Проблемы использования в доказывании результатов орд. Использовании результатов орд в доказывании Использование качестве доказательств результатов орд
ОБ ИСПОЛЬЗОВАНИИ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ
аркадий арсенович газарян
Лейтенант юстиции,
следователь Нижнеcергинского межрайонного следственного отдела бедственного управления СК РФ по Свердловской области, e-mail: [email protected]
На основе анализа юридической литературы и правоприменительной практики автор предлагает ряд условий, соблюдение которых позволит правоприменителю более эффективно решать проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам.
Drawing on the analysis of legal literature and law enforcement practice, the author proposes a number of conditions, which the law enforcer must observe in order to solve the problems of using the results of investigative activities in proving in criminal cases more effectively.
Ключевые слова: оперативно-розыскные мероприятия, результаты оперативно-розыскной деятельности, доказательства, доказывание, уголовно-процессуальная деятельность
Key words: investigative activities, results of investigative operations, evidence, proving, criminal procedure
Выявлять и раскрывать преступления отдельных категорий - например незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ, оружия, преступления террористической или коррупционной направленности или преступления в сфере финансовой и экономической деятельности - весьма трудно без использования методов и средств оперативно-розыскной деятельности (ОРД). Активное же использование в их расследовании сведений, полученных при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), повышает эффективность раскрытия преступлений, а также позволяет пресечь преступную деятельность еще на стадии подготовки.
Сегодня использование результатов ОРД регламентировано главным образом следующими нормативными положениями.
В соответствии со ст. 89 УПК РФ использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания запрещено, если таковые не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.
Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» устанавливает закрытый перечень оперативно-розыскных мероприятий (ст. 6), а так-
же указывает, что результаты данной деятельности могут послужить поводом или основанием для возбуждения уголовного дела, могут быть представлены в орган дознания, следователю либо в суд, в производстве которого находятся уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также могут быть использованы в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями российского уголовно-процессуального законодательства, регулирующими собирание, проверку и оценку доказательств (ст. 11).
Порядок представления результатов оперативно-розыскной деятельности органам расследования или в суд регламентирован Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд1.
Анализ уголовно-процессуальной литературы свидетельствует о том, что вопрос использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам в последнее время является предметом научного интереса. С определенной долей условности точки зрения ученых по этому поводу можно свести к трем основным позициям.
Так, одни процессуалисты категорично заявляют, что при буквальном понимании положе-
российское право
ОБРАЗОВАНИЕ ПРАКТИКА НАУКА
УГОЛОВНЫЙ процесс и криминалистика
ний ст. 89 УПК РФ результаты оперативно-розыскной деятельности в принципе невозможно использовать в доказывании, поскольку они никогда не будут отвечать требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законодательством к доказательствам, в силу способов их получения2. Фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, не могут стать доказательствами в уголовном процессе, так как они были добыты вне рамок уголовно-процессуальной деятельности3, а также не теми субъектами, которым ст. 86 УПК РФ дает право собирать доказательства (суд, судья, прокурор, следователь и дознаватель)4.
Другие исследователи, напротив, предлагают рассматривать оперативно-розыскную деятельность как один из способов доказывания по уголовным делам и даже придать результатам ОРД статус доказательств5. К слову, так поступили законодатели некоторых стран ближнего зарубежья. Согласно ч. 2 ст. 88 УПК Республи-
Чтобы можно было использовать в уголовном
деле информацию, полученную за рамками уголовного процесса, эта информация должна пройти определенный процессуальный путь и соответствовать ряду требований, установленных законодательством
ки Беларусь источниками доказательств являются протоколы оперативно-розыскных меро-приятий6; в ст. 246 УПК Украины дается определение негласных следственных (розыскных) действий, результаты которых используются при доказывании в уголовном производстве наравне с доказательствами, добытыми гласным путем7. Аналогичные нормы есть в уголовно-процессуальном законодательстве Грузии, Казахстана, Латвии8.
