других законах и иных нормативных правовых актах Республики Беларусь. B частности, эти правила содер­жатся в ЖК, КоАП, Законе «О гражданстве Республики Бела­русь» и др.

Многие вопросы внешнеэкономической деятельности регу­лируются постановлениями Совета Министров Республики Бе­ларусь.

B Республике Беларусь действует правило, согласно которо­му, если спорное отношение с иностранным элементом не урегу­лировано законом, суд исходит из аналогии права, т.е. применя­ет закон, регулирующий сходные отношения. При отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла белорусско­го законодательства.

Bo многих государствах мира приняты специальные законы о международном частном праве. Такие законы, в частности, приняты в бывшей Чехословакии, Польше, Австрии, Венгрии, Югославии, Германии. Среди них особенно выделяется Закон о международном частном праве Швейцарии - наиболее объем­ный по своему содержанию (200 статей).

B Республике Беларусь нет специального закона о междуна­родном частном праве. Отдельные нормы этого права содер­жатся в гражданском, гражданско-процессуальном, брачно-се­мейном законодательстве и иных актах.

Международные обычаи - неписанные правила поведения, которые сложились давно, систематически применяются, от­ступление от них рассматривается как нарушение права.

B ст. 38 Статута Международного Суда OHH международ­ный обычай характеризуется как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.

Международные обычаи могут носить правовой и неправо­вой характер. Правовой характер они имеют в тех случаях, ког­да санкционированы соответствующим компетентным органом государства.

Международные обычаи играют важную роль в междуна­родной торговле и торговом мореплавании. Содержание ряда внешнеторговых сделок определяется международным обыча­ем. При морской перевозке грузов, например, широкое распро­странение получили обычаи торгового порта, применяемые при погрузке и разгрузке судна. Ha торговые обычаи нередко ссыла­ется внешнеторговый арбитраж в процессе рассмотрения хозяй­ственных споров.

Торговые обычаи, как правило, фиксируются национальной торговой палатой, а также Международной торговой палатой в Париже. B частности, этой палатой в 2000 г. изданы Междуна­родные правила толкования торговых терминов (incoterms). B них содержатся разъяснения основных терминов, используемых при составлении договоров международной купли-продажи то­варов.

Другим примером унифицированных международных обы­чаев являются принятые Международной торговой палатой и вступившие в силу с 1 января 1994 г. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. B ст. 1 этих Правил указано, что они будут применяться в том случае, если включе­ны в текст аккредитива и являются обязательными для всех за­интересованных сторон при отсутствии прямо выраженного со­глашения об ином.

B Республике Беларусь международные обычаи являются одним из источников права. B ГК Республики Беларусь предус­мотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требования­ми законодательства, а при отсутствии таких условий и требова­ний - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями.

Судебная практика - деятельность судов по применению за­конодательства при рассмотрении гражданских и уголовных дел.

B государствах англо-американской правовой системы су­дебная практика рассматривается в качестве важнейшего источ­ника права (в том числе и международного частного права). B этих государствах некоторые правовые вопросы, связанные с иностранным элементом, регулируются не в законодательном порядке, а иутем применения судебной практики.

B Австралии, Великобритании, Канаде, США и других стра­нах действует так называемая система судебных прецедентов, согласно которой вынесенные ранее судебные решения по гражданским и уголовным делам имеют обязательную силу для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогич­ных дел. B указанных странах предпринята попытка кодифика­ции судебных прецедентов.

B Республике Беларусь судебная практика с июля 1999 г. рассматривается в качестве источника права. Она имеет важное значение для толкования норм права. Особого внимания заслу­живают руководящие разъяснения Пленумов Верховного Суда Республики Беларусь и Высшего Хозяйственного Суда Респуб­лики Беларусь по вопросам применения законодательства.

30.6. Коллизионные нормы

Основу международного частного права составляют колли­зионные нормы.

«Коллизия» - латинское слово, означающее столкновение. Этот термин носит условный характер. Коллизионная норма лишь указывает на закон, подлежащий применению к данному правоотношению. Коллизионной нормой, например, является правило, зафиксированное в ст. 1133 ГК Республики Беларусь: «Отношения по наследованию определяются по праву той стра­ны. где наследодатель имеет последнее постоянное место жи­тельства». Из содержания этой нормы видно, что она прямо не определяет отношения по наследованию, а отсылает к праву по­стоянного местожительства наследодателя

B коллизионных нормах отдельных национальных право­вых систем имеются существенные различия по одному и тому же вопросу. B частности, условия договора внешнеторговой купли-продажи товаров в одних странах подчиняются закону ме­ста заключения договора, в других странах - закону места ис­полнения договора.

