Если дать взаймы не деньги, а ценные бумаги, получится снизить налоги. Договор займа под залог ценных бумаг Ценная бумага что оформляется при займе

В соответствии со ст. 807 ГК предметом договором займа являются деньги и иные вещи, определенные родовыми признаками. В этом определении принципиальным представляется следующий момент: законодатель подчеркивает, что взаймы могут быть переданы вещи, но не всякие, а только такие, которые исчисляются счетом, мерой или весом (т.е. определяются родовыми признаками). Поэтому для ответа на вопрос о том, можно ли заключить договор займа в отношении ценных бумаг, необходимо определить - отвечают ли ценные бумаги указанным признакам, или, иными словами, можно ли рассматривать бумаги как родовые вещи.

Ценной бумагой признается документ, который удостоверяет с соблюдением установленных законом реквизитов имущественные права, передача или реализация которых возможна только лишь при предъявлении бумаги (ст. 142 ГК). Из указанного определения следует, что с внешней точки зрения ценная бумага представляет собой документ, состоящий из определенного набора реквизитов.

На практике договоры займа, предметом которых являются ценные бумаги, встречаются достаточно часто. Как правило, подобные договоры заключаются в отношении акций, облигаций третьих лиц или векселей.

Возможность заключения договора займа акций или облигаций вытекает из положений п. 4 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг, в соответствии с которым брокер вправе предоставлять своему клиенту взаймы денежные средства и (или) ценные бумаги.

В судебной практике имеются дела, в которых заинтересованные лица пытались оспорить договоры займа акций, аргументируя это тем, что подобный договор не соответствует положениям ст. 807 ГК, так как акция не является родовой вещью. Однако практика окружных арбитражных судов свидетельствует о том, что такая аргументация судами не разделяется по причине наличия в Законе о рынке ценных бумаг уже упомянутой нормы о возможности займа ценных бумаг (см. постановление ФАС МО от 11.11.2005 N КГ-А40/10560-05).

Другой довод, который встречается как обоснование требования об оспаривании заемных сделок с акциями и облигациями, - бездокументарная форма выпуска последних, т.е. отсутствие в таких сделках вещи как предмета договора. Однако и этот довод не встретил однозначной поддержки судов. По одному из дел окружной суд указал, что установление нормы о бездокументарной форме выпуска бумаг преследует цель регулирования формы фиксации и установления владельцев бездокументарных ценных бумаг, но не установление индивидуально-определенных признаков ценных бумаг такой формы, отличающих одну бездокументарную ценную бумагу от другой ценной бумаги того же рода. По мнению суда, присвоение выпуску эмиссионных ценных бумаг государственного регистрационного номера позволяет идентифицировать принадлежность тех или иных ценных бумаг к определенному выпуску, но в то же время не является признаком, различающим ценные бумаги одного выпуска между собой. На основе указанных рассуждений суд пришел к выводу о том, что ценные бумаги вполне могут быть предметом договоров займа (см. постановление ФАС МО от 08.11.2005 N КГ-А40/10821-05).

Однако приведенная практика не является общей для всех окружных судов. Так, например, известны дела, в которых суды признают договоры займа бездокументарных ценных бумаг недействительными именно по тем основаниями, которые приводились выше, - бездокументарная ценная бумага не является вещью и потому не может быть предметом займа (см., например, постановление ФАС ДО от 03.05.2005 N Ф03-А51/05-1/872)*(219).

Другая проблема, которая возникает в связи с квалификацией заемных сделок с ценными бумагами, заключается в следующем: может ли быть заключен договор займа, предметом которого будет вексель?

Современная деловая практика весьма активно использует так называемый договор вексельного займа, по которому заимодавец передает заемщику не денежные средства, а простой вексель. Возможны следующие варианты таких отношений: заимодавец передает заемщику либо собственный вексель, либо вексель третьего лица. Цель таких договоров вполне очевидна - если векселедатель является общеизвестным платежеспособным лицом (в качестве предмета договора обычно используются векселя крупных банков, например Сберегательного банка, Внешэкономбанка, Альфа-банка и т.д.), полученный заемщиком вексель используется последним в качестве средства платежа при расчетах с контрагентами.

Однако правовая квалификация подобных сделок должна быть различной в зависимости от того, как сформулировано условие договора о предмете займа, передается ли "взаймы" вексель третьего лица либо собственный вексель.

В случае если в договоре займа: а) в качестве предмета договора указаны денежные средства; б) во исполнение договора были переданы векселя третьих лиц; в) возврат займа осуществляется в денежной форме, то отношения сторон следует квалифицировать как заемные с последующей новацией обязательства по выдаче займа в обязательства по выдаче векселей (см. постановление ФАС ВСО от 11.11.2004 N А33-5639/04-С1-Ф02-4587/04-С2)*(220).

В случае если в договоре: а) изначально была предусмотрена выдача займа посредством предоставления векселей третьих лиц и б) возврат займа должен осуществляться денежными средствами, то такую сделку следует рассматривать как договор купли-продажи векселей с отсрочкой платежа, так как вексель не является вещью, определяемой родовыми признаками (см. постановления ФАС ВСО от 26.10.2000 N А19-4900/00-12-Ф02-2256/00-С2, ФАС СЗО от 23.03.2004 N А56-13497/03).

