Фз о банкротстве субсидиарная ответственность. Судебная практика: защитить добросовестных бизнесменов

Сущность новых правил субсидиарной ответственности в банкротстве, перспектива их применения и предпосылки принятия. Что изменилось в правилах привлечения к субсидиарной ответственности директора и учредителя в 2017 году.

30.07.2017 г. вступил в силу Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ, которым в текст Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) были внесены существенные изменения, касающиеся ответственности контролирующих должника лиц.

Технически изменения заключаются в исключении ст. 10 закона, которая раньше была посвящена ответственности контролирующих лиц, и введении в закон новой главы III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Настоящая статья посвящена краткой оценке изменений, внесенных в Закон о банкротстве в 2017 году в связи с введением в него новой главы, с точки зрения того, насколько сильно эти изменения могут повлиять на дальнейшую практику привлечения к ответственности лиц, контролирующих должника.

Причины внесения в закон изменений о субсидиарной ответственности

В первую очередь следует сказать о причинах появления в Законе о банкротстве положений, регламентирующих ответственность контролирующих должника лиц.

Применительно к указанному вопросу мы полностью согласны с мнением Мифтахутдинова Р.Т., которое он озвучил в рамках состоявшейся 29.03.2017 .

В своем выступлении Мифтахутдинов Р.Т. сказал о том, что основной причиной появления норм, регулирующих ответственность контролирующих лиц и их дальнейшего развития, является крайний прокредиторский характер действующего Закона о банкротстве. В рамках существующей модели Закона о банкротстве судьба должника в случае возбуждения в отношении него дела о несостоятельности (банкротстве) практически полностью находится в руках кредитора.

Это выражается в том, что именно кредиторы в рамках своей исключительной компетенции решают вопросы о введении финансового оздоровления, внешнего управления и об изменении срока их проведения, об обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд, об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий (п. 2 ст. 12, п. 1 ст. 73 Закона о банкротстве).

Таким образом, бенефициары должника и его менеджмент с возбуждением в отношении должника дела о банкротстве утрачивают контроль над должником, и его дальнейшее существование зависит от воли кредиторов, а мнение собственников бизнеса существенного значения не имеет. В связи с чем последние идут на различные ухищрения, чтобы нивелировать влияние кредиторов на должника, как персонифицированную имущественную массу. Можно выделить два основных способа:

• вывод активов должника (отчуждательные сделки)
• размытие пассивов должника (включение в реестр требований кредиторов должника фиктивной и (или) контролируемой задолженности).

Именно на противодействие указанному поведению со стороны собственников бизнеса направлен предусмотренный законом в 2017 году механизм привлечения руководителей к субсидиарной ответственности при банкротстве.

Реализация механизма привлечения учредителей и руководителей должника к субсидиарной ответственности при банкротстве призвана существенно повысить для данных лиц имущественные риски, связанные с действиями, противоречащими интересам кредиторов должника.

Новая глава в законе о банкротстве: «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве»

Нововведения в Законе о банкротстве связаны с появлением новой главы III.2. Появилось более подробное определение понятия «контролирующее должника лицо». Ранее содержание указанного понятия было отражено в абзаце 34 ст. 2 Закона о банкротстве. В настоящий момент это понятие содержится в отдельной статье 61.10.

Круг лиц, подпадающих под субсидиарную ответственность при банкротстве с 2017 года

К числу важных дополнений, которые позволяют определить круг лиц, подпадающих по категорию контролирующего лица, на наш взгляд, следует отнести положения подпункта 3 п. 2, подпункта 3 п. 4 и п. 5 ст. 61.10 закона.

Привлечь в субсидиарной ответственности можно не только директора. Согласно подпункту 3 п. 2, возможность определять действия должника может достигаться в силу должностного положения. Например, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника. Указанное положение прямо закрепляет возможность рассматривать в качестве контролирующего лица лиц, которые, не относятся к органам управления должника, но в силу своих организационных полномочий имеют фактическую возможность определять действия должника.

Привлечение к субсидиарной ответственности фактических бенефициаров должника. Положения подпункта 3 п. 4 указанной статьи содержат презумпцию, направленную на облегчение процесса привлечения к ответственности фактических бенефициаров должника, которые формально могут не иметь отношения к управлению должником и не занимать место в органах его управления. Согласно указанной норме предполагается, что лицо, которое извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения менеджмента должника, являлось контролирующим должника лицом.

Перечень контролирующих лиц открыт. Пункт 5 ст. 61.10. закона закрепляет открытый характер перечня лиц, которые могут быть признаны судом контролирующими должника.

Указанные нововведения являются существенным дополнением в части определения круга лиц, которые могут привлекаться к субсидиарной ответственности, и содержат в себе сигнал правоприменителям проводить работу по установлению и привлечению лиц, которые фактически являлись бенефициарами должника, а, следовательно, нести ответственность за последствия своей деятельности.

Субсидиарная ответственнность директора и учредителя при банкротстве: изменения 2017

Способствовать выявлению фактических бенефициаров должника также должно установленное в п. 9 ст. 61.11. Закона о банкротстве положение, согласно которому арбитражный суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно при исполнении функций органов управления или учредителя (участника) юридического лица фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществляло функции органа управления номинально), и если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица.

Добавлены две презумпции, в силу которых предполагается наличие причинно-следственной связи между действиями контролирующих должника лиц и невозможностью погашения требований кредиторов должника.

Так, в силу подпунктов 4 и 5 п. 2 ст. 61.11. Закона о банкротстве предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, если

• документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены;
• на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице: в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов; в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо.

Указанные положения имеют определенную схожесть с положениями подпункта 2 п. 2 указанной статьи, закрепляющими презумпцию наличия причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица и невозможностью удовлетворения требований кредиторов в случае, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат необходимую информацию.

Однако следует отметить, что подпункт 2 п. 2 содержит важное условие, согласно которому отсутствие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности должно повлечь существенное затруднение проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения же подпунктов 4 и 5 аналогичных условий не содержат, что вызывает риск оценки данных положений как формальных составов, позволяющих перекладывать бремя опровержения указанных презумпций на ответчика независимо от представления, либо непредставления заявителем доказательств того, что отсутствие соответствующих документов либо невнесение соответствующих сведений могло повлечь существенное затруднение проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Ответственность директора за неподачу заявления о банкротстве

В п. 3 ст. 61.12. Закона о банкротстве закреплено положение, согласно которому в размер ответственности за неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 закона, не включаются обязательства, до возникновения которых конкурсный кредитор знал или должен был знать о том, что имели место основания для возникновения обязанности, предусмотренной статьей 9, за исключением требований об уплате обязательных платежей и требований, возникших из договоров, заключение которых являлось обязательным для контрагента должника.