B национальном праве каждого государства существует своя система коллизионных норм.

Коллизионные нормы содержатся и в международных дого­ворах. Примером такой нормы может служить ст. 3 Конвенции MOT «О минимальном возрасте для приема на работу». B неи указано, что виды работ по найму, к которым применяется мини­мальный возраст для приема на работу, определяются нацио­нальными законами государств.

Коллизионная норма по своей структуре существенно отли­чается от традиционных норм права. Если обычно нормы права имеют трехчленную структуру (гипотеза, диспозиция и санк­ция), то коллизионная норма по своей структуре состоит из двух элементов - объема и привязки. Объем говорит о правоотноше­нии, к которому применяется та или иная норма права. Привяз­ка указывает на закон, подлежащий применению к данному пра­воотношению.

B качестве иллюстрации можно сослаться на норму ст. 1112 ГК Республики Беларусь: «гражданская правоспособность ино­странного юридического лица определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо». B указанной коллизионной норме слова «гражданская правоспособность иностранного юридического лица» обозначают объем, а слова «определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо» - привязку.

B литературе выделяют следующие наиболее употребляе­мые в правоприменительной деятельности типы коллизионных привязок:

1. Личный закон физического лица. Эта коллизионная при­вязка применяется для решения вопросов правоспособности и дееспособности физических лиц, семейного права, наследствен­ного права и т.д. Ha практике реализуется в двух вариантах: а) закон гражданства, т.е. закон государства, к которому данное лицо принадлежит по своему гражданству, б) закон домицилия (или закон местожительства), т.е. закон государства, на терри­тории которого данное лицо постоянно проживает.

2. Закон национальности юридического лица. Данная кол­лизионная привязка определяет национальность юридического лица тремя способами: а) по закону места нахождения админис­тративного центра (правления) организации; б) по закону места учреждения (регистрации устава) организации; в) по закону ме­ста осуществления хозяйственной деятельности организации.

B Республике Беларусь гражданская правоспособность ино­странного юридического лица определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо.

3. Закон места нахождения вещи. Указанная коллизионная привязка чаще всего применяется в области права собственнос­ти, а также в наследственном праве. Как правило, статус недви­жимого имущества определятся по праву страны, где эта вещь находится. B отношении движимого имущества может приме­няться и личный закон.

B Республике Беларусь право собственности на вещь опре­деляется по праву страны, где эта вещь находится.

4. Закон автономии воли. Эта коллизионная привязка оз­начает, что к сделкам с иностранным элементом может приме­няться закон, избранный лицами, совершающими сделку. При этом суд должен руководствоваться таким волеизъявлением стОрон.

Закон автономии воли закреплен в законодательствах мно­гих стран мира. B Республике Беларусь он закреплен в ст. 1124 ГК: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, кото­рое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору, если это не противоречит законодательству».

5. Закон места совершения действия. Данная коллизи­онная привязка в процессе применения может иметь несколь­ко разновидностей: а) закон места заключения договора; б) закон места совершения сделки; в) закон места исполнения обязательства; г) закон места заключения брака и др.

Примером применения закона места совершения действия является норма ст. 1116 ГК Республики Беларусь: «Форма сдел­ки подчиняется праву места ее совершения».

6. Закон страны продавца. Указанная коллизионная при­вязка обычно применяется по внешнеторговым сделкам при отсутствии ясно выраженного волеизъявления сторон.

Закон страны продавца закреплен в ряде международных конвенций. B частности, в Гаагской конвенции (1955 г.) о праве, применимом к международной купле-продаже движимых мате­риальных вещей, содержится правило, согласно которому про­дажа товаров регулируется «внутренним правом страны, являю­щейся местом постоянного проживания продавца в момент по­лучения им заказа».

7. Закон места совершения правонарушения. Эта коллизи­онная привязка применяется, как правило, в связи с возникнове­нием деликтных обязательств. Так, в соответствии со ст. 1129 ГК Республики Беларусь «права и обязанности по обязательст­вам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по праву страны, где имело место действие или иное обстоятель­ство. послужившее основанием для требования о возмещении вреда».

8. Закон суда. Указанная коллизионная привязка имеет важ­ное значение прежде всего для международного гражданского про­цесса. Сводится она в основном к тому, что суд (арбитраж), рассма­тривая дело с иностранным элементом, должен руководствоваться законом своей страны, обязан применять свои (национальные) процессуальные правила.

