Александр Мохов - Российское предпринимательское право в тестах. Учебное пособие

Вопрос о правовой природе предпринимательского права в юридической науке является сложным и неоднозначным. Истоки данной проблемы напрямую связаны с революцией 1917 года. В этот период отмечается отрицательное отношение ко всякому праву, что представляло собой правовой нигилизм в самом его крайнем проявлении. Данные взгляды особенно отражены в работах профессора А.Г. Гойхбарга, которыйзаявлял, зачем нам закон (право), если у нас есть диктатура пролетариата. Данная теория получила название концепции «отрицания правового регулирования хозяйственной деятельности » (1 теория).

На смену ей приходит 2 теория – теория «двухсекторного права» . Экономическая и политическая ситуация в стране коренным образом изменилась после 1917 г. Начала складываться плановая экономика, хозяйственная деятельность осуществлялась в основном государственными предприятиями. Возникла необходимость формирования нового типа законодательства, адекватного специфическим социально-экономическим условиям. В это период зарождается вторая теория, которая получила названия двухсекторного права. Ее автор П.И. Стучка , видный государственный и общественный деятель, различал гражданское и хозяйственно-административное право . Его позиция: а) гражданское право регулирует отношения, складывающиеся в частном секторе экономики, б) хозяйственно-административное право – в социалистическом секторе экономики; частному праву суждено отмирание, а хозяйственно-административное право призвано регулировать социалистические отношения. Данное положение базировалось на известном тезисе В.И. Ленина о том, что «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». В соответствии с этим должно было развиваться хозяйственное право, обслуживающее социалистический сектор. Поскольку частному сектору было уготовано отмирание, то соответственно должно было отмереть и обслуживающее этот сектор гражданское право.

В то же время, сторонники данной теории отождествляли гражданское и хозяйственное право в регулировании хозяйственной деятельности, основанной на плане. При этом П.И. Стучка последовательно отстаивал необходимость формирования в условиях диктатуры пролетариата гражданского права нового типа . Именно авторы этой концепции в 1931 г. предложили разработать и издать Основы гражданского законодательства СССР.

3 теория – Довоенная (единая) теория хозяйственного права (Е.Б. Пашуканис, Л.Я. Гинцбург ). Теория фактически является реакцией ученых на двухсекторную теорию. Они объединили в рам­ках хозяйственного права отношения не только между социалистическими организациями, но и между гражданами. И эти отношения должны были регулироваться нормами хозяйственного права, основным источником которого должен был стать Хозяйственный кодекс.

Обвинения в ликвидации гражданского права станет центральным в адрес ученых хозяйственного права. В условиях культа личности данная теория была объявлена вредительской. В 1937 г. Е.Б. Пашуканис, будучи заместителем наркома юстиции СССР, директором Института государства права АН СССР, был признан врагом народа и расстрелян.

Однако позиция авторов этой теории о ликвидации гражданского права послужила лишь поводом для репрессий. Основной причиной гонений явилось то, что хозяйственная концепция пыталась обосновать необходимость правовых начал в области экономики , что представляло угрозу административно-командной системе. Все расстрелянные и осужденные ученые в последующем были реабилитированы.

Под влиянием лидера правоведения того времени академика Я.В. Вышинского регулирование хозяйственных отношений в основном было решено рассредоточить в отраслях гражданского и административного права.

Теория единого хозяйственного права, по большому счету, не имела нового научного взгляда, а рассматривалась в качестве своеобразной реакции ученых-цивилистов на концепцию «двухсекторного права»; в двухтомном курсе советского хозяйственного права под ред. Е.Б. Пашуканиса и Л.Я. Гинцбурга излагается традиционная гражданско-правовая тематика (субъекты, сделки, исковая давность, право собственности и др.).

4 теория – послевоенная концепция хозяйственного права (Владимир Викторович Лаптев, В.К. Мамутов, Г.М. Свердлов, В.С. Тадевосян ). Хозяйственно-правовая мысль возрождается после ХХ съезда КПСС (1963 г.). Ее представители пришли к выводу о существовании хозяйственного права в качестве самостоятельной отрасли, имеющей свой предмет и особый метод правового регулирования. Ими была сформулирована модель правового регулирования социальных связей, возникающих на основе синтеза «горизонтальных», «вертикальных» и внутрихозяйственных отношений. Концепция сочетала элементы публичного и частного права, что давало возможность обосновать расширение прав государственных предприятий в рамках обязательных для них плановых заданий.

Данная концепция вызвала настоящую бурю эмоций между сторонниками и противниками данной концепции. Не проходит ни одна научная конференция, посвященная развитию российского права, чтобы к ней не было обращено внимание.