Указанное положение продиктовано логикой ответственности за несвоевременное обращение должника с заявлением о банкротстве, которая заключается в необходимости защиты интересов кредиторов, которые при вступлении в правоотношения с должником в праве знать о его финансовом положении и рисках, связанных с вступлением в соответствующее правоотношение.

Однако если соответствующий кредитор знает или должен знать об указанных рисках в ситуации, когда должник с заявлением о признании себя банкротом не обращался, то нарушения прав и интересов такого кредитора не происходит и, следовательно, отсутствуют основания для ответственности контролирующих должника лиц перед такими кредиторами.

Разумеется, указанное положение не применяется по отношению к требованиям недобровольных кредиторов, нарушение интересов которых при несвоевременном обращении должника с соответствующим заявлением происходит не в результате отсутствия у них необходимой информации о финансовом положении должника, а в результате изменения статуса их требований с текущих на реестровые.

Субсидиарная ответственность при банкротстве руководителя

К числу важных нововведений следует отнести п. 6 ст. 61.16. закона, определяющий порядок действий в случае, если в отношении лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности возбуждается дело о несостоятельности (банкротстве).

Согласно норме п. 6 указанной статьи арбитражный управляющий в деле о банкротстве, в котором рассматривается вопрос о привлечении к субсидиарной ответственности, обязан в установленный Законом о банкротстве срок от имени должника предъявить в деле о банкротстве контролирующего должника лица требование о включении в реестр требований кредиторов, основанное на заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности. Рассмотрение такого требования приостанавливается арбитражным судом до истечения срока на подачу апелляционной жалобы на определение о привлечении к ответственности или принятия соответствующего судебного акта судом апелляционной инстанции.

В целом указанная норма закрепляет уже сложившийся в правоприменительной практике порядок действий. Однако при этом в абзаце 5 указанного пункта содержится важное дополнение, согласно которому до рассмотрения такого требования вырученные от реализации имущества должника средства, за исключением средств, полученных от реализации предмета залога, не подлежат распределению среди кредиторов.

Следует отметить, что ранее в правоприменительной практике имели место отказы суда обязывать финансового управляющего привлекаемого к субсидиарной ответственности должника резервировать денежные средства в размере, достаточном для пропорционального удовлетворения требований, основанных на требованиях о привлечении должника к ответственности (См. определение Арбитражного суда Самарской области от 17 июля 2017 года по делу № А55-30597/2016).

Действующая редакция Закона о банкротстве запрещает распределение денежных средств в деле о банкротстве контролирующего лица до рассмотрения соответствующего требования должника, что позволит обеспечить большую защиту интересов последнего.

Детализирован порядок распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности

Следует отметить, что до вступления в силу Федерального закона № 488-ФЗ от 28.12.2016 соответствующий порядок регулировался нормой п. 8 ст. 10 Закона о банкротстве с учетом толкования данного ей в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее также - ВАС РФ) № 15419/12 от 11 июня 2013 г.

Указанный порядок предоставлял кредиторам право выбора в каком порядке распорядиться правом требования к контролирующему лицу: взыскивать долг в исполнительном производстве в рамках дела о банкротстве, реализовать право требования на торгах или передать кредиторам право требования к контролирующему лицу пропорционально размеру требований в порядке отступного.

Однако указанный порядок предусматривал принятие соответствующего решения на собрании кредиторов с подчинением меньшинства воле большинства. Кроме того, получение части требования в порядке отступного означало прекращение в соответствующей части обязательства должника перед кредитором, а, следовательно, и прекращение в соответствующей части и обеспечительных обязательств (поручительство и т.д.), что являлось очевидным недостатком указанной редакции закона.

Федеральным законом № 488-ФЗ от 28.12.2016 в ст. 10 Закона о банкротстве были введены п. 5.3.-5.6., направленные на регулирование порядка распоряжения требованием о привлечении к субсидиарной ответственности.

Помимо прочего указанными пунктами была предусмотрена выдача кредиторам исполнительных листов на принудительное исполнение судебного акта о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, с указанием суммы, подлежащей выплате каждому кредитору, а также очередности погашения требования каждого кредитора в соответствии со статьей 134 Закона о банкротстве.

Указания на то, что права требования к контролирующему лицу передаются кредиторам в качестве отступного, в указанных положениях ст. 10 закона предусмотрено не было. Однако при этом не бы отменен п. 8 ст. 10 закона, что порождало вопрос о том, является ли передача кредиторам требования к контролирующему лицу единственным способом реализации такого требования или же соответствующее требование по-прежнему может быть реализовано на торгах или предъявлено к принудительному исполнению в рамках дела о банкротстве.

Указанные вопросы были разрешены в действующей редакции Закона о банкротстве.

Пункт 2 ст. 61.17. Закона о банкротстве предоставляет кредиторам возможность выбора одного из следующих способов распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности:

1. взыскание задолженности по этому требованию в рамках процедуры, применяемой в деле о банкротстве;
2. продажа этого требования по правилам пункта 2 статьи 140 закона;
3. уступка кредитору части этого требования в размере требования кредитора.

При этом указанные варианты можно комбинировать (п. 3-5 ст. 61.17. Закона о банкротстве).

Кроме того, в п. 6 ст. 61.17. Закона о банкротстве указано, что к кредитору, который выбрал способ, предусмотренный подпунктом 3 пункта 2 указанной статьи, с момента вынесения арбитражным судом определения о замене на него взыскателя переходит часть требования о привлечении к ответственности, равная размеру требования этого кредитора к должнику. При этом такой переход не уменьшает размер требования этого кредитора к должнику, лицу, предоставившему обеспечение, иным лицам, к которым может быть предъявлено требование в соответствии с настоящей главой.

Другие изменения о субсидиарной ответственности в законе о банкротстве

Приведенные выше изменения, внесенные в Закон о банкротстве в части субсидиарной ответственности контролирующих лиц, показались нам наиболее значимыми изменениями, которые были внесены после реформы Закона о банкротстве, произошедшей в связи с принятием Федеральным законом № 488-ФЗ от 28.12.2016.

Однако, указанные изменения, безусловно, не являются единственными. Введенная в закон глава III.2 в значительной степени конкретизировала идеи, заложенные в ходе реформы 2016 года, и дала ответы на вопросы, оставшиеся неразрешенными после реформы (исковая давность, предъявление исков вне рамок дела о банкротстве). Все это, на наш взгляд, должно повысить эффективность механизма привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Проблема, которую не решили изменения в закон о банкротстве 2017: субсидиарная ответственность и деликтная

К сожалению, несмотря на указные выше позитивные изменения, произошедшие в Законе о банкротстве в связи с введением в него главы III.2, одна из, главных проблем, связанных с регулированием вопросов ответственности контролирующих лиц, устранена не была.