Третья группа ученых полагает, что введение в уголовный процесс непроцессуальной информации в качестве доказательств возможно, но лишь при условии неуклонного соблюдения основных постулатов доказательственного права и теории доказательств9, т. е. когда последние собраны, проверены и оценены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства10. Очевидно, что развитие современного уголовного судопроизводства идет именно по данному пути. Причем в определенной степени это поддерживает Конституционный Суд РФ. Согласно его правовой позиции результаты ОРМ являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фак-
тов, которые, будучи получены с соблюдением требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами, но только после закрепления их в надлежащем процессуальном порядке11.
Казалось бы, все просто. Для того чтобы можно было использовать в уголовном деле информацию, полученную за рамками уголовного процесса, эта информация должна пройти определенный процессуальный путь и соответствовать ряду требований, установленных законодательством. Необходимо дополнительно произвести следственные действия, которые позволят субъектам процессуальной деятельности воспринять факты и обстоятельства, имеющие значение для дела, и облечь их в предусмотренную уголовно-процессуальным законом форму. В частности, для того чтобы стать полноценным доказательством, результаты ОРД должны содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию; указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством; а также данные, позволяющие проверить в процессуальных условиях доказательства, сформированные на их основе12.
Вместе с тем, как свидетельствует судебно-следственная практика, при использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам нередко допускаются ошибки, которые связаны главным образом с рассмотрением этих результатов с точки зрения их допустимости в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве.
Например, суд первой инстанции признал Г. виновным в совершении шести преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 2 ст. 2281 УК РФ. Но ни суд, постановивший приговор, ни суд апелляционной инстанции не приняли во внимание тот факт, что по двум эпизодам предъявленного Г. обвинения в материалах дела отсутствуют постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Президиум Нижегородского областного суда признал материалы оперативно-розыскной деятельности по этим двум эпизодам недопустимыми доказательствами, приговор в отношении Г. в части его осуждения по ним отменил и уголовное преследование прекратил на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ13.
Другой пример. Районным судом несовершеннолетний К. был признан виновным в убийстве, а в качестве одного из доказательств его виновности суд в приговоре указал видеозапись опроса виновного оперативными сотрудниками, в ходе которого тот признался в совер-
шении данного преступления. При этом суд отметил, что оперативно-розыскное мероприятие было проведено в точном соответствии с требованиями ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» по поручению следователя, в производстве которого находилось дело. При опросе велась видеозапись, проведение которой Законом не запрещено. Кроме того, обязательное участие защитника, а также законного представителя этим нормативным актом не предусмотрено. Поскольку оперативное мероприятие было проведено в полном соответствии с требованиями законодательства, то основания исключать его результаты из материалов уголовного дела отсутствуют14.
Ученые-процессуалисты предлагают множество различных рекомендаций для преодоления существующих трудностей. При этом большинство считают, что камнем преткновения в данном случае является правовая неопределенность механизма вхождения результатов ОРД в уголовное судопроизводство, а решение проблемы они видят главным образом в дополнении УПК РФ положениями, содержащимися в ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а также в Инструкции о порядке представления результатов ОРД15.
Вместе с тем думается, что перенесение нормативных положений, регламентирующих порядок получения, закрепления, передачи и дальнейшего применения результатов оперативно-розыскных мероприятий в доказывании по уголовным делам, из одного закона в другой кардинальным образом ситуацию не изменит. Сегодня данный вопрос уже урегулирован, а потому нет необходимости в создании новых правовых положений. Для правомерного и эффективного использования в процессе доказывания сведений, полученных непроцессуальным путем, на наш взгляд, достаточно соблюдать ряд условий.