В случае если в договоре была предусмотрена: а) выдача займа в виде выдачи векселей третьего лица; б) возврат займа должен осуществляться посредством передачи векселей того же (либо иного) лица на ту же сумму, то подобный договор должен рассматриваться как договор мены векселей.

Значительно более сложной является квалификация займоподобных договоров, в которых предметом договора являются собственные векселя заимодавцев.

По одному делу о признании недействительным договора займа, по которому заимодавец передал заемщику собственные простые векселя, Президиум ВАС РФ указал: "Денежные средства по спорному договору не передавались, доказательства оплаты векселей векселедателем в материалах дела отсутствуют, договор займа и дополнение к нему не содержат обязанности заемщика по безвозмездному индоссированию векселей акционерного общества "Михайловский ГОК" (заимодавца) в пользу последнего, т.е. возврат тех же индивидуально определенных векселей векселедателю" (см. постановление Президиума ВАС РФ от 26.04.2002 N 2602/01). Таким образом, по мнению Президиума ВАС РФ, договором займа можно считать только такой договор, по которому заемщик, получивший векселя, для исполнения своей обязанности по возврату займа должен приобрести у третьих лиц векселя заимодавца и безвозмездно индоссировать их в пользу последнего.

При квалификации подобных договоров следует обращать внимание на соотношение момента выдачи векселя и передачи денежных средств. Если вексель передается после получения векселедателем денежных средств, то при условии, что в договоре стороны назвали предметом договора денежные средства, отношения сторон следует квалифицировать как заемные отношения, в удостоверение которых был выдан вексель (ст. 815 ГК).

Если вексель выдается до передачи первым векселедержателем денежных средств, то такой договор не является договором займа (см. постановления ФАС ВСО от 29.04.2002 N А19-7070/01-17Ф02-1048/02-С2, ФАС МО от 09.10.2002 N КГ-А40/6764-02) и его следует рассматривать как непоименованный в законе договор о выдаче векселя (см. постановление ФАС МО от 06.05.2004 N КА-А40/3129-04).

Договор займа под залог ценных бумаг - документ, согласно которому заимодатель передает в полную собственность заемщику денежные средства или вещи с определенными родовыми признаками. А он обязуется вернуть принятые средства в оговоренный в срок или по требованию заимодавца. При этом ценные бумаги обеспечивают гарантию выплаты образовавшегося долга.

Заключение договора

Сделка заключается в простой письменной форме, нотариального заверения не требует. Российским законодательством также предусмотрена и устная договоренность, но только между физлицами, а занимаемая сумма не превышает 10 минимальных размеров оплаты труда. Однако нужно учитывать, что договор залога всегда оформляется письменно и ссылается на письменно оформленное заемное соглашение.

Сделка считается заключенной после передачи денег или вещей занимающему.

Между физическими лицами

Согласно ГК РФ, сторонами могут быть субъекты с любым правовым статусом, включая физлица. Порядок процедуры займа между физическими лицами практически ничем не отличается от подобной между юрлицами или ИП. Кроме возможности для физлиц заключения устной договоренности и некоторых нюансов взыскания при невыплате долга или процентов.

Заем с залогом

Такой заем предполагает акцессорный документ - договор залога. По его условиям, в случае неисполнения должником своих обязательств, залогодержатель имеет право возвратить занятые средства полностью или в части, реализовав заложенное имущество. Если цена заложенного превышает задолженность, то кредитор обязан возвратить разницу. При этом, если эта стоимость значительно превышает сумму долга, то залогодержатель не вправе его реализовывать.

Образец договора залога содержит существенные условия, без которых он будет признан ничтожным и лишится своей юридической силы.

К ним относятся:

• предмет - ценные бумаги, переданные залогодателем для обеспечения выполнения своих обязательств и гарантии погашения задолженности перед кредитором. В этом же пункте прописываются реквизиты: вид, форма выпуска, категория, серия, государственный регистрационный номер, количество, и номинальная стоимость. К тому же залогодатель вправе указывать не только принадлежащие ему, но и дополнительные ценные бумаги, которые зачислятся на его счет по принятию соответствующего решения;
• срок исполнения основного (заемного) соглашения;
• указание стороны, у которой будут храниться ценности;
• ссылка (через номер) на основной заемный документ, к которому он приложен.

Также указываются место и время заключения сделки, участники, и реквизиты, права и обязанности и подписи.

Приложения

Обязательно прикладывается долговая расписка или акт приема-передачи. На их бланках фиксируется факт получения объекта займа заемщиком. Также в них содержатся реквизиты участников, занимаемая сумма (количество и качество вещей), номер соглашения займа, к которому они приложены, подписи участников. Причем на расписке достаточно подписи только занимающего, в отличие от акта, на котором необходимы подписи обоих участников. Также могут прилагаться графики получения и выплаты займа.

Достаточно часто к нам стали поступать вопросы от участников экономического рынка о возможности ценных бумаг быть предметом договора займа . Думаю в этом случае стоит более подробно остановиться на этом вопросе.

Согласно ч. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи , определенные родовыми признаками , а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Законодатель, в данном случае, обращает наше внимание на тот факт, что вещи, которые могут быть предметом договора займа , - это не все объективно существующие вещи, а только те, которые исчисляются счетом, мерой или весом (...определенные родовыми признаками...).

Исходя из изложенного, для ответа на поставленный перед нами вопрос о возможности ценных бумаг быть предметом договора займа , необходимо разрешить другой вопрос - являются ли ценные бумаги родовыми вещами?