5 теория. В 1963 г. Сергеем Никитичем Братусем и Сергеем Сергеевичем Алексеевым была выдвинута концепция «хозяйственно-административного права», согласно которой налицо необходимость формирования особой подотраслевой науки хозяйственно-административного права , которая служит организационной предпосылкой к исследованию административно-правового регулирования хозяйственных отношений. Авторы данной концепции отмечали: у многих административистов, в частности, у авторов учебников, сложилось представление об ограниченной роли административного права в регулировании отношений, связанных с хозяйственной деятельностью. Они исследуют общие вопросы построения органов хозяйственного управления, принципов их деятельности и др., но не идут в область административно-правового регулирования хозяйственных отношений. Они отмечали: здесь образовалась некая «мертвая зона» в научных исследованиях и преподавании правовых дисциплин в юридических учебных заведениях.

Как отмечал Октябрь Алексеевич Красавчиков, «теория оказалась не востребованной и в настоящее время, а лишь украшает список теорий правового регулирования социалистической экономики».

6 теория – Хозяйственное право как вторичная структура в системе права. Ее автор, Юрий Кириллович Толстой, выделяет гражданско-хозяйственное право и административно-хозяйственное право . При этом хозяйственное право рассматривается в качестве вторичной структуры в системе права, – «комплексной отрасли права ».

Его теория опирается на учение В.К. Райхера, которыйв 1947г. предложил различать в пределах системы советского права две категории отраслей - основные и комплексные .

Ю.К. Толстой выделял следующие признаки, позволяющие разграничивать основные и комплексные отрасли: 1) если основные отрасли обладают предметным единством, то комплексные – нет; 2) основные отрасли не должны включать нормы других отраслей права, комплексные же гармонично сочетают нормы различных отраслей права; 3) основные отрасли права имеют специфический метод правового регулирования общественных отношений; у комплексных отраслей такой метод отсутствует.

Данная теория была жестко подвергнута критике со стороны О.А. Красавчикова: «Ю.К.Толстой необоснованно применяет термин отрасль к явлению, которое таковым не является. Отнесение хозяйственного права к числу комплексных отраслей, т.е. отраслей, сфабрикованных по чисто субъективным признакам или устремлениям, ликвидирует всякую возможность поиска любого единства на любом уровне взаимодействия норм хозяйственного права».

7 теория – Теория хозяйственного права как «нормативного массива » (О.А. Красавчиков) . Хозяйственное право рассматривается как совокупность норм институтов советского социалистического права , которые взаимодействуют в регулировании хозяйственной деятельности.

Современные теории предпринимательского (хозяйственного, коммерческого) права во многом предопределены научными концепциями прошлых лет и могут при определенных обстоятельствах рассматриваться в качестве продолжения и интерпретации последних, с учетом новейших достижений правовой мысли.

Вопрос о правовой природе предпринимательского права и его месте в российской правовой системе нельзя определить, не уяснив принципиального вопросао явлении дуализма в праве.

Правовой дуализм нашел широкое применение в правовых системах многих стран мира. Основной формой его выражения является деление права на публичное и частное. Как отмечает С.С. Алексеев, публичное и частное право – это не отрасли права, а целые сферы, зоны права (суперотрасли).

Граница между публичным и частным правом проходит главным образом по отраслям. В публичное право входят конституционное, административное, финансовое, уголовное право, уголовный и гражданский процесс и др. Частным является , в первую очередь, гражданское право. На взгляд Евгения Алексеевича Суханова, в систему частного права включаются также семейное, торговое (коммерческое), международное частное право. Вениамин Федорович Яковлев относит к частному праву гражданское, трудовое и природоресурсное право.

В юридической литературе со времен римского права было предложено несколько теоретических конструкций по проблеме разграничения отраслей на частное и публичное право, среди которых можно выделить три основные концепции: теорию интереса, теорию метода, теорию предмета правового регулирования.

Вместе с тем, ни одна из рассматриваемых концепций не позволяет четко провести разграничение между публичным и частным правом. Например, в соответствии с теорией интереса публичное право служит общественной, а частное право – частной пользе. Классическое разграничение публичного и частного права по этому критерию дал древнеримский юрист Ульпиан: «Публичное право есть то, которое относится к положению римского государства; частное относится к пользе отдельных лиц».

Критикуя теорию интереса, ее противники не без основания утверждали, что публичный и частный интерес неразрывно связаны между собой, и с этой точки зрения многие публичные органы государства применяют институты частного права. По этой причине, например, некоторые французские ученые к частному праву помимо гражданского и торгового права относят и уголовное, поскольку большинство норм последнего направлено на защиту частноправовых интересов.

Теория предмета и метода регулирования….

Деление права на публичное и частное проявляется на разных уровнях: на уровне отрасли права, законодательства, правового института, отдельной нормы. Элементы публичного права встречаются в таких институтах гражданского права, как юридические лица (регистрация), договор (публичный) и т.д.

Вывод: наиболее предпочтительна позиция ученых, которые считают, что для правильного разграничения публичного и частного права следует применять в совокупности разные критерии (например, субъектный состав и метод правового регулирования).