Во-первых, каждый раз как при проведении оперативно-розыскных мероприятий, так и при трансформации полученных результатов в уголовно-процессуальные доказательства правоприменитель должен понимать и толковать нормы права исходя из цели законодательного регулирования, а не искусственно подменяя одно понятие другим. Иначе в стадии судебного разбирательства суд, руководствуясь нормами закона, вынужден будет признать полученные сведения недопустимыми доказательствами, следствием чего может стать освобождение виновного от уголовной ответственности. Как упоминалось ранее, практике известны ситуации, когда при вынесении обвинительных приговоров суды опирались на подобного рода
«квазидоказательства»16, что очевидно является противозаконным и недопустимым.
Во-вторых, процессуально-правовое обеспечение механизма использования результатов ОРД отнюдь не ограничивается тремя упомянутыми нормативными актами. Многие правовые положения, имеющие большое значение для получения и использования результатов оперативной деятельности, а также их оценки с точки зрения допустимости в качестве уголовно-процессуальных доказательств, содержатся в различных источниках права (законы, подзаконные нормативные акты, постановления Пленума Верховного Суда РФ, определения Конституционного Суда РФ и т. д.), которые правоприменителю следует знать и неукоснительно соблюдать. Отступление от предписаний законодательных актов, регулирующих основания и условия проведения ОРМ, опять-таки приведет к тому, что их результаты нельзя будет использовать в интересах уголовного судопроизводства.
Дознаватель, следователь либо суд должен иметь возможность проверить полученные в результате осуществления ОРД сведения, и только после этого трансформировать их в ту форму, которую УПК РФ предусматривает для доказательств
В связи с этим следует помнить об одном из важнейших аспектов теории доказательств -институте допустимости доказательств, который, по сути, представляет собой систему требований, предъявляемых к форме доказательств и определяющих их процессуальную пригодность для доказывания. При этом основная норма о допустимости доказательств выведена законодателем на конституционный уровень (ст. 50 Конституции РФ), а также продублирована в уголовно-процессуальном законе (ст. 74, 75 УПК РФ). Согласно ей доказательства, полученные с нарушением требований федерального законодательства, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, входящих в предмет доказывания.
В-третьих, для эффективного использования результатов ОРМ в доказывании по уголовным делам необходимо соблюдать и проверять соблюдение нормативных положений, которые закреплены не только в ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК РФ, но и в других правовых актах (например, в ФЗ «О статусе судей в Российской Федерации», «Об адвокат-
российское право
ОБРАЗОВАНИЕ ПРАКТИКА НАУКА
ской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и др.), и использовать их во взаимосвязи.
Приведем пример из практики. В ходе рассмотрения одним из городских судов Ставропольского края уголовного дела в отношении адвоката С. было установлено, что акты оперативного эксперимента, осмотра и пометки денег, а также добровольной выдачи денег являются недопустимыми, поскольку были получены с нарушением требований ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Согласно п. 3 ч. 1 ст. 8 названного Закона проводить оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) можно только на основании судебного решения. Однако такое решение получено не было. При этом допрошенный в качестве свидетеля руководитель оперативной группы в судебном заседании пояснил, что при проведении в отношении С. оперативно-розыскных мероприятий он не знал, что последний является адвокатом.
Еще один пример. Согласно ч. 4 ст. 13 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» органы, осуществляющие эту деятельность, вправе решать ее задачи исключительно в пределах своих полномочий, определенных соответствующим законодательством. Несоблюдение же установленной компетенции при проведении ОРМ может повлечь признание результатов ОРД недопустимыми и полученными с нарушением закона, что воспрепятствует их использованию в уголовном судопроизводстве. Компетенция органов Федеральной службы безопасности в части защиты человека, собственности, общества и государства от преступных посягательств путем осуществления ОРД определена в ст. 10 ФЗ «О Федеральной службе безопасности», которая закрепляет фактически исчерпывающий перечень случаев, в которых могут быть проведены оперативно-розыскные мероприятия. Вместе с тем по одному уголовному делу, возбужденному по ч. 2 ст. 129 УК РФ (за клевету, содержащуюся в средствах массовой информации), подразделения УФСБ проводили комплекс ОРМ в нарушение положений ст. 10 ФЗ «О Федеральной службе безопасности», согласно которым органы ФСБ осуществляют ОРМ по выявлению шпионажа, террористической деятельности и других преступлений, дознание и предварительное следствие по которым отнесены законом к их ведению. В результате все полученные на основе ОРД доказательства были признаны недопустимыми17.