Согласно ст. 142 ГК РФ ценными бумагами являются документы, соответствующие установленным законом требованиям и удостоверяющие обязательственные и иные права, осуществление или передача которых возможны только при предъявлении таких документов (документарные ценные бумаги ).

Из чего следует, что ценная бумага в своем внешнем выражении есть документ, обладающий набором определенных реквизитов.

Выше мы уже упоминали о большом количестве вопросов по тематике настоящей статьи. В том числе и на основании этого мы приходим к выводу о достаточной распространенности на практике договоров займа , где предметом выступают различного рода ценные бумаги . Наибольшее распространение получили договора займа векселей, облигаций третьих лиц или акций .

Согласно п. 4 ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг » от 22.04.1996 N 39-ФЗ брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и/или ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения способом, предусмотренным настоящим пунктом. Сделки, совершаемые с использованием денежных средств и/или ценных бумаг , переданных брокером в заем, именуются маржинальными сделками.

Соответственно, возможность заключения договора займа акций или облигаций прямо предусмотрена на уровне федерального закона.

Судебная практика имеет ряд прецедентов, когда заинтересованные лица пытались оспорить договоры займа акций , основывая свои доводы на том, что акция не является родовой вещью и не подпадает под регулирующее действие статьи 807 ГК РФ. Суды в данном случае, принимая во внимание нормы вышеназванного закона «О рынке ценных бумаг », отказывали в удовлетворении таких требований.

С другой стороны, были предприняты попытки обосновать требования об оспаривании заемных сделок, предметом которых являются акции или облигации , с той позиции, что отсутствует вещь как предмет договора при бездокументарной форме выпуска таких ценных бумаг . Окружной суд по этому поводу указал следующее: установление нормы о бездокументораной форме выпуска бумаг имеет целью регулирование лишь формы и установления владельцев соответствующих бездокументарных ценных бумаг , но не установление индивидуально-определенных признаков ценных бумаг такой формы, отличающих одну бездокументарную ценную бумагу от другой ценной бумаги того же рода. То есть родовые признаки ценной бумаги , даже бездокументарной неизменны в зависимости от формы ее выражения. Присвоение выпуску эмиссионных ценных бумаг государственного регистрационного номера позволяет идентифицировать принадлежность тех или иных ценных бумаг к определенному выпуску, но в тоже время не является признаком, различающим ценные бумаги одного выпуска между собой. На основании вышеизложенного суд обоснованно пришел к выводу о том, что ценные бумаги могут быть предметом договора займа .

С другой стороны всплывает вопрос о возможности заключения договора займа , предметом которого выступает вексель. На практике вексельный займ довольно часто используется участниками рынка в своей деятельности. Используются следующие варианты подобных отношений: заимодавец передает заемщику либо собственный вексель, либо вексель третьего лица. Вполне очевидны и цели таких отношений. Как правило, векселедатель в таких отношениях является достаточно известным в финансовых кругах платежеспособным субъектом и заемщик использует вексель для расчетов по своим обязательствам с третьими лицами.

В тоже время правовая классификация данных сделок зависима от формулировки условия договора займа о предмете, передается ли в займ собственный вексель или вексель третьего лица, но это уже тема для следующей статьи.

"Инвестиционный банкинг", 2006, N 2

Как правило, правовая база, регулирующая инвестиционную деятельность, окончательно формируется на основе практического опыта развития и становления отдельных направлений отрасли. Довольно часто бывает и обратная ситуация, когда развитие того или иного инвестиционного инструмента на отечественном рынке предопределяется базой нормативных документов, в соответствии с которой возможно его применение на практике. В данной статье рассматривается подобный пример четкой зависимости конкретного вида операций - займов ценными бумагами - от степени упорядоченности их правового регулирования.

Правоотношения по займу регулируются гл. 42 ГК РФ. В соответствии со ст. 807 ГК РФ "по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодателю такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества".

Когда говорится о займе, то чаще всего подразумевается заем денежных средств. Однако в соответствии со ст. 807 ГК РФ по договору займа могут также предоставляться не только деньги.

Российская судебная практика и научные исследования имеют противоречивое мнение о том, возможен ли заем ценными бумагами, в первую очередь акциями. Например , в соответствии с Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 3 марта 2005 г. N Ф03-А51/05-1/872 "передача бездокументарных именных акций по договору займа предполагает передачу заемщику в собственность имущественных и личных неимущественных прав акционера и выбывание заимодавца из состава акционеров, что противоречит существу заемных обязательств". На основании этого суд установил, что заем акций не соответствует требованиям ст. 807 ГК РФ.

Противоположная позиция предлагается некоторыми юристами на основании п. 4 ст. 3 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг), где прямо говорится о возможности займа ценными бумагами <1>.

<1> Царев Д.Н. Акций не займете? // Учет. Налоги. Право, N 4, 2005; Игнащенко М.В. Ценно-Бумажный "Заем" // Учет. Налоги. Право, N 30, 2005.

Необходимо отметить, что российским законодательством предусмотрены некоторые случаи, когда заем ценными бумагами точно не возможен. Например , в соответствии с Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 18 февраля 2004 г. N 04-5/пс "О регулировании деятельности управляющих компаний акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов" "управляющая компания не вправе получать на условиях договора займа ценные бумаги, подлежащие возврату за счет инвестиционных резервов акционерного инвестиционного фонда или за счет паевого инвестиционного фонда".