Указанная проблема заключается в существующем в Законе о банкротстве параллельном существовании институтов деликтной и субсидиарной ответственности контролирующих лиц.

Так в научных кругах выражается мнение, что изложенная в Законе о банкротстве конструкция субсидиарной ответственности не соответствует классической модели субсидиарной ответственности, предусматривающей появление у кредитора наряду с основным должником еще одного дополнительного должника. В Законе о банкротстве под названием «субсидиарная ответственность» закреплена деликтная ответственность из самостоятельного основания, а не возникшая из того же основания, что и ответственность основного должника. Контролирующее лицо в приведенных в законе случаях отвечает за свои действия, а не за действия должника.

При этом в отличии от деликтной ответственности предусмотренная Законом о банкротстве субсидиарная ответственность не имеет наработанных научных и практических критериев применения. Указанная проблема подробно рассмотрена, например, в статье Егорова А.В. и Усачевой К.А., опубликованной в Вестнике ВАС в 2013 году (Егоров А.В., Усачева К.А. Субсидиарная ответственность за доведение до банкротства - неудачный эквивалент западной доктрины снятия корпоративного покрова // Вестник ВАС РФ. 2013. № 12).

Остается непонятной цель, которую преследовал законодатель, вводя в Закон о банкротстве конструкцию субсидиарной ответственности, которая по своей сути субсидиарной ответственностью не является.

Возможно указанный шаг был обусловлен тем, что до недавнего времени институт взыскания убытков в нашей правоприменительной практике практически не работал. По причине чрезвычайной сложности доказывания в суде всех обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спору о взыскания убытков. Применительно к вопросу об ответственности контролирующих должника лиц особую сложность могли взывать доказывание наличия причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица и причиненными должнику убытками, а также доказывание размера причиненных убытков.

Однако следует отметить, что в последнее время правоприменительная практика по вопросам о взыскании убытков существенным образом изменилась. Подтверждением чему, среди прочего, может служить принятие Пленумом Верховного Суда РФ постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

В п. 4 указанного постановления разъясняется, что согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Согласно абзацу 2 п. 5. указанного постановления при установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Указанные положения постановления Пленума ВС РФ способствуют облегчению доказывания как наличия причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица и вредом, причинённым должнику, так размера причиненного вреда. Следовательно, в настоящее время институт взыскания убытков становится действующим механизмом защиты нарушенных прав и очевидные основания для ограничения его применения отсутствуют.

В связи с чем полагаем, что дальнейшее реформирвоание законодательства о банкротстве в части ответственности контролирующих должника лиц должно быть направлено на выстраивание ответственности за причиненные должнику убытки на основе классической модели возмещения убытков в форме деликтной или договорной ответственности контролирующих должника лиц, виновных в уменьшении активов должника, признанного впоследствии банкротом.

По смыслу Закона о банкротстве (ст.61.10) к контролирующему должника лицу можно отнести физическое или юридическое лицо, которое за 3 года до начала банкротства могло давать или давало должнику-банкроту обязательные установки и директивы в его текущей деятельности, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Установленные законом критерии позволяют признать такими лицами и директора (управляющего, ликвидатора), и учредителя, их родственников, должностных лиц компании (бухгалтера, исполнительного директора и т.п.), полномочных представителей на совершение сделок; иных лиц, имеющих возможность оказывать определяющее влияние на руководителя или членов органов управления.

Необходимо отметить, что перечень оснований признания лица контролирующим должника не является исчерпывающим. Суд не ограничен в применении иных, непоименованных в законе оснований.

Если лицо является руководителем или членом исполнительного органа должника; акционером/участником с акциями/долями более 50%; извлекало выгоду из незаконного поведения исполнительных органов должника, то статус лица, контролирующего должника, презюмируется.

Субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов

Закон о банкротстве дополнен общим основанием привлечения к субсидиарной ответственности - невозможность полного погашения требований кредиторов вследствие действий/бездействий контролирующего лица (пункт 1 статьи 61.11). Ранее законодатель аналогично этому основанию наделял правом привлечения к такой ответственности за доведение предприятия до банкротства (Постановления 3ААС от 02.06.2017г. по делу № А33-1677/2013о3, 13ААС от 05.07.2017г. по делу № А56-19632/2014-з.12).

Как и ранее, для установления вины контролирующего лица необходимо доказать: наличие у лица статуса контролирующего должника лица, негативные последствия в виде невозможности полного погашения задолженности перед кредиторами и наличие причинно-следственной связи между действиями этого лица и наступившими последствиями (Определения ВС РФ от 15.05.2017г. по делу № А45-7627/2015, от 21.12.2016г. по делу № А45-19618/2012).

Однако ответственность контролирующего лица, пока не доказано обратное, презюмируется в следующих установленных законом случаях:

1. Если совершенные указанным лицом сделки повлекли уменьшение ликвидности имущества или увеличение размера обязательств к должнику, привели к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих правопритязаний, т.е. причинили существенный вред правам кредиторов. Данное основание существовало и в прежней редакции законодательства о несостоятельности, однако прилагательное «существенный» теперь затруднит квалификацию вреда, поскольку данное понятие является оценочным.
   По старым правилам привлечению руководителей должника к субсидиарной ответственности по указанному основанию должен предшествовать процесс оспаривания указанных сделок. Иными словами, дело о взыскании «субсидиарной задолженности» с директора или учредителя не могло стартовать до получения судебного акта об оспаривании сделки, совершенной этими лицами (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.05.2017г. по делу №А41-13385/14). Теперь в соответствии с п. 3 ст.61.11 Закона о банкротстве отсутствие судебных актов о признании сделок недействительными не является препятствием для подачи иска о привлечении к субсидиарной ответственности.
2. Если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности к моменту введения первой процедуры банкротства (наблюдения или конкурсного производства) не имеются в распоряжении арбитражного управляющего, или сведения в этих документах искажены либо вовсе отсутствуют. Исходя из смысла ст.61.11 Закона о банкротстве, к ответственности привлекается не только единоличный исполнительный орган фирмы, как лицо, которое обязано организовать ведение бухгалтерского учета и хранения документов, но и лица, которые обязаны вести этот учет.
   Данное основание также известно старой редакции Закона о банкротстве (Определение Верховного Суда РФ от 16.08.2017 N 309-ЭС17-10217 по делу N А07-17352/2015).
3. Если требования кредиторов третьей очереди по основному долгу подтверждены решением о привлечении компании или ее топ – менеджеров к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения. При этом к таким требованиям могут относиться требования налоговой инспекции, выявленные по результатам проведенных проверок. Размер требований фискалов или кредиторов обязательно должен превышать половину общего размера требований кредиторов по основному долгу.
   Идентичное основание появилось в Законе о банкротстве 1 сентября 2016г. и практика по привлечению к ответственности судебными инстанциями сложилась достаточно устойчивая (Постановления Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2017г. по делу № А66-9452/2016, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.07.2017г. по делу №А44-9170/2015, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.07.2017г. по делу № А45-9562/2015).
4. Отсутствует или искажена корпоративная документация. Обязанность по хранению указанных документов предусмотрена специальными законами: Законами об акционерных обществах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях, об организации страхового дела в РФ, о кредитной кооперации.
   По аналогии со вторым основанием привлечения к субсидиарной ответственности наряду с директором компании могут быть привлечены другие должностные лица компании, отвечающие за составление и хранение документации предприятия.
5. В случае искажения в ЕГРЮЛ или в Федресурсе или невнесении информации, подлежащей обязательному внесению в данные реестры, контролирующее лицо несет субсидиарную ответственность.
   Сокрытие компанией информации о своем местонахождении, размере уставного капитала, стоимости чистых активов, о финансовой отчетности, о наличии лицензий и разрешений, о залоге активов, о лизинге и пр. лишает стороны сделок такой компании возможности получения публичной и открытой информации, вводя их в заблуждение. Законодатель доносит то, что в случае непредставления сведений, наличие которых в открытых реестрах предусмотрено законом, руководитель должника должен нести ответственность по долгам предприятия-банкрота.