Дуализм права проявляется также в одновременном существовании гражданского и торгового права. Например, во Франции, ФРГ, Испании, Португалии, Японии, в государствах Латинской Америки указанный дуализм получил выражение в объективированной форме: в них действуют гражданские и торговые кодексы (торговля и коммерция – тождественные понятия, с латыни «коммерция» – это торговля).

В настоящее время в юридической литературе о предпринимательском праве были высказаны следующие т.з.: 1) является комплексным (вторичным) образованием, сочетающим публично-правовые и частноправовые начала, регулирующие особого рода отношения в сфере хозяйствования. Эта точка зрения созвучна концепции Юрия Кирилловича Толстого; 2) комплексная отрасль законодательства. Эта т.з. аналогична позиции О.А. Красавчикова; 3) входит в гражданское право; 4) самостоятельная отрасль права (В.С. Мартемьянов).

О первой концепции выше уже шла речь .

Что касается второй концепции , то надо иметь в виду следующее: в условиях развития экономических, социально-политических и иных отношений издаются комплексные акты, затрагивающие целые сферы социальной жизни или их разделов. В этих случаях формируются комплексные отрасли законодательства, которые объединяются по тому или иному предметному, тематическому и целевому признаку юридически разнородный правовой материал. Нормы, входящие в них, не связаны единым методом и механизмом регулирования, многие из них имеют «прописку» в основных отраслях. Что касается предпринимательского законодательства, рассматриваемого как комплексной отрасли законодательства, то многие нормы остаются неохваченными основными отраслями права в силу их специфичности, особого сочетания частных и публичных начал.

Первым предпринимательским законом в рыночных условиях был закон РСФСР от 25.12.1990 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности», в котором комплексно рассматривались вопросы: цели создания предприятия, правового статусы предпринимателя, гарантии предпринимательской деятельности, права и обязанности предприятия и др.

Концепция предпринимательского права, согласно которой оно входит в гражданское право. После принятия первой части ГК РФ нередко можно услышать, что проблема о предпринимательском праве снята, многолетний спор решен законодателем в пользу единства правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений независимо от состава участников в рамках гражданского законодательства. В качестве обоснования ссылаются на ст. 2 ГК РФ, в которой в состав имущественных отношений включены и предпринимательские отношения.

Однако если внимательно посмотреть на решение законодателем проблемы правового регулирования предпринимательских отношений, то картина окажется не столь простой. ГК РФ не случайно выделяет в составе своих норм многочисленные отсылки , касающиеся предпринимательских отношений. Эти отношения сложны и специфичны. Они лишь отчасти подчиняются природе гражданского права, принципам и методу гражданско-правового регулирования. Достигнуть полного и эффективного урегулирования их на началах равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности участников нельзя – не позволяет природа этих отношений. Здесь наряду с так называемым горизонтальным уровнем регулирования необходим и вертикальный уровень, т.е. применение административного метода регулирования, вмешательство субъектов, наделенных властными полномочиями, в имущественные и организационные отношения ХС.

Проблему регулирования предпринимательских отношений законодатель решает с помощью технических приемов : 1) там, где предпринимательские отношения способны, подобно любым имущественным отношениям, к восприятию гражданско-правового метода регулирования, ГК регламентирует их в своих нормах, не выделяя в качестве предпринимательских (например, нормы об исковой давности, сделках, формах собственности и т.д.); 2) если есть специфика в их регулировании, но она не выходит за рамки гражданско-правового регулирования, в ГК выделяется специальная норма для предпринимательских отношений (ст. 23, 25, 184, 310, 401 ГК и др.); 3) если же появляется необходимость применения элементов метода публичного права или когда невозможно из-за обширности объема нормативно-правового материала изложить его в рамках единого ГК, то в этом случае применяется метод отсылки к специальным законодательным актам по отдельным институтам правового регулирования. Характерной чертой таких законов является их комплексность : они содержат нормы гражданского, административного и др. отраслей права (ч. 1 ГК РФ отсылает к законам: о государственных и муниципальных предприятиях, об акционерных обществах, о банкротстве, об обществах с ограниченной ответственностью, о регистрации прав на недвижимое имущество, об ипотеке, валютном регулировании и др.).

Вывод: каждая из названных выше концепций предпринимательского права имеет свои плюсы и минусы, однако бесспорным представляется утверждение: предпринимательское право представляет собой отрасль законодательства , в которой в единых нормативных правовых актах мирно существуют нормы публичного и частного права.

Как говорил Валентин Семенович Мартемьянов, представители науки хозяйственного права смело вторглись на «ничейную территорию » и внесли весомый вклад в разработку правового регулирования вертикальных имущественных отношений . Цивилисты остановились на горизонтали, полагая, что разработкой вертикальных хозяйственных связей должны заниматься представители административного права. Последние, однако, не нашли возможности заняться этой важной проблемой. «Хозяйственники» смело взялись – выиграла наука и дело правового регулирования.

Как известно, отрасль права – элемент системы права, представляющий собой совокупность норм права, регулирующих качественно однородную группу общественных отношений.