Несмотря на то что возможность осуществления займа ценными бумагами не урегулирована, такая возможность упоминается в многочисленных подзаконных актах российского законодательства <2>.

<2> Положение ЦБ РФ от 5 декабря 2002 г. N 205-П "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации"; Указание ЦБ РФ от 30 декабря 2003 г. N 1366-У "О проведении единовременного обследования инвестиций уполномоченных банков и их клиентов-резидентов (кроме кредитных организаций) в ценные бумаги, выпущенные нерезидентами, по состоянию на 1 января 2004 года"; Указание ЦБ РФ от 16 января 2004 г. N 1376-У "О перечне, формах и порядке составления и представления форм отчетности кредитных организаций в Центральный банк Российской Федерации"; Положение ЦБ РФ от 29 марта 2004 г. N 255-П "Об обязательных резервах кредитных организаций"; Указание ЦБ РФ от 28 декабря 2004 г. N 1538 "О проведении единовременного обследования инвестиций уполномоченных банков и их клиентов-резидентов (кроме кредитных организаций) в ценные бумаги, выпущенные нерезидентами, по состоянию на 1 января 2005 года".

Для начала следует определиться с целями и преимуществами займа ценными бумагами.

Заем ценными бумагами и его цели

Заем ценными бумагами распространен и приносит значительные прибыли на развитых международных рынках. Возникает при предоставлении владельцем ценных бумаг заемщику на определенный промежуток времени, в конце которого заемщик возвращает те же самые ценные бумаги или эквивалент ценных бумаг в том же количестве и виде, которые он приобрел на рынке к моменту исполнения своих обязательств.

Финансовые риски, связанные с займами ценных бумаг, в иностранных юрисдикциях в основном снижаются посредством предоставления обеспечения и введения положений о неттинге.

Заемщик предоставляет кредитору обеспечение на время займа и выплачивает кредитору плату за пользование заемными ценными бумагами. Заемщик также компенсирует кредитору права и дивиденды, которые аккумулируются на ценные бумаги. Таким образом, кредитор сохраняет тот же портфель.

В качестве обеспечения займа выступают деньги, другие ценные бумаги или аккредитивы. Если заем обеспечивается денежными средствами, такая сделка экономически эквивалентна РЕПО. В случае невыполнения должником своих обязательств по договорам займа, кредитор удовлетворяет свои требования из обеспечения. Если обеспечение превышает сумму невыполненного обязательства, разница возвращается заемщику. Если обеспечение меньше суммы невыполненного обязательства, кредитор имеет право требовать с заемщика компенсации ему соответствующей разницы.

Природа займа ценных бумаг в иностранных государствах может быть различной. Однако наиболее часто встречаются конструкции, по которым собственником акций становится заемщик <1>. Операции называются займами, так как их экономическая сущность заключается именно в займе ценных бумаг, а не в их передаче, что соответственно отражается также в бухгалтерском учете.

<1> Например , ст. 1892 Гражданского кодекса Франции.

Заемщики берут в заем ценные бумаги для выполнения маржинальных, деривативных или расчетных требований рынка ценных бумаг. Кредиторы получают дополнительную прибыль за счет платежей, которые им производит заемщик.

На степень развития на Западе займа ценными бумагами как отдельного инструмента указывает тот факт, что уже созданы специальные организации, которые занимаются этим вопросом (одна из наиболее известных - International Securities Lending Association), а также приняты стандартные условия таковых сделок, наиболее известными из которых являются OSLA, ISDA, PSMA/ISMA. Эти стандарты устанавливают взаимоотношения сторон, обеспечение по сделкам, ответственность сторон и покрывают заимствования ценных бумаг на любом из рынков. Изменения к стандартным договорам обычно оформляются путем дополнений, которые прикладываются к основному договору.

Очень важно, что на Западе операции по займам ценными бумагами пытаются позиционировать не как спекулятивные операции, которые совершают мелкие компании, а как широко используемые сделки уважаемых профессиональных игроков на финансовом рынке. Например , для этих целей International Securities Lending Association в 2005 г. приняла специальный документ под названием "Займы ценными бумагами и корпоративное управление". Целью документа было развеять миф о том, что займы ценными бумагами составляют опасность для должного корпоративного управления, и дать рекомендации кредитным организациям, участвующим в таких сделках, соблюдать требования корпоративного управления при совершении сделок.

Преимущества займов ценными бумагами

Причины, по которым осуществляются такие займы на западных рынках:

• Для выполнения своих обязательств. Например , если лицо должно поставить определенное количество ценных бумаг, однако не имеет достаточного количества ценных бумаг. Примером такой операции могут служить ситуации, когда клиент брокера продает ценные бумаги, но не успевает вовремя доставить их своему брокеру. Брокер в этом случае занимает ценные бумаги, продает их. Таким образом, брокер зарабатывает дополнительный процент и избегает ситуации наложения штрафов. Заем погашается, когда клиент доставляет ценные бумаги брокеру.
• Выполнение требования законодательства. В соответствии с французским законодательством <1> каждый член наблюдательного совета французской компании должен владеть определенным количеством акций этой компании, как установлено в ее учредительных документах. Продажа акций члену наблюдательного совета не всегда может быть удовлетворительна для акционера французской компании, поэтому очень часто используется так называемый "потребительский заем" (loan for consumption). По такому займу заемщик формально становится собственником ценных бумаг, информация о нем отражается в реестре акционеров и заемщик может получать дивиденды на акции. Однако по истечении срока действия договора заемщик обязан вернуть то же самое количество ценных бумаг лицу, которое предоставило ему такие ценные бумаги.