Субсидиарная ответственность за несвоевременную подачу заявления должника о своей несостоятельности.

Ранее в законе эти правоотношения регулировал п.2 ст.10. По старой редакции названной нормы, равно как и сейчас, предмет доказывания включает установление круга обстоятельств:

• наступление момента, при котором возникла обязанность по подаче заявления;
• факт неподачи директором или ликвидатором заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;
• объем обязательств фирмы, возникших после истечения установленного срока (Определение Верховного Суда РФ от 31.03.2016г. по делу № А50-4524/2013).

Теперь субсидиарной ответственности подлежит не только единоличный исполнительный орган, но и собственник имущества должника - унитарного предприятия, а также лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника. Законом не исключена солидарная ответственность таких лиц.

Интересным является то, что эти лица отвечают не произвольно по всем долгам компании, а по обязательствам должника, возникшим после истечения срока на подачу заявления о банкротстве.

Кроме того, на основании п.4 ст.61.18 Закона о банкротстве, полученные деньги от привлечения к субсидиарной ответственности по этому основанию подлежат распределению среди кредиторов, задолженность которых легла в основу привлечения к такой ответственности.

Субсидиарная ответственность за нарушение законодательства о банкротстве

На основании ст.61.13 Закона о банкротстве под это основание подпадают все персоналии юридического лица: и директор, и учредитель, и собственник имущества должника - унитарного предприятия, и члены органов управления банкрота. Примечателен факт ответственности в виде взыскания убытков за необоснованную подачу этими лицами заявления о банкротстве при фактической возможности погашения требований кредиторов, а также при очевидном неоспаривании необоснованных требований кредиторов.

Так, по одному делу ненадлежащее исполнение директором обязанностей по сохранности имущества должника, по передаче конкурсному управляющему должника документов финансово-хозяйственной деятельности общества и товарно-материальных ценностей послужило основанием для взыскания с него убытков в значительной сумме со ссылкой на п.1 ст.10 в старой редакции Закона о банкротстве (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 20.09.2016г. по делу № А43-6744/2015).

В другом случае за незаконное инициирование процедуры банкротства с руководителя должника были взысканы убытки, составляющие сумму выплаченного арбитражному управляющему вознаграждения (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.07.2015г. по делу № А40-147778/14).

Нормы законодательства о несостоятельности прогрессируют, их направление меняется на «прокредиторское» и, безусловно, в сторону повышения собираемости налоговых поступлений в бюджет и удовлетворения требований кредиторов. Менеджменту компаний, их юристам, бухгалтерам и аудиторам необходимо учитывать внесенные изменения в законодательство в своей текущей деятельности. От бизнеса до краха (банкротства) – один шаг!

Директору придется отвечать за «брошенную» компанию.

С 28 июня 2017 вступает в силу Федеральный закон от 28.12.2016 № 488-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее закон 488-ФЗ). Это закон вносит изменения в корпоративное законодательство, закон о регистрации юрлиц и закон о банкротстве. Назначение поправок - ужесточить субсидиарную ответственность директоров за долги компаний и за недобросовестное поведение. В частности, согласно новому закону будет проще привлечь директора к субсидиарной ответственности за компанию, бизнес которой «переписали» на новое юридическое лицо или иным образом уклонились от исполнения обязательств.

За перевод бизнеса установили субсидиарную ответственность директора

Практике известно немало случаев, когда компанию «бросали» из-за неудач в бизнесе. Чтобы избежать выплат кредиторам или объявления банкротства, собственники бизнеса прибегали к недобросовестным методам:

• переоформляли компанию на номинальных владельцев,
• переводили бизнес на новое юридическое лицо,
• оформляли место нахождения компании в другом регионе,
• присоединялись к другой компании,
• не уведомляли кредиторов при добровольную ликвидации компании.

Кроме того, пользовались тем, что налоговая исключает организацию из ЕГРЮЛ, если не поступает отчетность в течение года и более. Чтобы взыскать с такой компании долги, требовалось сначала восстановить ее в ЕГРЮЛ или найти новое юридическое лицо и доказать, что это та же компания.

Затем требовалось инициировать банкротство, в ходе которого привлечь к субсидиарной ответственности директора компании. Нередко этот сложный путь не приносил результата, и недобросовестным бизнесменам удавалось не платить по долгам.

Изменения в субсидиарной ответственности касаются исключения компании из ЕГРЮЛ

С 28 июня 2017 года вступает в силу п. 3.1 ст. 3 Закона об ООО. Новелла вносит изменения в субсидиарную ответственность за долги ООО. С директора компании и иных контролирующих лиц кредиторы смогут взыскать по долгам компании, которую исключили из ЕГРЮЛ.

Также в новелле присутствуют не только положения о субсидиарной ответственности директора. Если организацию исключат из реестра, к директору или участнику ООО, который владеет долей участия в бизнесе в 50% и выше, будут применять дополнительные меры ответственности. Такие лица в течение трех лет не будут вправе:

• открыть новое юридическое лицо,
• приобрести долю участия в компании,
• возглавить компанию.

Те же меры применят, если:

• в ЕГРЮЛ присутствует запись, что сведений об адресе организации недостоверные;
• в реестре есть отметка, что компания подала неверные данные о единоличном исполнительном органе;
• компания не выполнила решение о принудительной ликвидации.

По сути, закон на время запретит бизнесменам вести предпринимательскую деятельность, если они допускали существенные нарушения во время управления прежними компаниями.