B современном международном частном праве применяются и некоторые другие типы коллизиоиных привязок - закон валю­ты долга, закон флага и т.д.

Отсутствие единообразия в коллизионных нормах различ­ных государств порождает так называемые хромающие отно­шения. Например, в силу существенных различий в праве, регу­лирующей вопросы брака, в одном государстве мужчина и жен­щина признаются супругами, в другом государстве они таковы­ми не являются.

Ликвидация «хромающих» отношений возможна либо путем введения во внутреннее (национальное) законодательство уни­фицированных коллизионных норм, либо путем заключения между государствами соответствующих договоров о правовой помощи.

Законодательству Республики Беларусь известны как одно­сторонние, так и двусторонние коллизионные нормы.

Коллизионная норма называется односторонней, если при­вязка точно указывает на применимое право. Примером такой нормы может быть ст. 1129 ГК Республики Беларусь, в кото­рой указано, что права и обязанности сторон по обязательст­вам, возникающим вследствие причинения вреда за границей, если обе стороны являются гражданами Республики Беларусь, определяются по белорусскому законодательству.

Коллизионная привязка именуется двусторонней, если при­вязка точно не указывает на применимое право, а лишь отсыла­ет к «закону гражданства», «закону местожительства», «закону местонахождения вещи» и т.д. Так, в соответствии со ст. 1119 ГК Республики Беларусь право собственности на вещь определяет­ся по праву страны, где эта вещь находится.

Коллизионная норма может иметь либо императивный (обя­зательный), либо диспозитивный характер. Примером нормы, носящей диспозитивный характер, является ст. 1120 ГК Респуб­лики Беларусь. B ней указано, что «возникновение и прекраще­ние права собственности и иных вещных прав на имущество, яв­ляющееся предметом сделки, определяется по праву места со­вершения сделки, если иное не установлено соглашением сто­рон».

B Республике Беларусь нормы иностранного права приме­няются судом в случаях, когда белорусские коллизионные нор­мы отсылают к иностранному праву. Нарушение судом иност­ранного права может служить основанием к отмене судебного решения по делу в кассационном либо надзорном порядке.

Вопрос об обратной отсылке - один из наиболее сложных вопросов применения коллизионных норм в международном ча­стном праве. Так. согласно ст. 1133 ГК Республики Беларусь, от­ношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее постоянное место жительства.

Правоприменительная практика свидетельствует о том, что отсылка может быть не только обратной, но и к закону третье­го государства. Такая отсылка, называемая в юридической лите­ратуре трансмиссией, имеет место тогда, когда, например, пра­во государства A отсылает решение вопроса к праву государст­ва В, а последнее отсылает к праву государства C (А-Б-С). Пра­вовые системы многих государств признают возможность трансмиссии в судебной практике по гражданским и семейным делам.

Некоторые международные договоры регулируют вопросы обратной отсылки и отсылки к закону третьего государства. B частности, Женевская конвенция (1930 г.) об урегулировании коллизионных вопросов вексельного права содержит специаль­ную норму об обратной отсылке.

Источник права в теории права определяется как форма выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, на его формирование, изменение или констатацию факта прекращения существования права определенного содержания.

В литературе по международному частному праву дается похожее определение, и указываются такие же виды источников, но в несколько ином текстуальном обозначении:

Международный договор;

Национальный закон (или национальное законодательство);

Судебный прецедент.

Рассмотрим каждый источник более подробно.

Международный договор. Международный договор Российской Федерации был включен в российскую правовую систему Конституцией 1993 г. Позднее аналогичное положение было закреплено в Законе Российской Федерации 1995г. «О международных договорах Российской Федерации».

Вопросы о том, что следует считать международным договором Российской Федерации, как может быть выражено согласие России на обязательность для нее международных договоров, кто полномочен принимать решение о согласии, каков порядок вступления международного договора в силу для Российской Федерации—относятся к сфере международного публичного права. При изучении МЧП акцент делается на содержании разных видов договоров (межгосударственных, межправительственных, договоров межведомственного характера), которые осуществляют регулирование гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Международные договоры могут быть приняты в виде конвенций, пактов, соглашений и т.п. (например, Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Общие условия поставок товаров между организациями стран — членов СЭВ 1968—1988 гг.). Международный договор является одним из старейших видов источников, относимых к таковым большинством исследователей.

Международные договоры, как правило, классифицируются по двум критериям:

По количеству участвующих в них государств;

. «территориальному принципу» оценки участников.