<1> Статья L225-72 Коммерческого кодекса Франции.

• Заимствования для маржинальных требований. Для того чтобы соответствовать маржинальным требованиям, ценные бумаги могут быть заимствованы.
• Поддержание рынка. Иногда заем ценных бумаг делается для целей хеджирования рисков на рынке. Например , в случае так называемых "коротких продаж".
• Увеличение ликвидности. В случае займа ценными бумагами нет необходимости переводить деньги и отвлекать их от других операций.

Заем ценных бумаг по российскому законодательству

Займы ценных бумаг являются сравнительно новыми операциями на российском рынке и еще не получили широкого распространения. В числе причин, препятствующих популярности таких операций в России, является недостаточно четкое регулирование этих операций, а также негативный подход судов в интерпретировании таких сделок.

Договоры о займе ценных бумаг, которые были подготовлены крупнейшими иностранными специализированными организациями, например International Securities Lending Association, тяжело использовать в России, так как большая часть положений по российскому праву может быть признана недействительной. Некоторые участники рынка пытаются разработать соответствующие стандарты для сделок по займу ценных бумаг, например, несколько лет назад Национальная фондовая ассоциация работала над стандартом по операциям РЕПО <2>, однако пока ни один из этих стандартов не был утвержден.

<2> http://www.nfa.ru/nfa2/actions/wg_repo_itogi.shtml.

В России известны несколько видов займа ценными бумагами, в том числе РЕПО и маржинальная торговля.

РЕПО

В соответствии с российским законодательством под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг одного выпуска, количества, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором (договорами). Первая по времени исполнения сделка признается первой частью РЕПО, а вторая - второй частью РЕПО, при этом обязательства участников по второй части РЕПО возникают при условии исполнения первой части РЕПО <1>.

<1> Статья 282 Налогового кодекса; Положение ЦБ РФ от 25 марта 2003 г. N 220-П "О порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации"; Указание Банка России от 30 декабря 2003 г. N 1365-У "Об особенностях проведения Банком России операций прямого РЕПО с кредитными организациями"; Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 14 августа 2002 г. N 32/пс "Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации".

В основном операции РЕПО регулируются подзаконными актами <2>, большинство из которых были выпущены Банком России или Федеральной службой по финансовым рынкам (ФСФР).

<2> Положение ЦБ РФ от 25 марта 2003 г. N 220-П "О порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации"; Указание Банка России от 30 декабря 2003 г. N 1365-У "Об особенностях проведения Банком России операций прямого РЕПО с кредитными организациями"; Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 14 августа 2002 г. N 32/пс "Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации".

Банк России и ФСФР не ставят вопрос о действительности или судебной защите РЕПО по российскому законодательству. Наоборот, оба органа рассматривают РЕПО-сделки как составляющую часть российского финансового рынка, которые используются не только для сделок с корпоративными ценными бумаги, но и с государственными ценными бумагами и бумагами, выпущенными Банком России.

Однако позиция судов относительно сделок РЕПО не так однозначна. Некоторые суды основывают свои аргументы исключительно на Гражданском кодексе, который не регулирует сделки РЕПО. В результате такие суды <3> приняли несколько судебных решений, которые рассматривают договоры РЕПО как притворные сделки, которые скрывают предоставление обеспечения по кредитному договору. Суды принимают такую точку зрения, основываясь на позиции, что стороны не имели действительного намерения передать право собственности на акции по сделке РЕПО. Исходя из этого, суды применяют положения, которые установлены для залога к сделкам РЕПО, и требуют проведения публичного аукциона при реализации заложенного имущества. Особенно сделки РЕПО спорны, когда отсутствует намерение сторон продать ценные бумаги, и передача права собственности на акции не регистрируется в реестре акционеров.

<3> См., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 7045/97; Постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97; Постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 1171/98; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 ноября 1999 г. по делу N 2361.

Такая позиция судов, особенно на уровне Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, несколько лет назад на какое-то время стагнировала практически весь рынок сделок РЕПО с корпоративными ценными бумагами в России. Компании боялись заключать такие сделки в связи с тем, что существовал большой риск признания их недействительными в суде. В последнее время сделки РЕПО начинают медленно возобновляться.

Скорее всего, сделки РЕПО все же будут иметь защиту в суде при условии, что они являются независимым обязательством, а не идут в совокупности с кредитом или займом. Также если наличествует прямая воля сторон именно на заключение сделки РЕПО, а не кредитной сделки, переход прав на акции будет фиксироваться в реестре акционеров как передача прав собственности на акции.

Маржинальная торговля

Маржинальная торговля регулируется Законом о рынке ценных бумаг и нормативными актами ФСФР. Под маржинальными сделками понимаются сделки, совершаемые с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем <1>.

<1>

По маржинальным сделкам (иногда также называются сделки "с плечом") брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и/или ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения <2>.

<2> Статья 3 Закона о рынке ценных бумаг.