В вопросе субсидиарной ответственности директора следует учесть практику ВС РФ 2016–2017 годов

При банкротстве компании о субсидиарной ответственности директора говорят в двух случаях:

директор не подал в суд заявления о банкротстве компании должника банкротом;
действия директора компании привели к ее банкротству.

При этом недавно ввели нормы о презумпции виновности контролирующих лиц в случае банкротства компании. Под контролирующими лицами подразумевают не только органы управления компании или ее прямых собственников, но и лиц, которые опосредованно могут управлять бизнесом. Контролирующее лицо в случае банкротства компании должно доказать, что между его действиями и банкротством нет связи.

С 28 июня 2017 года абз. 5 п. 5 ст. 3 ФЗ от 28.12.2016 № 488-ФЗ вносит изменения в ст. 10 закона о банкротстве. Изменения в субсидиарной ответственности коснутся сразу нескольких аспектов:

• не будет нужно указывать в заявлении размер ответственности контролирующего лица;
• о том, что кредиторы хотят привлечь директора к субсидиарной ответственности, можно будет заявить после завершения конкурсного производства;
• срок исковой давности для заявления о субсидиарной ответственности директора увеличат до трех лет.

Привлечь директора к субсидиарной ответственности помогут решения ВС РФ

Чтобы привлечь директора к субсидиарной ответственности, нужно учесть правовые позиции ВС РФ, которые суд сформировал при рассмотрении дел в 2016-2017 годах.

В частности, чтобы добиться субсидиарной ответственность директора, стоит обратить внимание на следующее:

Для возникновения ответственности недостаточно факта, что директор не передал бухгалтерские или финансовые документы. Для применения презумпции вины контролирующего лица нужно доказать, что отсутствие документов или искажение данных мешает процедуре банкротства (определение ВС РФ от 18.08.2015 № 303-ЭС15-9824 по делу № А73-5928/2013).

У компании были неисполненные обязательства перед кредиторами. Если директор подал заявление о банкротстве компании, факт обращения не говорит о том, что компания уже не может погасить долги (определение ВС РФ от 20.02.2016 № 301-ЭС16-820 по делу № А29-6730/2012).

Презюмируют причинно-следственную связь между неподачей заявления о банкротстве и вредом, который такие действия директора причиняют кредиторам (определение ВС РФ от 31.03.2016 № 309-ЭС15-16713 по делу № А50-4524/2013).

22.06.2017

28.06.2017 г. начинают действовать нормы, уточняющие и расширяющие порядок привлечения к субсидиарной ответственности руководителей и участников юрлиц. Об этих новеллах и расскажет наша статья.

Внедрение принципа дополнительной ответственности для руководителей и учредителей ООО, исключенных из ЕГРЮЛ в административном порядке

Налоговые органы вправе исключить недействующую компанию из ЕГРЮЛ. Юрлицо признается таковым, если оно год и более не сдавало отчеты в ИФНС и не проводило операции хотя бы по одному из банковских счетов. Кроме того, фискальные органы закроют компанию, если она не имеет средств для самостоятельной ликвидации, либо в госреестре о данной фирме более 6-ти месяцев содержится запись о наличии недостоверных сведений.

Административное исключение из ЕГРЮЛ приводит к фактической ликвидации организации. В результате она теряет правоспособность и не может исполнять обязательства, в том числе оплачивать задолженность.

Многие недобросовестные предприниматели использовали (и продолжают использовать) данный способ для бесплатного и быстрого закрытия ненужной им организации. Они просто «забрасывают» ее и открывают новое юрлицо. До недавнего времени государство «сквозь пальцы» смотрело на эти действия. Однако в последние 10 лет все больше и больше аферистов стало прибегать к этому методу, уклоняясь от расчетов с кредиторами и уходя от оплаты налогов.

В результате власти вынуждены принимать меры для ужесточения административной ликвидации. Так, совсем недавно, они ввели возможность взыскания задолженности с руководителей и участников фирм-должников, исключенных в ЕГРЮЛ по решению фискальных органов.

В конце июня 2017 года вступает в силу п.3.1. ст. 3 закона об Обществах с ограниченной ответственностью. Новелла гласит, что если обязательства возникли из-за недобросовестных или неразумных действий руководителей/учредителей фирмы, то кредиторы вправе обратиться в суд с заявлением о взыскании задолженности с этих лиц. Ранее подобное было возможно только при банкротстве организации.

Некоторые нюансы применения субсидиарной ответственности в отношении руководителей юрлица, исключенного из ЕГРЮЛ

При анализе данной нормы следует учитывать несколько моментов. Во-первых, эта новелла касается исключительно ООО. Экстраполировать ее на другие виды юрлиц невозможно. Недаром законодатель ввел данный пункт только в закон об ООО. Во-вторых, нормативные акты напрямую не регламентируют процедуру подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности руководителей и участников лица, исключенного из реестра в административном порядке. Следовательно, заявитель должен руководствоваться общими требованиями ГК и ГПК РФ, законом о банкротстве, а также судебной практикой.

Изменения в закон о банкротстве

ФЗ-488 серьезно дополнил ст.10 закона о банкротстве. Он увеличил срок исковой давности для привлечения руководителя/участника к субсидиарной ответственности с одного года до трех лет. Такое заявление можно теперь смело подавать после прекращения конкурсного производства и даже в случае возврата первоначального иска о признании организации банкротом.

Ну и наконец, если на момент рассмотрения подобного заявления нельзя установить размер обязательств контролирующих лиц, то этот факт не должен препятствовать в принятии данного обращения. Если суд решит, что есть весомые доказательства для привлечения к дополнительной ответственности директора (либо иного контролирующего лица), то он вынесет определение о приостановлении рассмотрения данного заявления до завершения рассмотрения требований кредиторов.

Судебная практика

Для привлечения к субсидиарной ответственности граждан, заявитель, как и прежде должен доказать, что они действовали неразумно и недобросовестно. Следовательно, кредитор обязан указать в иске на подобные действия. При этом, как констатировал ВАС РФ в своем Постановлении № 62 от 30.07.2013 года, возможность наступления негативных последствий для организации в результате деятельности директора или другого контролирующего лица далеко не всегда говорит о неразумности или недобросовестности его действий. Бизнес - это риск, поэтому негативные последствия всегда сопутствуют предпринимательству. На этот же момент указал и Пленум ВС РФ в своем Постановлении № 25 от 23.06.2015 года.

Так, в качестве повода для привлечения к субсидиарной ответственности принимается уклонение руководителя от обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом (Определение ВС РФ № 309-ЭС15-16713 от 26.01.2017 года), а также сделки директора с заинтересованными лицами, находящимися под его же контролем (Определение ВС РФ № 306-ЭС16-20113 от 13.02.2017 года).