В юридической литературе ведется длительная дискуссия о том, является ли хозяйственное право отраслью права или нет.

В 20-е годы в период НЭПа берет свое начало «двухсекторная теория» . Основоположник этой теории П. И. Стучка считал, что каждому из двух существовавших в экономике секторов (социалистического и частного) соответствуют две самостоятельные отрасли права – соответственно административно-хозяйственное и гражданское. Он полагал, что частному сектору уготовано скорое отмирание, поэтому административно-хозяйственное право окажется единственным.

К началу 30-х гг. ХХ в. период уже безраздельного господства социалистического сектора в экономике, появляется теория единого хозяйственного права (авторы – Л.Я. Гинцбург, Е.Б. Пашуканис), в соответствии с которой все имущественные отношения, как между гражданами, так и между социалистическими организациями должны регулироваться нормами единого хозяйственного права, основным источником которого должен стать Хозяйственный кодекс. Данная теория в то время являлась преобладающей. Однако рассматриваемая теория была объявлена вредительской, поскольку она пыталась обосновать необходимость правовых начал в области экономики, что представляло угрозу административно-командной системе.

В 60-е годы получает развитие третья школа хозяйственного права (В.В. Лаптев, В.К. Мамутов). Сторонники данной концепции считали, что имущественные отношения с участием граждан должны регулироваться гражданским законодательством. Предметом же хозяйственного права являются хозяйственная деятельность (отношения горизонтального характера) и руководство ею (вертикальные отношения).

В 90-е годы в России начался переход к рыночной экономике. Упразднение государственного планирования, возрождение частной собственности, развитие индивидуального и коллективного предпринимательства, закрепление принципа свободы договора потребовало пересмотра предыдущих концепций.

В настоящее время выделяют следующие концепции:

монистическую концепцию (В.С.Мартемьянов, И. В. Дойников, В. В. Лаптев) считают, что предпринимательское право, – самостоятельная отрасль права со своим предметом (предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию экономики).

Суть новой концепции сторонников хозяйственного права сводится к тому, что в современных условиях хозяйственная деятельность – это предпринимательская деятельность, а хозяйственные отношения – отношения между предпринимателями. Поскольку они вступают в отношения не только между собой, но и с государственными органами, то отношения того и другого вида взаимосвязаны и обладают определенным единством.

дуалистическую концепцию (Е.А.Суханов). Дуализм заключается в том, что частноправовые отношения между юридически равноправными товаропроизводителями регулируются единым гражданским правом, а отношения по организации и руководству предпринимательской деятельностью – административным и тесно связанными с ним отраслями права (финансовым, налоговым и др.).

По мнению авторов учебника под редакцией В.Ф.Чигира, хозяйственное право не имеет уникального предмета. Хозяйственные отношения различны по своей сущности и регулируются нормами различных отраслей права. О хозяйственном праве можно говорить как о науке, учебной дисциплине, отрасли законодательства.

Отрасль законодательства – это совокупность норм, регулирующих комплекс взаимосвязанных разнородных общественных отношений , объединенных определенной сферой.

С точки зрения сторонников монистической концепции хозяйственного права хозяйственное право как отрасль права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих предпринимательские отношения между субъектами хозяйствования, отношения некоммерческого характера, направленные на организацию хозяйственной деятельности соответствующих субъектов, а также отношения, направленные на государственное регулирование экономики в целях обеспечения интересов государства и общества (Е.А.Реуцкая).

А.А. Мохов

Российское предпринимательское право в тестах

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

ТЕМА 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОМ ПРАВЕ

1. Предпринимательское право рассматривается как:

A) отрасль права, отрасль законодательства, наука и учебная дисциплина;

Б) отрасль законодательства, наука и учебная дисциплина;

B) отрасль права, наука и учебная дисциплина;

Г) межотраслевое образование и учебная дисциплина.

2. В науке предпринимательского права выделяют методы:

A) диспозитивный;

Б) императивный;

B) диспозитивный и императивный;

Г) метод юридического равенства сторон.

3. К общественным отношениям, образующим предмет предпринимательского права, относят:

указать _________________________________________________.

4. Сторонники монистической позиции рассматривают предпринимательское право как:

B) межотраслевое образование;

5. В развитии науки предпринимательского права выделяют:

A) 3 этапа;

Б) 4 этапа;

B) 5 этапов;

Г) 2 этапа.

6. Признаками предпринимательской деятельности являются:

А) имущественная самостоятельность, рисковый характер деятельности; направленность на получение дохода; наличие государственной регистрации;

Б) организационная самостоятельность, наличие предпринимательского риска в деятельности; получение прибыли (дохода); использование в деятельности имущества, реализация товаров, выполнение работ, оказание услуг; государственная регистрация;

В) самостоятельность; сопряженность деятельности с риском; направленность на систематическое получение прибыли; использование в деятельности имущества, продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг; государственная регистрация;

Г) самостоятельность в использовании имущества, реализации товаров, выполнении работ или оказании услуг; сопряженность деятельности с риском; имущественная ответственность; государственная регистрация.