В зависимости от количества участников договоры делятся на двусторонние и многосторонние. С точки зрения МЧП особый интерес представляют договоры о правовой помощи. К 1 сентября 2003 г. Россия стала участницей более 30 договоров о правовой помощи. Их ценность для изучения МЧП обусловлена закреплением в таких договорах коллизионно-правовых норм по различным институтам гражданского и семейного права. Классическим примером, получившим широкое признание в последние годы, является Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция). Российская Федерация ратифицировала данную конвенцию в 1994 г. С этого времени она вошла в число источников МЧП, содержащих коллизионные нормы (правила о выборе права при установлении право- и дееспособности, о применении законодательства при заключении брака, решении вопроса об объявлении гражданина умершим и др.).

В качестве других примеров многосторонних договоров можно назвать Венскую конвенцию 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (около 60 государств-участников); Бернскую конвенцию 1886 г. об охране литературных и художественных произведений (участвуют около 150 государств); Конвенцию 1971 г. об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (участвуют 65 государств).

Классификация международных договоров на универсальные и региональные основывается на критерии присоединения к ним государств в зависимости от их территориального расположения. Универсальные конвенции охватывают широкий круг государств, не ограниченных рамками определенного региона. К числу таких универсальных договоров можно отнести уже упомянутую Бернскую конвенцию 1886 г., Парижскую конвенцию 1883 г. об охране промышленной собственности.

К региональным относятся договоры, объединившие в круг участников государства конкретного региона, например государства — члены СНГ или государства — члены Европейского союза. Кроме Минской конвенции 1993 г., в рамках СНГ были приняты: Бишкекское соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности 1992 г., Конвенция о защите прав инвестора 1997 г. и др. Ярким примером региональном конвенции в рамках Европейского союза является Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (впоследствии по значимости переросшая границы регионального соглашения).

Национальный правовой акт всеми без исключения исследователями рассматривается как источник МЧП. Кодификацию МЧП в Российской Федерации по существу представляют следующие правовые акты в своей совокупности:

Раздел VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ 2001 г.;

Раздел VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» СК РФ 1995 г.;

Глава 26 «Применимое право» КТМ РФ 1999 г., а также

Национальные законы, которые содержат несколько коллизионных норм (например, Федеральный закон «О лизинге» 2002 г.).

Источником МЧП могут быть и подзаконные акты, содержащие коллизионные нормы. Иерархия действия правовых норм в МЧП аналогична схеме действия правовых норм в любой национальной отрасли права: юридическая сила правовых норм, включенных в законы, выше юридической силы подзаконных актов. Например, если инструкцией о порядке совершения внешнеэкономических сделок будет предусмотрено совершение такого рода сделок без учета «автономии воли» сторон, то будет применяться статья 1210 ГК РФ, закрепляющая принцип «автономии воли», поскольку нормы Гражданского кодекса имеют приоритет перед нормами любой инструкции или иного подзаконного акта.

Основным национальным источником международного частного права России является раздел VI ГК РФ, с 1 марта 2002 г. введенный в действие на территории Российской Федерации. В отличие от действовавшего до этой даты раздела VII Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г., в котором было 13 статей по вопросам МЧП, в раздел VI ГК РФ включено 39 статей. Однако ценность нового раздела определяется включением в него специальных институтов МЧП, таких как институт обратной отсылки, институт императивных норм, институт квалификации юридических понятий. Данные институты получили закрепление в законодательстве многих иностранных государств.

Следующим по удельному весу содержащихся в нем норм МЧП является раздел VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» Семейного кодекса. Отсутствие в наименовании раздела слов «международное частное право» обусловливает, в свою очередь, формирование узкой позиции, ограничивающей МЧП только включением в него трансграничных гражданско-правовых отношений.

По сравнению с ранее действовавшим КоБС РСФСР 1969 г., Семейный кодекс дополнен нормами об алиментных обязательствах, о выборе права при регулировании личных имущественных и неимущественных прав и обязанностей супругов, в него включена статья об установлении содержания норм иностранного семейного права.

В главе 26 КТМ РФ 1999 г. словосочетание «иностранный элемент» получило свое законодательное рождение. Она содержит 14 статей, закрепляющих положения о выборе права применительно к отношениям, возникающим из торгового мореплавания, осложненным иностранным элементом. Представляет регулирование трудовых отношений в рамках данного Кодекса: согласно части 2 п. 2 ст. 416 выбор сторонами трудового договора права, подлежащего применению к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна, не должен приводить к ухудшению условий труда по сравнению с нормами применимого права при отсутствии соглашения сторон. Учитывая, что в Трудовом кодексе РФ 2001 г. нет ни одной коллизионной нормы, формулирование данного правила в Кодексе торгового мореплавания приобретает особое значение.