В то же время, суды часто отказывают кредиторам и не привлекают руководителей к дополнительной ответственности. Основания для отказа также разнообразны. Например, наличие долгов в период, когда директор находился "у руля компании" еще не говорит о невозможности их погашения и о неплатежеспособности юрлица (Определение ВС РФ № 301-ЭС16-820 от 20.02.2016 года). Следовательно, задолженность организации сама по себе не является однозначным поводом для возложения субсидиарной ответственности на ее руководителя.

Не является весомой причиной для заявления требований к директору оплатить задолженность за банкрота и тот факт, что он не передал конкурсному управляющему бухгалтерскую документацию. Если, конечно, при этом отсутствует связь между такими действиями бывшего руководителя и неплатежеспособностью фирмы (Определение ВС РФ № 303-ЭС15- 9024 от 18.08.2015 года).

Краткие выводы

Итак, с 28.06.2017 года действуют новые нормы, регулирующие привлечение контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. Новеллы увеличивают срок исковой давности, а также позволяют требовать взыскания задолженности с нерадивых руководителей и после окончания конкурсного производства. Кроме того, у кредиторов появилась возможность направлять заявление без указания размера задолженности контролирующих лиц.

Ну, и наконец, самое главное - кредиторы получили право привлекать к ответственности руководителей и участников тех ООО, которые были исключены из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа.

Однако если новеллы, уточняющие процесс банкротства юрлиц, не вызывают споров, то с привлечением владельцев и руководителей «брошенных» ООО есть существенные вопросы. Прежде всего, законодатель не предоставил особых оснований для возложения субсидиарной ответственности на данную категорию граждан. Поэтому надо использовать те, что уже перечислены в законе: нарушение обязанности по своевременной подаче заявления, вред, нанесенный кредиторам в результате сделок, совершенных в пользу или по распоряжению контролирующего лица, нарушения правил бухучета, возникновение требований кредиторов вследствие правонарушения, совершенного по вине контролирующего лица и так далее.

При классическом банкротстве можно худо или бедно взаимодействовать с конкурсным управляющим, получать от него информацию и документы. Однако при подаче заявления в отношении руководителей «брошенной» фирмы такой возможности нет. Следовательно, существует вероятность того, что заинтересованные лица вообще не смогут обосновать правомерность субсидиарной ответственности руководителей. У них просто не будет сведений о бухучете, договорах должника, о его задолженности в определенные периоды времени, заинтересованности в конкретных сделках и так далее.

В свою очередь арбитраж откажется принять заявление, если оно не будет подкреплено доказательствами. Тем более что судебная практика требует не голословных «обвинений», а установление причинно-следственной связи между действиями директора (участника) и банкротством организации.

Поэтому, скорее всего, данная норма будет уточняться законодателем, а Верховный Суд через год-два в очередном обзоре судебной практики даст конкретные рекомендации по ее применению.

В этом году ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» будет отмечать юбилей - 15 лет с момента принятия (26.10.2002). Без преувеличения можно сказать, что каждый год и ни по разу в него вносятся изменения.

За время своего существования закон, подобно человеку, повзрослел. У него был период невинного и безобидного младенчества, когда он никому не мог причинить вред и помочь тоже никому не мог. Потом он окреп, наступил период отрочества. И вот теперь мы можем наблюдать как федеральный закон превращается в агрессивного подростка...

Все началось еще в 2009 году с установлением ответственности контролирующих должника лиц.

Контролирующее должника лицо - лицо, имеющее... право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность... иным образом определять действия должника...

С тех пор у предпринимателей существует риск привлечения к ответственности за неудачи собственного бизнеса, которые в РФ нередко обусловлены экономической нестабильностью или вовсе действиями государства.

Буквально на днях был подписан и вступил в силу Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», которым внесены очередные изменения в процедуру банкротства и, в частности, в порядок привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц.

Закон, за исключением некоторых положений, вступил в силу 30.07.2017 года. Полностью все изменения будут применяться с 1 сентября 2017 года. При этом привлечение к субсидиарной ответственности по новым правилам будет производится уже по заявлениям, поданным с 1 июля 2017 года.

Рассмотрим, какие особенности и нюансы привлечения к субсидиарной ответственности существуют сегодня.

Контролирующие лица

К контролирующим лицам должника, как и прежде, относятся лица, которые в течение трех лет до начала процедуры банкротства были:

• руководителями (директора и т.п.) организации;
• участниками, акционерами и др., владеющими не менее чем 50% акций (долей);
• членами ликвидационной комиссии;
• лицами, которые могли совершать сделки от имени должника;
• любыми иными лицами, которые могли давать указания или определять действия должника в силу каких-либо причин.

ФЗ от 29.07.2017 № 266-ФЗ вносит существенное дополнения к этому списку. Теперь арбитражный суд может признать любое лицо контролирующим при наличии иных оснований.
Чтобы подсластить пилюлю, законодатель добавил ограничение: «к контролирующим должника лицам не могут быть отнесены лица, если такое отнесение связано исключительно с прямым владением менее чем десятью процентами уставного капитала юридического лица и получением обычного дохода, связанного с этим владением».

Исходя из этого, принятие решения о смене фактических руководителей и учредителей компании на номинальных из числа друзей, сотрудников и родственников не препятствует привлечению к субсидиарной ответственности собственников бизнеса и настоящих руководителей. Кроме того, нельзя упускать из внимания человеческий фактор - номинальные лица для того, чтобы обезопасить себя от привлечения к ответственности, скорее всего укажут на лицо, дающее им указание в отношении действий (сделок) должника. Этого будет достаточно, чтобы суд отнес данных лиц к контролирующим.

Новый закон ввел легальные основания для освобождения «номинала» от субсидиарной ответственности. Что интересно, впервые законодатель использует народный термин «номинальный руководитель». Он не будет привлечен к ответственности, если:

А) докажет, что не оказывал определяющего влияния на решения компании-банкрота

И!!! (то есть «плюс», дополнительно)

Б) поможет установить настоящее контролирующее лицо и/или найти его сокрытое имущество или имущество компании - банкрота.

Иными словами, для освобождения от субсидиарной ответственности номинальному руководителю придется «сдать реального».

При этом решение собственников «бросить» компанию-должника также не поможет им уйти от ответственности, поскольку на этот случай предусмотрена упрощенная процедура признания отсутствующего должника банкротом (ст.228 Закона «О банкротстве»).

Кто может инициировать привлечение к субсидиарной ответственности

В этом вопросе фактически ничего не изменилось. Инициировать процедуру привлечения к субсидиарной ответственности могут:

• кредиторы;
• конкурсные управляющие;
• уполномоченные органы (в том числе налоговые);
• представители работников должника;
• работники и бывшие работники должника.