Маржинальные сделки заключаются на биржах, которые получили лицензию организатора торговли от ФСФР. По результатам совершения маржинальных сделок биржи предоставляют в ФСФР информацию, которая формируется в порядке, определяемом биржей.

Условия договора займа ценными бумагами, в том числе сумма займа или порядок ее определения, могут быть определены договором о брокерском обслуживании. При этом документом, удостоверяющим передачу в заем определенной денежной суммы или определенного количества ценных бумаг, признается отчет брокера о совершенных маржинальных сделках или иной документ, определенный условиями договора. В договор о маржинальных сделках обычно включаются положения об условиях приема и исполнения поручений, расчет маржи, расчеты по маржинальным сделкам, контроле за такими сделками и другие положения.

В случаях невозврата суммы займа и/или занятых ценных бумаг в срок, неуплаты в срок процентов по предоставленному займу, а также в случае, если величина обеспечения станет меньше суммы предоставленного клиенту займа (рыночной стоимости занятых ценных бумаг, сложившейся на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг), брокер обращает взыскание на денежные средства и/или ценные бумаги, выступающие обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, во внесудебном порядке путем реализации таких ценных бумаг на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг <3>.

<3> Статья 3 Закона о рынке ценных бумаг.

На настоящий момент было только несколько судебных решений относительно маржинальных сделок, и, как следует из этих решений, суды не всегда понимают механизм этих сделок.

На практике рынок сделок с маржей развивается. Большинство более или менее крупных профессионалов на рынке в настоящее время осуществляют маржинальные сделки.

Неттинг

С договорами займа ценными бумагами обычно очень тесно связан вопрос неттинга. Неттинг - это зачет обязательств и требований по ценным бумагам и/или денежным средствам. Является одним из широко применяемых на международных финансовых рынках способов снижения рисков контрагентов. Позволяет не перечислять денежные средства или ценные бумаги по каждой сделке, а путем аккумулирования нескольких обязательств осуществлять только перечисление разницы после реализации нескольких сделок. Неттинг может проводиться на определенную дату или по наступлению определенного события.

В настоящее время в России отсутствует законодательство о неттинге, хотя он упоминается в нескольких подзаконных актах <1>. В связи с отсутствием регулирования неттинга существует риск, что в случае банкротства одного из контрагентов неттинг не будет защищаться российским судом, так как суды могут рассматривать такой неттинг как обычный зачет, в данном случае - договорный зачет.

<1> Инструкция ЦБ РФ от 16 января 2004 г. N 110-И "Об обязательных нормативах банков"; Постановление ФКЦБ от 14 августа 2002 г. N 32/пс "Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации"; Инструкция ЦБ РФ от 7 июня 2004 г. N 115-И "О специальных брокерских счетах для учета денежных средств нерезидентов.

"Договорный зачет осуществляется на основании соответствующего соглашения между сторонами, которое позволяет сторонам устранить недостатки зачета, осуществляемого в силу закона" <2>. При этом в соглашении о договорном зачете можно не только установить, что он осуществляется по согласию обеих сторон, но и установить процедуру зачета, отличную от установленной законодательством.

<2> Драгунов В.В. "Односторонний и договорный зачет: российская практика и международный опыт" // Право и экономика, N 11, 2003.

В России возможность договорного зачета можно основывать на ст. ст. 410 и 411 ГК РФ, которые разрешают ограничивать односторонний зачет договором, и ст. 421 ГК РФ, закрепляющей принцип свободы договора, в соответствии с которым стороны могут заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

В соответствии с российским законодательством <3> зачет против стороны, которая была объявлена банкротом, не возможен, так как это может привести к преимущественному удовлетворению требований одного акционера перед другими. Процедура удовлетворения требований кредиторов (включая преимущества определенных кредиторов перед другими, находящимися в той же очередности требований) противоречила бы законодательству, и такие сделки могли быть признаны недействительными в соответствии со ст. 168 ГК РФ. Необходимо отметить, что неттинг может быть признан недействительным не только если он был осуществлен после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, но и в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании банкротом, если такой неттинг влечет за собой предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими кредиторами <4>. В связи с этим используемое за рубежом положение об автоматическом неттинге, когда при банкротстве должника неттинг считается совершенным на дату, предшествующую дате банкротства должника, не будет возможным использовать в России.

<3> Статья 63 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
<4> Статья 103 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Более того, если российский суд признает, что положения о неттинге составляют существенную часть договора <5> (сделка не была бы заключена без этой части), он может признать недействительным весь договор, а признать действительной только ту часть договора, которая говорит о неттинге.

<5> Статья 180 Гражданского кодекса.

В настоящее время ведется работа над законодательством о неттинге. В 2004 г. такой законопроект даже был внесен на рассмотрение в Государственную думу, однако затем снят с рассмотрения.

* * *

Несмотря на то что развитию займов ценными бумагами на отечественном рынке в определенной степени препятствует отсутствие четкого гражданского регулирования, а также негативная судебная практика по данным сделкам, такие операции все активнее развиваются в России. С учетом того, что работа над правовой базой в этой области ведется медленно, можно с уверенностью предположить, что в скором будущем окончательное становление данного вида операций стабилизируется.