Обычай как источник международного частного права признается большинством исследователей, которые при этом отмечают, что по удельному весу обычаи уступают место и международным договорам, и национально-правовым актам. Обычаи распространены в сфере международной торговли, при проведении расчетных операций, осуществлении международных коммерческих сделок, выполнении международных морских перевозок.

Обычай в теории права определяется как часто встречающееся, длительно повторяющееся неписаное правило, имеющее обязательный характер за счет молчаливого признания государством его юридической силы. Он может быть как национально-правовым (например, обычай, применяемый в торговом порту определенного государства при регулировании разгрузки международных грузов), так и международно-правовым (например, правила ИНКОТЕРМС, разработанные международной неправительственной организацией и применяемые на территории различных государств).

Указание на "национальность» правового обычая является условным: "Национальность» подчеркивает количество государств, на территории которых формируется и в последующем используется неписаное правило. В первом случае (с национальным торговым портом) обычай можно назвать национальным, поскольку он сложился и применяется на территории одного государства. Во втором случае речь идет о признании и применении обычаев международной торговли ИНКОТЕРМС на территории большого числа государств.

Указывая на возможность существования как национального, так и международного обычая, следует понимать, что российский законодатель не оперирует ни термином «национальный», ни термином «международный»: в статье 1186 ГК РФ речь идет об "Обычаях, признаваемых в Российской Федерации». Кроме того, сам термин «обычай» в российском законодательстве употребляется в следующих словосочетаниях:

Обычай делового оборота (ст. 5 ГК РФ);

Национальный обычай (ст. 19 ГК РФ);

Местный обычай (ст. 221 ГК РФ);

Обычай торгового мореплавания (ст. 414 КТМ РФ).

Указанные виды правовых обычаев могут регулировать как гражданские отношения, не осложненные иностранным элементом, так и отношения, составляющие предмет МЧП (за исключением обычаев торгового мореплавания, указанных в ст. 414 КТМ РФ, е которой закреплены правила выбора применимого права к регулированию отношений, осложненных иностранным элементом). Национальный правовой обычай будет источником МЧП лишь в случае, если он будет представлять правило, регулирующее частноправовые трансграничные отношения.

Международный обычай является источником МЧП Российской Федерации в том случае, если он признается Российской Федерацией.

Перечня признаваемых обычаев не существует ни в одном сборнике документов или договоров Российской Федерации. Поэтому информация о тех международных обычаях, которые признаются и рассматриваются в качестве источника МЧП. дается исходя из практики.

Российским предпринимателям наиболее известны Международные правила по толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС). Впервые они были опубликованы Международной торговой палатой в 1936 г., затем неоднократно переиздавались с внесением изменений и дополнений. Ныне действует редакция 2000 года ИНКОТЕРМС-2000, содержащая толкование 13 типов договоров, в которых закрепляются положения о распределении бремени ответственности и оплаты за фрахт, страхование между продавцом и покупателем, правила по различным видам транспортировки грузов.

Постановлением Правления МТП РФ 2001 г. ИНКОТЕРМС-2000 признан на территории России торговым обычаем.

Другим примером унифицированных международных обычаев являются Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, принятые МТП в 1993 г. и вступившие в силу с 1 января 1994 года. Согласно статье 1 Правил, они будут применяться в том случае, если включены в текст аккредитива и являются обязательными для всех заинтересованных сторон при отсутствии прямо выраженного соглашения об ином. Полезность Правил состоит в обеспечении сторонам сделки подробной регламентации условий по выставлению аккредитива, внесению изменений в аккредитив, обязательств банков, норм об ответственности, условий непризнания действительности документов. Наконец, в Правилах дается квалификация юридических терминов, что снимает в будущем проблему «скрытых коллизий».

Судебный прецедент во многих как отечественных, так и зарубежных учебных курсах рассматривается как самостоятельный вид источников МЧП. Под судебным прецедентом традиционно понимают решение суда, обязательное при рассмотрении другими судами дел аналогичного характера. Совокупность норм, сформулированных в решениях судов, составляет прецедентное право. Прецедентное право признается и применяется в государствах англо-американской системы права. В Великобритании и США к источникам МЧП относят сборники прецедентов (в частности, «Свод законов о конфликте законов» 1971 г.) А в странах романо-германской системы права, в большинстве своем использующих кодифицированное законодательство по вопросам МЧП, тоже предусматривается возможность применения судебных прецедентов для восполнения пробелов, существующих в законодательстве.