7. Принципом предпринимательского права является:

A) принцип недопустимости вмешательства кого-либо в дела предпринимателя;

Б) принцип свободы предпринимательской деятельности;

B) принцип независимости предпринимателя;

Г) принцип совершения предпринимателем юридически значимых действий в разумный срок.

8. Презумпцией предпринимательского права является:

A) презумпция невиновности;

Б) презумпция добросовестности;

B) презумпция обоснованности заявляемых требований;

Г) презумпция наличия специальных знаний и навыков.

9. Отношения по государственному регулированию предпринимательской деятельности являются разновидностью:

A) конституционных правоотношений;

Б) предпринимательских (хозяйственных) правоотношений;

B) гражданских правоотношений;

Г) процессуальных правоотношений.

10. К числу абсолютно-относительных вещных предпринимательских правоотношений относятся:

A) право собственности;

Б) право хозяйственного ведения и право оперативного управления;

B) право на использование фирменного наименования;

Г) право на защиту коммерческой тайны.

11. Сторонники дуалистической позиции не рассматривают предпринимательское право как:

A) самостоятельную отрасль права;

Б) часть гражданского и административного права;

B) межотраслевое образование;

Г) учебную дисциплину, задачами которой является изучение законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность.

12. Коммерческое право является:

A) частью гражданского права;

Б) частью предпринимательского права;

B) комплексным правовым образованием первого уровня;

Г) самостоятельной отраслью права.

13. Укажите правильный вариант (варианты) ответа:

Основоположниками современной школы предпринимательского (хозяйственного) права стали профессора А. Г. Быков (А), В. В. Лаптев (Б), В. С. Мартемьянов (В), П. И. Стучка (Г).

14. Укажите неправильный вариант (варианты) ответа:

Хозяйственные кодексы приняты в Белоруссии (А), в Украине (Б), в России (В), в Казахстане (Г).

15. Укажите правильный вариант (варианты) ответа:

Классификатор правовых актов выделяет: гражданское право (А); гражданское законодательство (Б); предпринимательское (хозяйственное) право (В); хозяйственную деятельность (Г).

ТЕМА 2. ИСТОЧНИКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА РОССИИ

1. Под источником предпринимательского права понимают:

A) систему определенных внешних форм, содержащих нормы, регулирующие общественные отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;

Б) законодательство, нормами которого регулируются общественные отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;

B) нормативно-правовые акты, договоры, обычаи, а также правоприменительную практику в сфере предпринимательской деятельности;

Г) законы Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, регулирующие общественные отношения в сфере промышленности и торговли.

2. Основным субъектом правотворчества выступают:

A) государство и органы исполнительной власти Российской Федерации;

Б) предприниматели и их объединения;

B) органы исполнительной власти Российской Федерации и органы местного самоуправления;

Г) высшие суды (Высший Арбитражный Суд РФ, Верховный Суд РФ).

3. Нормативный правовой акт:

A) рассчитан на многократное применение; рассчитан на неопределенный круг лиц; принят уполномоченным органом (или на референдуме) в специально установленном порядке;

Б) рассчитан на многократное применение; рассчитан на определенный круг лиц; принят уполномоченным органом в специально установленном порядке;

B) рассчитан на однократное применение; рассчитан на определенный круг лиц (либо одно лицо); принят уполномоченным органом в специально установленном порядке;

Г) рассчитан на многократное применение; рассчитан на субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности; принят уполномоченной организацией с санкции законодателя.

4. Правила – это документ, определяющий:

указать _____________________________________________________.

5. Конституция Российской Федерации закрепляет:

А) гарантии предпринимательства;

Б) гарантии предпринимательства и конституционные ограничения;

В) конституционные ограничения;

Г) основные требования к предпринимательской деятельности.

6. Конституционные права и свободы человека и гражданина на юридических лиц:

A) не распространяются;

Б) распространяются в полной мере;

B) распространяются в той степени, в какой эти права могут быть к ним применимы;

Г) не распространяются, если законом не установлено иное.

7. Гражданский кодекс Российской Федерации:

A) основной источник предпринимательского права;

Б) один из источников предпринимательского права;

B) не является источником предпринимательского права;

Г) применяется постольку, поскольку это не противоречит существу предпринимательских и иных отношений, возникающих в сфере экономики.

8. Обычай делового оборота -

A) правило поведения, выработанное в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности и получившее законодательное закрепление;

Б) правило поведения, выработанное субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности для членов саморегулируемой организации;

B) широко сложившееся правило в предпринимательской либо иной экономической деятельности, не предусмотренное законодательством;

Г) правило поведения, выработанное на основе разрешения споров между предпринимателями национальными и (или) международными судами.