Кого и когда привлекут к субсидиарной ответственности

Новые поправки существенных изменений не вводят и лишь переносят нормы, регулирующие обоснования требований о привлечении к субсдиарной ответственности, из утратившей силу статьи 10 в новую ст. 61.11. Формулировки фактически остались прежними.

Первое основание связано с причинением вреда имущественным правам кредиторов в результате виновных действий контролирующего лица. Для использования этого основания кредиторам, управляющему и уполномоченному органу необходимо доказать:

• наличие вреда, причиненного имущественным правам кредиторов, т.е. невозможность погашения задолженности должника в полной мере;
• причинно-следственную связь между совершением или одобрением руководителем и (или) учредителем должника сделок и фактом причинения такого вреда, за исключением привлечения к субсидиарной ответственности руководителя должника при отсутствии (непредоставлении) документов бухгалтерского учета или искажение в них содержащейся информации. В таком случае достаточно установить наличие одного из вышеуказанных обстоятельств и не доказывать причинно-следственную связь.

На практике это означает, что заявителю необходимо представить суду доказательства того, что именно действия контролирующего лица привели к банкротству. По сути, это мало отличается от доказательства виновности конкретного лица.

Так, в деле № А79-3955/2009 конкурсный управляющий столкнулся с тем, что по указанию учредителей банкрот совершил ряд убыточный сделок. Управляющий обратился в суд о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. Однако суды всех инстанций встали на сторону учредителей.

В определении от 29.09.2015 по этому делу Верховный суд обосновал позицию следующими доводами:

• «совершение по указаниям ответчиков сделок, в результате которых должнику были причинены убытки… не являлось единственной и безусловной причиной банкротства должника»;
• почти все сделки были заключены в период платежеспособности должника и прибыльности его деятельности;
• конкурсный управляющий не представил доказательства заключения сделок с целью их неисполнения либо ненадлежащего исполнения;
• наличие у ответчиков права давать должнику обязательные указания в предбанкротный период само по себе не свидетельствует о наличии основания для привлечения их к субсидиарной ответственности.

В решениях, в которых требования о привлечении к субсидиарный ответственности удовлетворяются, содержится указание на доказанность истцом факта причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица и банкротством

Суд признает доказанным связь между действиями контролирующих лиц и вредом, причиненным кредитором в случае, если имеют место недобросовестные действия.

Так, в деле № А16-1209/2013 конкурсный управляющий заявил, что по решению руководителя должник не принял участие в конкурсе на участие в аренде объектов коммунальной инфраструктуры. В результате это привело к падению доходов. Каких-либо доказательств связи падения доходов и банкротства управляющий не привел. Однако суд все же привлек руководителя к субсидиарной ответственности, установив, что имели место другие очевидно недобросовестные и виновные действия руководителя: он параллельно создал еще одну организацию с тем же названием, но без долгов, и на нее стал выводить всю прибыль.

Можно привести в качестве примера дело № А56-7049/2012. Суд привлек к ответственности основного акционера (56%). Из-за его действий должник заключил ряд сделок, уже после появления признаков неплатежеспособности, поэтому они изначально не могли быть исполнены.

Тем не менее, даже при доказанности причинно-следственной связи между банкротством и действиями контролирующего лица, оно не будет привлечено у субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует , в том числе:

• оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно;
• его действия совершены для предотвращения его большего ущерба интересам кредиторов.

Помимо признака «причинение вреда кредиторам виновными действиями», остались в неизменном виде самые распространенные «формальные» основания

1. Неподача директором заявления должника о несостоятельности (теперь это ст. 61.12);

2. Нарушение в порядке ведения и/или хранения документов бухгалтерской отчетности и иных документов должника, ведение которых предусмотрено законом, либо их непредоставление арбитражному управляющему (сейчас - пп. 2 и пп. 4 п. 2 ст. 61.11);

3. Более 50 % задолженности обусловлено привлечением к уголовной, административной и налоговой ответственности (сейчас - пп. 3 п. 2 ст. 61.11).

Процесс доказывания данных фактов проще, чем обоснование причинно-следственной связи между действиями контролирующих лиц и банкротством должника. Достаточно лишь продемонстрировать наличие соответствующего обстоятельства, чтобы привлечь контролирующее лицо к ответственности.

Так, в деле №А73-684/2016 суд привлек руководителя к субсидиарной ответственности, так как тот не передал конкурсному управляющему первичные документы, материальные и иные ценности должника, и не обратился в суд с заявлением о признании его банкротом (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.06.2017 N Ф03-2144/2017 по делу N А73-684/2016).

При наличии доказанного правонарушения и возникшей в его результате задолженности в размере, превышающем 50% от требований кредиторов третьей очереди, суд всегда будет вставать на сторону кредитора.

В большинстве случаев речь идет о правонарушениях, связанных с уплатой налогов в бюджет. Фактически, налоговые органы могут не только инициировать саму процедуру банкротства, но имеют «свое» основание для субсидиарной ответственности. При этом им достаточно предъявить суду решение о взыскании соответствующих сумм налога.

Несмотря на это, заявителями по этому основанию могут быть не только налоговые органы, но и непосредственно конкурсные управляющие, чем они активно пользуются - это позволяет существенно улучшить уровень погашения долгов банкрота.

Новый закон добавляет два дополнительных основания для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности:

1) в случае, если контролирующим лицом «на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице:

• в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов;
• в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо.». Это, например, сведения о величине чистых активов, о залоге движимого имущества. Сообщив недостоверные сведения, руководитель общества создает о нем впечатление лучше, чем есть на самом деле, за что и может поплатиться в случае банкротства.

2) должник стал отвечать признакам неплатежеспособности не вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако после этого оно совершило действия и (или) бездействие, существенно ухудшившие финансовое положение должника.

Окончание процедуры банкротства - еще не конец!

До настоящего времени при окончании процедуры конкурсного производства или прекращении процедуры в связи с отсутствием средств для осуществления банкротства, контролирующие лица освобождались от ответственности за должника.

Сейчас закон позволяет привлекать к субсидиарной ответственности контролирующих лиц вне рамок процедуры банкротства.
Так, контролирующее лицо может быть привлечено к субсидиарной ответственности, если:

1. Производство по делу о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве,

2. Заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено.

Также кредиторы могут подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности и после окончании конкурсного производства. Срок подачи - три года с момента, когда кредитор узнал или должен был узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к ответственности.

С учетом российских реалий, когда собственники бросают пустые организации, эта норма более чем необходима. Как эта норма будет реализована на практике, покажет время. На сегодня же можно отметить, что суды довольно часто прекращают производство по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств на финансирование процедуры (абз. 8 п. 1 ст. 57 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). Поэтому можно предположить, что за короткий срок мы сможем увидеть сформулированные судами правила применения данной нормы.