Вопрос о включении судебного прецедента в число источников права вообще, в том числе и в число источников МЧП, является в российской науке дискуссионным. Сторонники игнорирования судебного прецедента в системе источников (С.Н. Братусь, С.Л. Зивс и др.) объясняют свою позицию тем, что источником права может быть только закон, а судебный прецедент является толкованием закона. Другие авторы (С.И. Вильнянский, Р.З. Лившиц и др.) высказывают мнение относительно фактического включения судебных прецедентов в источники права, подчеркивая при этом доктринальное отрицание данного факта.

В правовом обиходе и в юридической литературе понятие «судебный прецедент» («арбитражный прецедент») часто заменяется понятием «судебная практика» («арбитражная практика»). Некоторые ученые высказывают даже мнение о том, что понятие «судебная практика» вообще не применимо к обозначению источника МЧП и равнозначно материалу, собираемому с целью формирования судебного прецедента.

В связи с этим следует заметить, что обычно понятие «судебный прецедент» применяется к решениям суда по конкретному делу, а понятие «судебная практика» используется для обозначения постановлений Пленума Верховного Суда или Высшего Арбитражного Суда. Учитывая это, замена одного понятия другим может иметь лишь чисто условный характер.

Одним из последних постановлений, принятых Пленумом Верховного Суда РФ, является важным с точки зрения и международного публичного, и международного частного права постановление от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Согласно этому постановлению правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых была закреплена в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении отечественных законов. Правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых не была закреплена в форме федерального закона, имеет приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившей данный договор.

Не оспаривая общепринятый принцип российской судебной системы — «судьи независимы и подчиняются только закону», нельзя не заметить уже давно вошедшее в практику российских судов следование в большей степени разъяснениям соответствующих пленумов вышестоящих судов, нежели непосредственное обращение к самим законам. Анализ решений, как судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов, подтверждает этот вывод: судьи в мотивировочной части судебного или арбитражного решения, указывая применимые источники (как правило, законы или подзаконные акты), часто делают ссылки на постановления пленумов судов.

При рассмотрении гражданско-правовых дел, осложненных иностранным элементом, в качестве разъяснений используются Обзоры судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ дает соответствующие разъяснения согласно статье 16 Федерального конституционного закона 1995 г. «Об арбитражных судах в Российской Федерации», в которой закрепляются его полномочия по выработке рекомендаций о порядке применения и толкования международно-правовых норм, включая коллизионные нормы; действия международных договоров и другие рекомендации.

Исходя из вышесказанного, судебный прецедент пока остается за рамками российского законодательства. На доктринальном уровне, как уже отмечалось, единой позиции нет. Однако, как представляется, его правильнее включать в систему источников МЧП, чем обосновывать его «исключительное положение».

В юридической науке, когда говорят об источниках права, имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма. Источники МЧП имеют определенную специфику. В области МЧП очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

Основных видов источников в МЧП четыре:

1) международные договоры;

2) внутреннее законодательство;

3) судебная и арбитражная практика;

4) обычаи.

Удельный вес видов источников МЧП в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

1) Международные договоры — соглашения, заключенные между государствами. деление договоров на многосторонние и двусторонние, универсальные и региональные, самоисполняемые и несамоисполняемые.

Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств.

Страны СНГ — Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция 1993 г.

Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.

Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.

2) Внутреннее законодательство — это один из основных источников МЧП в России.

В совместном ведении РФ и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ, выполнение международных договоров.Особое значение для МЧП имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства

Давая характеристику внутреннего законодательства как источника МЧП, необходимо обратить внимание на то, что в России не принимался специальный закон по вопросам МЧП, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет.

3) Судебные прецеденты и судебная практика — в современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права, и такие постановления, затрагивающие область МЧП, уже принимались.

Хотя судебная практика не является источником права в России , ее значение для толкования норм в процессе их применения в области МЧП, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области МЧП рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений.

4) Обычай — сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Российское законодательство в области МЧП исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в РФ. Из этой исходной позиции признания обычая как источника МЧП исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что «во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке» (п. 3 ст. 28).

В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин «обычаи делового оборота») фактически признаны вспомогательным источником права. Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе»

5) доктрины МЧП — мнение ученых, не рассматривается в качестве источника МЧП. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.