9. В сфере предпринимательской и иной экономической деятельности действуют следующие этические кодексы:

A) Кодекс этики арбитражных управляющих, Кодекс профессиональной этики сотрудника органов внутренних дел, Этический кодекс фармацевтического работника;

Б) Кодекс этики оценщиков, Этический кодекс врачей частной практики, Кодекс этики арбитражных управляющих;

B) Кодекс этики оценщиков, Кодекс этики арбитражных управляющих, Кодекс этики прокурорского работника;

Г) Кодекс этики оценщиков, Этический кодекс фармацевтического работника.

Понятие предпринимательского права рассматривается в четырёх ипостасях, у Ершовой хорошо расписано в учебнике.

В современной юридической литературе выделяются три основные теории о правовой природе предпринимательского права:

1. Что предпринимательское права есть составная часть гражданского права, то есть не имеет своих предмета, методов и принципов и находится в прямой зависимости от гражданского права и законодательства.

При этом в рамках данной категории есть два направления, две «подтеории», скажем так:

1) Первое направление. Учёные ставят знак равенство между гражданским и предпринимательским правом. Попандопуло – один из представителей этой концепции.

2) Второе направление. Разграничивают предпринимательское и гражданское право, но считают, что всё равно предпринимательское право – часть гражданского права. Пугинский – один из авторов этой концепции (и хоть он и разграничивает эти понятия, но у него есть учебник «Коммерческое (предпринимательское) право»).

2. Вторая теория. Монистическая концепция.

Здесь предпринимательское право рассматривается как самостоятельная отрасль права.

Один из сторонников – Лаптев. Сторонники данной теории – выходцы ещё из советской эпохи, их учебники зачастую именуются «Хозяйственное» или «Хозяйственное (предпринимательское) право».

3. Третья теория. Дуалистическая концепция.

Лектор считают эту концепцию наиболее верной (Щепилов считает).

Большинство современных учёных, особенно из молодых поколений, её придерживаются.

Что в предпринимательском праве тесная связь между административным и гражданским правом.

Основное отличие от коммерческого: в нём нормы гражданское законодательство изучалось, а в рамках предпринимательского права изучаются ещё и нормы административного, конституционного, финансового и иных публично-правовых отраслей. Да и в большинстве тем встречаются вопросы ответственности, и не только гражданско-правовой ответственности, но и уголовной, административно-правовой.

В чём проявляется дуалистическая концепция, которая наиболее близка кафедре в ВГУ.

Дуализм или двойственность заключается в том, что частноправовые отношения между юридически равноправными субъектами предпринимательской деятельности (предпринимателями) регулируются единым гражданским правом, а отношения по организации и руководству предпринимательской деятельностью – административным и тесно связанным с ним отраслями права (финансовое, налоговое и т.д.).

Экономическое, хозяйственное, предпринимательское и коммерческое – четыре названия деятельности. Сложно разобраться, какой из вид деятельности основной, каково их соотношение.

Лектор считает так:

Экономическая деятельность является основой, в неё входит хозяйственная деятельность, потому что она связана непосредственно с созданием какого-то материального блага или нематериального блага, затем предпринимательская деятельность, а внутри уже – коммерческая.

Экономическая деятельность

Хозяйственная

Предпринимательская

Коммерческая

В четырёх аспектах рассматриваем предпринимательское право: как учебную дисциплину, как науку, как отрасль законодательства и как отрасль права. Первые три ни у кого сомнений не возникают в существовании, а вот как отрасль есть ряд проблем – отсутствует единство мнений относительно такого признания.

Два основных фактора:

1) проявление дуализма частного права;

2) различный смысл понятий «коммерческая деятельность», «предпринимательство» и т.д.

Дуализм в частном праве – в ряде стран помимо гражданского кодекса существуют торговые кодексы (специально выделенные кодифицированные акты, которые регулируют торговое право). Поэтому некоторые учёные говорят, что необходимо выделять и в качестве отрасли права.

Коммерческое право – на изучение торгового оборота сориентировано больше.

Предпринимательское право – подавляющее большинство институтов сориентировано на публично-правовое обеспечение ведения предпринимательской деятельности (техническое регулирование, лицензирование, государственное регулирования создания, реорганизации и ликвидации субъекта), правовое регулирование аудиторское, оценочной деятельности, защиты конкуренции и антимонополия – это всё публично-правовые институты.

Цивилисты традиционно говорят, что нечего выдумывать, все эти отношения урегулированы в большой своей мере нормами гражданского права, поэтому говорили, что это подотрасль гражданского права или её институт (комплексный, но институт).

Структура предпринимательского права не определена и не утверждена большинством исследователей.

Отрицание правового регулирования. В 1917 году некто Александр Григорьевич Гойхбарг (достаточно видный в то время юрист, участвовал в разработке первых нормативно-правовых актов СССР), ему принадлежит фраза в работе 1924 года «всякий осознаёт, что религия есть опиум для народа, но мало кто осознаёт, что право есть ещё больший опиум для того же народа». Речь шла о постепенной отмене вообще правового регулирования в СССР, не будет права, всё будет решаться на основе руководящих указаний партии.