А.Ю.Буркова

научный сотрудник

Института государства и права РАН

В настоящее время многие российские организации прибегают к заимствованиям, заключая договоры займа, предметом которых могут быть деньги или другие вещи. Предметом договора займа могут быть и ценные бумаги, российским налоговым законодательством установлены особенности налогообложения при осуществлении операций займа ценными бумагами, о которых и пойдет речь.

Особенности налогообложения при осуществлении операций займа ценными бумагами определены ст. 282.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), к которой мы и обратимся.

Передача ценных бумаг взаем осуществляется на основании договора займа, заключенного в соответствии с законодательством Российской Федерации или законодательством иностранных государств, удовлетворяющего определенным условиям (п. 1 ст. 282.1 НК РФ).

Напомним, что, заключая договор займа в соответствии с законодательством Российской Федерации, следует руководствоваться гл. 42 “Заем и кредит” Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно ст. 807 названного Кодекса по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Также напомним, что ценными бумагами являются документы, соответствующие установленным законом требованиям и удостоверяющие обязательственные и иные права, осуществление или передача которых возможны только при предъявлении таких документов (документарные ценные бумаги). Кроме того, ценными бумагами признаются обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, и осуществление и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав в соответствии со ст. 149 ГК РФ (бездокументарные ценные бумаги).

Согласно п. 2 ст. 142 ГК РФ ценными бумагами являются акция, вексель, закладная, инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда, коносамент, облигация, чек и иные ценные бумаги, названные в таком качестве в законе или признанные таковыми в установленном законом порядке.

Но поскольку предметом договора займа на основании ст. 807 ГК РФ могут быть вещи, определенные родовыми признаками, то есть не имеющие индивидуальных особенностей, то, по мнению некоторых специалистов, предметом займа ценными бумагами могут быть лишь:

– эмиссионные ценные бумаги (ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ “О рынке ценных бумаг”);

– инвестиционные паи (ст. 14 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ “Об инвестиционных фондах).

Договор займа должен предусматривать выплату процентов в денежной форме, при этом ставка процента или порядок ее определения должны быть установлены условиями договора займа (п. 1 ст. 282.1 НК РФ).

Для целей определения процентов стоимость ценных бумаг, переданных по договору займа, принимается равной рыночной цене соответствующих ценных бумаг на дату заключения договора, а при ее отсутствии – расчетной цене. Рыночная цена определяется в соответствии с п. 2 ст. 280 НК РФ, расчетная цена – в соответствии с п. 6 ст. 280 НК РФ.

Срок договора займа не должен превышать один год. При этом датой начала займа является дата перехода права собственности на ценные бумаги при их передаче кредитором заемщику, а датой окончания займа – дата перехода права собственности на ценные бумаги при их передаче заемщиком кредитору.

Следует заметить, что правила ст. 282.1 НК РФ применяются к операциям займа ценными бумагами налогоплательщика, совершенными за его счет комиссионерами, поверенными, агентами, доверительными управляющими на основании соответствующих гражданско-правовых договоров (гл. 49 “Поручение”, 51 “Комиссия”, 52 “Агентирование”, 53 “Доверительное управление имуществом” ГК РФ соответственно).

Как вы знаете, ст. 280 НК РФ установлены особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами.

Так вот, при выполнении всех условий, установленных договором займа ценными бумагами, при передаче ценных бумаг взаем и возврате их из займа финансовый результат в целях налогообложения прибыли, в соответствии со ст. 280 НК РФ, кредитором не определяется. Положения ст. 280 НК РФ будут применяться кредитором при дальнейшей реализации (выбытии) ценных бумаг, явившихся предметом займа, но уже после возврата займа, когда ему нужно будет учесть расходы на приобретение этих ценных бумаг (п. 4 ст. 282.1 НК РФ).

Положения ст. 280 НК РФ будут применяться сторонами договора займа ценными бумагами в следующих случаях:

– если договором не установлен срок возврата ценных бумаг или такой срок определен моментом востребования (договор займа с открытой датой) и в течение года с даты начала займа ценные бумаги не были возвращены заемщиком кредитору (абз. 1 п. 2 ст. 282.1 НК РФ);

– если договором займа был определен срок возврата займа, но по истечении одного года с даты начала займа ценные бумаги не были возвращены заемщиком кредитору (абз. 5 п. 2 ст. 282.1 НК РФ);

– если обязательство по возврату ценных бумаг было прекращено выплатой кредитору денежных средств или передачей иного отличного от ценных бумаг имущества (абз. 6 п. 2 ст. 282.1 НК РФ).

В перечисленных выше случаях по истечении одного года с даты начала займа для целей налогообложения прибыли признаются:

– у кредитора – доходы от реализации ценных бумаг, переданных по договору займа, рассчитываемые исходя из рыночной цены (расчетной цены) ценных бумаг, определяемой в соответствии со ст. 280 НК РФ, на дату начала займа. Расходы кредитора в этом случае определяются в порядке, установленном п. 2 ст. 280 НК РФ;

– у заемщика – внереализационные доходы в сумме, исчисленной исходя из рыночной цены (расчетной цены) ценных бумаг, определяемой в соответствии со ст. 280 НК РФ, на дату начала займа. При последующей реализации ценных бумаг, полученных по договору займа, расходы на их приобретение признаются равными сумме дохода, включенного в налоговую базу в соответствии со ст. 250 НК РФ.