Когда банкротство не спасет

Ее ждали многие ради п. 3 ст. 213.28 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

После завершения расчетов с кредиторами гражданин, признанный банкротом, освобождается от дальнейшего исполнения требований кредиторов, в том числе требований кредиторов, не заявленных при введении реструктуризации долгов гражданина или реализации имущества гражданина (далее - освобождение гражданина от обязательств) - п. 3 ст. 213.28 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Но не все так хорошо для банкротов и плохо для кредиторов. Освобождение имеет ряд существенных исключений, в том числе касающихся контролирующих лиц организаций-банкротов.
Пункт 6 ст. 213.28 закона прямо предусматривает пожизненную возможность взыскания долгов, возникших при привлечении гражданина к субсидиарной ответственности в случае банкротства подконтрольного юридического лица и при возмещении причиненных им убытков.

Таким образом, участники и руководители признанного банкротом общества, привлеченные к субсидиарной ответственности, не смогут избавиться от нависшего над ними долга. Возбуждение процедуры банкротства ни самим лицом в отношении себя, ни каким-либо кредитором в этом не поможет. Такой долг, к сожалению, списать нельзя.

ФНС при привлечении к субсидиарной ответственности

Налоговые органы активно участвуют в процедурах банкротства.
Как правило, ФНС является одним из основных кредиторов. Типичный алгоритм инициирования налоговыми органами процедуры привлечения учредителей и руководителей должника к субсидиарной ответственности следующий:

• проведение выездной налоговой проверки, по результатам которой установлена недоимка по налогам;
• осуществление мер принудительного взыскания в порядке ст. 46, 47 НК РФ;
• возбуждение либо вхождение в процедуру банкротства в качестве кредитора;
• после признания должника банкротом привлечение учредителей или руководителей должника к субсидиарной ответственности.

Вероятность положительного рассмотрения заявления уполномоченного органа по указанным выше основаниям возрастает в случае, если законность решения налогового органа о доначислении налогов подтверждена судебным решением, в котором, например, установлен факт получения необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного отнесения сумм по сделкам с недобросовестными контрагентами на расходы и принятия вычетов по НДС.

Указанное решение имеет значение при рассмотрении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности. При этом судами отклоняются доводы учредителей и руководителей о том, что совершение обществом налогового правонарушения является основанием для привлечения его к налоговой ответственности, и не может быть поводом для привлечения виновных лиц к субсидиарной ответственности.

Наглядно

Основание для привлечения	Что нужно доказать инициатору	Как можно защищаться контролирующему лицу
Неподача руководителем должника заявления о признании должника банкротом на основании ст. 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»	1. Должник стал отвечать признакам неплатежеспособности и/или недостаточности имущества в период более чем один месяц до начала процедуры банкротства. 2. По истечение месяца с момента, когда появились признаки банкротства, у должника возникли обязательства перед кредиторами.	1. заявление о признании должника банкротом было подано своевременно, т.е. признаки несостоятельности появились менее чем за месяц до начала процедуры банкротства. 2. отсутствие причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и неподачей заявления.
Причинен вред имущественным правам кредиторов в результате виновных действий контролирующего лица	Совокупность следующих фактов: 1. причинение вреда; причинно-следственная связь между 2. действиями контролирующего лица и причиненном вредом. Факт недобросовестных действий контролирующего лица (переведение прибыли с банкрота на подконтрольное лицо, заключение заведомо неисполнимых сделок)	Контролирующему лицу необходимо доказать одно из следующих обстоятельств: 1. Отсутствие вины в своих действиях. 2. Отсутствие причинно-следственной связи между вредом и своими действиями. 3. Правомерность и целесообразность принятых решений.
Нарушение в хранении и передачи документации, должника (бухгалтерская отчетность и др.), предусмотренной законом.	Продемонстрировать факты · нарушения в введении бухгалтерской и налоговой отчетности и иных документов; · не исполнения обязанности по передачи документов арбитражному управляющему.	Контролирующему лицу необходимо доказать одно из следующих обстоятельств: 1. отсутствие вреда от непредоставления документов или нарушения в порядке их ведения. 2. отсутствие вины лица в непредосталвении документов или их ведении.
Возникновение задолженности перед кредиторами третьей очереди (контрагенты должника, налоговые органы и др.) в результате привлечения к уголовной, административной и налоговой ответственности в размере более чем 50% от общей суммы задолженности перед кредиторами третьей очереди	Продемонстрировать факты: · привлечение к уголовной, административной или налоговой ответственности; · взыскание в результате привлечения к ответственности; · размер взысканных сумм превышает 50% от общего размера задолженности перед кредиторами третьей очереди.	Отсутствие вины в своих действиях.

Чтобы контролирующим должника лицам избежать привлечения их субсидиарной ответственности, необходимо:

• помнить, что сделки по выводу активов незадолго до процедуры банкротства увеличивают риск привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности;
• всегда продумывать деловую цель (экономическое обоснование) совершения реорганизации или сделок по отчуждению имущества должника, обоснование выбора контрагента, а также не пренебрегать оспариванием решений налоговых органов в суде. В тоже время важно не совершать операции по выводу активов напрямую с фирмами-однодневками, в противном случае случае доказать добросовестность и разумность действий будет невозможно;
• в случае, если заключенная должником сделка была явно невыгодной, пытаться обосновать то, что эта сделка была частью взаимосвязанных сделок с общей хозяйственной целью, по итогам которых предполагалось получение выгоды, или такая сделка была заключена для предотвращения еще большего ущерба компании.

С другой стороны - стороны кредиторов - необходимо понимать, что больше шансов привлечь контролирующее лицо к ответственности в следующих случаях:

1) доказаны факты недобросовестности контролирующего лица. Например: совершение сделок с недобросовестными контрагентами, приведшие к образованию задолженности у должника, создание других организаций для того, чтобы уклониться от уплаты долгов и др.;

2) контролирующее лицо нарушило формальные требования закона:

• не подано /несвоевременно подано заявление о банкротстве (ст. 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).
• нарушение в введении или хранении документов бухгалтерской отчетности должника либо их непредоставление арбитражному управляющему (абз. 4 п. 4 ст. 1 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

3) должник был привлечен к уголовной, административной или уголовной ответственности, в результате чего у должника возникло обязательство по выплате задолженности, которая превышает 50% от общей суммы требований кредиторов третьей очереди.

Таким образом, мы видим, что комплексное изменение законодательства и судебной практики делает все более понятной процедуру погашения задолженности организации-банкрота, в том числе за счет имущества учредителей. Недаром в ходе предпроверочного анализа кандидатов для проведения выездной налоговой проверки изучается имущество не только самой организации, но и учредителей, их родственников.