В начале 20-х годов Пётр Иванович Стучка (очень серьёзный для того времени юрист, был председателем Верховного Суда РСФСР, участвовал в разработке ГК РСФСР 1924 года). Двухсекторная теория – два сектора, социалистический и частный сектор. В частном секторе физические лица могли совершать мелкие бытовые сделки. Социалистический сектор – товарный обмен между организациями и государством производился на основе директивных указаний государственных органов. Вплоть до конца 20-х годов, всё время НЭПа эта теория просуществовала. Подразумевалось, что частный сектор уйдёт с арены, ибо коммунистическая идеология предполагала, что всё будет регулироваться на основе распределения, административно-правовыми способами.

30-е годы, Леонид Яковлевич Гинцбург и Евгений Браниславович Пашуканис. Довоенная теория единого хозяйственного права. Предполагалось объединить в рамки оба «сектора». Первые идеи необходимости принятия Хозяйственного Кодекса, он должен был быть построен на административно-правовых способах, директивное регулирование экономики. Пашуканис в 1937 году был расстрелян.

Послевоенная школа единого хозяйственного права, 60-80-е годы ХХ века. Вновь возникает идея о необходимости интеграции норм, регулирующих торговый оборот, в рамках единой отрасли. В 1964 году был принят ГК РСФСР. Говорили о необходимости разделении гражданского права и хозяйственного права, гражданское право начало отходить от стремления теоретиков и законодателя как от включающего в себя хозяйственное право.

Поставлен был вопрос о необходимости принятия Хозяйственного Кодекса и Закона о планировании, но ни один из этих актов не был принят. Это было до середине 80-х годов.

С середины 80-х годов теоретические разработки велись, нормативным толчком переименования «хозяйственного» права в «предпринимательского» дал закон «О предпринимательской деятельности», там давалось понятие предпринимательства. Сейчас он уже не действует.

В части 1 ГК РФ даётся легальное определение предпринимательской деятельности.

Виктор Семёнович Мартиньянов, Ершова (у нас её учебник), Белых (представитель уральской школы предпринимательского права) – это лица, которые сейчас занимаются проблематикой предпринимательского права.

Отсутствует единство мнений относительно содержания предпринимательского права, его места в системе права. Это так или иначе комплексное образование, объективно существует и сложилось.

Предмет предпринимательского права.

Состоит из нескольких частей, основные три элемента:

1) Предпринимательские отношения;

2) Отношения некоммерческого, организационного характера (создание, реорганизация, лицензирование…).

3) Отношения по государственному регулированию предпринимательской деятельности, макроуровень – издание законов, установление особого правового режима, установление системы государственных контролирующих органов, органов лицензирования и т.д.

Также иногда выделяют:

4) Внутрихозяйственные, или корпоративные, отношения. Условный термин достаточно. О них практически ни слова нет в учебнике, его только обозначают в предмете и всё, дальше в учебнике они не встречаются.

Внутрихозяйственные отношения – речь идёт не о внутрихозяйственных отношениях, а о корпоративных отношениях.

Корпоративные отношения:

а) Внешние отношения;

б) Внутренние отношения.

Внешние корпоративные – это отношения органов управления организации и обособленных структурных подразделений: филиалов, представительство. Отношения между зависимым, дочерним обществом, и основной, головной, компании (если мы говорим о такой интегрированной структуре, как холдинг).

Внутренние корпоративные отношения – отношения между структурными подразделения организации, отношения между органами управления и участниками организации.

Самостоятельность (первый признак): имущественная и организационная.

Имущество – в денежном, товарном выражении – оно не только и не столько служит основой для ведения предпринимательской деятельности, сколько выполняет ряд функций. Наличие имущества означает возможность расчёта по обязательствам (налоги, обязательства с контрагентами), тем самым страхование некоторое происходит.

Организационная самостоятельность – признание необходимости её ведения, определение её структуры, компетенции…

Риск. Традиционно понимается в негативном смысле – как правило «возможность убытков, несения убытков от ведения предпринимательской деятельности». Но это более широкое понятие, его можно и шире понимать, как «не достижение того, что планировалось». Риск товарный, финансовый, инвестиционный, деловой репутации…

Цель предпринимательской деятельности – систематическое извлечение прибыли.

Систематичность рассматривается в двух основных проявлениях: систематичное проведение операций или действий, который должны принести эту прибыль, и систематичность получения прибыли.

Закрытый перечень способов извлечения прибыли. В литературе критикуют, в законе перечислены основные способы извлечения прибыли.

Легитимация – регистрация или не регистрация – влечёт только факт признания законной или незаконной предпринимательское право.

В зависимости от субъекта предпринимательскую деятельность разделяют на:

1) Коллективную предпринимательскую деятельность, которая осуществляется в корпоративной форме.