И еще следует отметить, что в случае неисполнения или исполнения не в полном объеме обязательств по возврату ценных бумаг по операциям займа ценными бумагами применяется порядок налогообложения, установленный п. 1 ст. 282 НК РФ для операции РЕПО, в отношении которой было допущено ненадлежащее исполнение и не была проведена процедура урегулирования взаимных требований (п. 3 ст. 282.1 НК РФ).

Абзацем 11 п. 1 ст. 282 НК РФ установлено, что в случаях ненадлежащего исполнения второй части РЕПО участники операции РЕПО признают реализацию (приобретение) ценных бумаг, которые не переданы по второй части РЕПО, с учетом положений ст. 280 НК РФ. Иными словами, в случае неисполнения или исполнения не в полном объеме обязательств по возврату ценных бумаг по операциям займа ценными бумагами договор займа ценными бумагами переквалифицируется в договор купли-продажи ценных бумаг.

Ценные бумаги, явившиеся предметом договора займа, могут приносить доход. Выплаты по ценным бумагам, право на получение которых возникло в период действия договора, доходами заемщика не признаются, а включаются в доходы кредитора. Такой порядок определен п. 5 ст. 282.1 НК РФ, при этом налогообложение соответствующих доходов осуществляется по налоговым ставкам, установленным ст. 284 НК РФ, ставки налога на прибыль применяются в зависимости от вида ценных бумаг.

Процентный (купонный) доход по ценной бумаге, явившейся объектом займа, учитывается кредитором в соответствии с положениями ст. ст. 250, 271, 273 и 328 НК РФ и не учитывается заемщиком.

Обратите внимание! Если бумаги, явившиеся предметом договора займа, самим кредитором получены по другому договору займа и (или) по первой части операции РЕПО, то кредитор не учитывает доход по таким ценным бумагам, то есть он не вправе применять положения п. 5 ст. 282.1 НК РФ.

В начале статьи мы говорили, что договор займа ценными бумагами может быть заключен не только в соответствии с законодательством Российской Федерации, но и в соответствии с законодательством иностранных государств, из чего следует, что кредитором по договору может выступать иностранная организация.

Если в период действия договора иностранной организации – кредитору по ценным бумагам был выплачен процентный доход либо по акциям, явившимся предметом займа, были выплачены дивиденды, но источник выплаты дохода не удержал суммы налога или удержал налог в меньшей сумме, чем следовало, российский заемщик признается налоговым агентом в отношении указанных доходов иностранного кредитора (п. 6 ст. 282.1 НК РФ).

Как вы помните, договор займа ценными бумагами должен предусматривать выплату процентов в денежной форме.

У кредитора проценты, подлежащие получению по договору займа, признаются внереализационным доходом и учитываются в соответствии со ст. ст. 250, 271 и 290 НК РФ.

У заемщика проценты, подлежащие уплате по договору займа, признаются, соответственно, внереализационным расходом, учитываемым при определении налоговой базы по налогу на прибыль с учетом ст. ст. 265, 269 и 272 НК РФ.

В п. 7 ст. 282.1 НК РФ, положения которого процитированы выше, есть указания только на ст. ст. 271 и 272 НК РФ, которые определяют порядок признания доходов и расходов при использовании налогоплательщиком метода начисления. Но НК РФ предусматривает еще один метод признания доходов и расходов – кассовый. Если налогоплательщик имеет право на применение кассового метода признания доходов и расходов и его применение предусмотрено учетной политикой организации, то при определении внереализационных доходов и расходов в виде процентов по займам ценными бумагами ему следует руководствоваться ст. 273 НК РФ.

При реализации (выбытии) ценных бумаг, полученных по договору займа, применяются положения п. 9 ст. 282 НК РФ, устанавливающего особенности определения налоговой базы по операциям РЕПО с ценными бумагами (п. 8 ст. 282.1 НК РФ).

Согласно п. 9 ст. 282 НК РФ под открытием короткой позиции по ценной бумаге понимается реализация (выбытие) ценной бумаги при наличии обязательства налогоплательщика по возврату ценной бумаги, полученной по первой части РЕПО или договору займа.

В Письме от 14 сентября 2011 г. N 03-03-06/2/140 специалисты Минфина России напомнили налогоплательщикам, что в соответствии с п. 1 ст. 43 НК РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации. Из названного Письма следует вывод, что если ценные бумаги, взятые взаем организацией, реализованы ею путем открытия короткой позиции, то дивиденды, выплаченные эмитентом в периоде открытия короткой позиции, признаются дивидендами контрагента, которым такие ценные бумаги приобретены.

Полученные организацией-заемщиком денежные средства от контрагента, которые контрагент получил в виде дивидендов, не признаются дивидендами организации-заемщика и, следовательно, подлежат отражению в составе ее доходов.

При этом при перечислении кредитору вышеуказанных денежных средств организация-заемщик не сможет отразить их у себя в составе расходов для целей налогообложения.

В период между датами начала и окончания займа могут быть осуществлены следующие операции в отношении ценных бумаг, являющихся предметом займа:

– конвертация, в том числе в связи с дроблением, или консолидацией, или изменением номинальной стоимости;

– аннулирование индивидуального номера (кода) дополнительного выпуска таких ценных бумаг;

– изменение индивидуального государственного регистрационного номера выпуска (индивидуального номера (кода) дополнительного выпуска), индивидуального идентификационного номера (индивидуального номера (кода) дополнительного выпуска) таких ценных бумаг.