2) Индивидуальная предпринимательская деятельность (в рамках главы крестьянского фермерского хозяйства, ИП).

В зависимости от сферы предпринимательскую деятельность можно разделить:

1) Предпринимательскую деятельность в промышленности.

2) В сельском хозяйстве.

3) В капитальном строительстве.

4) Консультационное предпринимательство.

Общая характеристика современных теорий соотношения международного и внутригосударственного права

В современных условиях глобализации, развития мирового рынка, и активного надгосударственного взаимодействия участников общественных отношений, особо актуализируется вопрос о соотношении и взаимодействии международного и внутригосударственного права. Актуальность данного вопроса обуславливается также тем, что само по себе осуществление международным правом собственных функций возможно только при тесном взаимодействии с внутренним правом суверенных государств, поскольку по общему правилу, без особых указаний закона, положения международно-правовых источников не могут применяться к регулированию внутригосударственных общественных отношений.

Иными словами, в настоящее время углубление взаимодействия международного и внутригосударственного права приобрело характер объективной закономерности, выступающей логичным продолжением процесса углубления взаимодействия государств-участников мирового сообщества.

При этом в описанной выше ситуации существования двух взаимосвязанных, но, тем не менее, относительно самостоятельных правовых систем – международного и внутригосударственного права, необходимо научно-обоснованное решение вопроса об их соотношении и определении приоритетности применения их отдельных положений.

В качестве ответа на данный вызов в юридической науке разработаны два основных направления, предлагающие собственное видение вопроса о соотношении международного и внутригосударственного права: монистическая концепция и дуалистическая концепция (теория):

Определение 1

Монистическая теория международного права – это самостоятельное направление науки международного права, обосновывающее точку зрения о том, что международное и внутригосударственное право образуют в совокупности единую правовую систему.

В свою очередь под дуалистической концепцией принято понимать:

Определение 2

Дуалистическая теория международного права – это концепция, в рамках которой утверждается, что внутригосударственное и международное право – это две различные, полностью самостоятельные правовых системы, находящиеся в различных плоскостях правового регулирования и не подчиненные в этой связи друг другу.

Теория примата внутригосударственного права

Как видно из приведенного выше определения монистической теории международного права, суть ее содержания состоит в том, что международное и национальное право необходимо рассматривать не в качестве обособленных массивов нормативно-правового регулирования, а в качестве частей единой системы права. Однако при таком подходе к их пониманию возникает закономерный вопрос о том, какая система права в таком случае обладает приоритетным характером. В поисках ответа и логичного научно-обоснованного объяснения характера соотношения рассматриваемых систем права в юридической науке, в рамках монистической теории, сложились два направления:

• Теория примата внутригосударственного права (нигилистическая теория);
• Теория примата международного права.

Рассмотрим подробнее особенности содержания данных теорий.

В рамках первой точки зрения, обосновывающей приоритет международного права над внутригосударственным, получившей широкое распространение во II половине XIX в., предлагается точка зрения о том, что международное право в целом может использовать при непосредственном регулировании внутригосударственных отношении, в том числе в процессе правоприменительной деятельности судов и иных органов государственной власти, их должностных лиц.

Ключевым условием для такого применения сторонники рассматриваемой концепции называют наличие соответствующего намерения у создателей применяемой нормы международного права, либо наличие во внутригосударственном праве допущения использовать положения международного права.

При этом в силу нашедшего свое отражение даже в названии рассматриваемого направления монистической теории, тезиса о приоритете международного права над положениями национальной правовой системы, подчеркивается, что в случае возникновения ситуации расхождения между внутригосударственным и международным правом подлежат применению положения национальной правовой системы.

Замечание 1

Логика рассуждения представителей монистической концепции выстраивалась вокруг того, что суверенные государства, принимая на себя международно-правовые обязательств, безусловно, должны их выполнять, ограничивая себя в определенных сферах, однако, в случае возникновения ситуации, в которой выявляется несоответствие положений международного права национальным интересам, государство имеет полное право не соблюдать соответствующие нормы, руководствуясь исключительно внутренним правом.

Теория примата международного права

Большую распространенность, в том числе в Российской Федерации, получило второе направление монистической теории международного права – концепция о примате международного права над внутригосударственным. Указанная концепция обладает более длительным историческим развитием – она зародилась еще в середине XVIII в. и связывается в юридической науке с так называемой «доктриной Блэкстона», разработанной в рамках англосаксонской правовой школы.

Согласно данной концепции, международное право в определенной степени воспринимается национальным правом, становясь частью правовой системы конкретного государства, или, как принято говорить в современной науке – инкорпорируется во внутригосударственное право.

В таком случае, закономерно, при возникновении ситуации противоречия положения внутригосударственного и международного права применению полежат нормы последнего.

Пример 1

В качестве примера реализации данной концепции монистической теории международного права, может быть названа норма ст. 15 Конституции Российской Федерации, которой закреплен приоритет ратифицированных международных договоров над внутригосударственным правом РФ.