И наконец, в-четвертых, чтобы получить доказательство, правоприменитель должен прежде всего прийти к выводу о достаточности представленных ему материалов для оценки содержащихся в них данных с точки зрения их относимости и достоверности. То есть дознаватель, следователь либо суд должен иметь возможность проверить полученные в результате осуществления ОРД сведения, и только после этого трансформировать их в ту форму, которую УПК РФ предусматривает для доказательств и в дальнейшем позволяет использовать в процессе доказывания по уголовному делу.
Думается, что соблюдение этих условий позволит более полноценно решать задачи, которые стоят перед субъектами доказательственной деятельности.
1 Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд: утв. приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, СК России от 27 сентября 2013 г. № 776/703/509/507/ 1820/42/535/398/68.
2 Толмосов В. И. Проблемы допустимости доказательств на досудебных стадиях российского уголовного процесса: дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2002. С. 104.
3 Доля Е. А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 2009. С. 228.
4 Ведищев Н. П. Применение оперативно-розыскных мероприятий при расследовании дел о наркотиках // Адвокат. 2015. № 3.
5 Агутин А. В., Осипов С. А. Место оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Следователь. 2003. № 2. С. 47-55; Бозров В. М. Результатам оперативно-розыскной деятельности - статус доказательств в уголовном процессе // Рос. юстиция. 2004. № 4. С. 46-48; Куче-рук Д. С. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о взяточничестве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2011.
6 Сорин В. С. Принятие решений в процессе доказывания по уголовному делу (уголовно-процессуальные аспекты и оперативно-розыскная деятельность) // Современные проблемы доказывания и принятия решений в уголовном процессе. Социальные технологии и правовые институты: материалы Междунар. науч.-практ. конф. М., 2016. С. 444.
7 Семенцов В. А. Негласные следственные действия // Современные проблемы доказывания и принятия решений в уголовном процессе. Социальные технологии и правовые институты. С. 422.
8 Калугин А. Г. К вопросу о критериях допустимости результатов оперативно-розыскной деятельности при использовании их в уголовно-процессуальном доказывании: опыт бывших республик СССР // Современные проблемы доказывания и принятия решений
в уголовном процессе. Социальные технологии и правовые институты. С. 180.
9 Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008. С. 113.
10 Миньковский Г. М. Доказательства // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / под. ред. В. П. Божьева. М., 1997. С. 138; Громов Н. А., Лисовенко В. В., Гущин А. Н. Оценка доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе // Следователь. 2003. № 3. С. 17-19.
11 Данная позиция неоднократно высказывалась Конституционным Судом РФ. См., например: определения Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-О, от 25 ноября 2010 г. № 1487-О-О, от 25 января 2012 г. № 167-О-О, от 19 июня 2012 г. № 1112-О, от 20 февраля 2014 г. № 286-О, от 29 мая 2014 г. № 1198-О, от 20 ноября 2014 г. № 2557-О // СПС «КонсультантПлюс».
12 Макаров А. В., Фирсов О. В. Особенности использования результатов оперативно-розыскной дея-
тельности в процессе доказывания по уголовным делам // Рос. следователь. 2012. № 8.
13 Постановление Президиума Нижегородского областного суда от 23 апреля 2014 г. по делу Г. // СПС «КонсультантПлюс».
14 Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за первое полугодие 2011 года // СПС «КонсультантПлюс».
15 Зуев С. В. Положения Инструкции в решении вопроса о законности приговора: анализ практики // Законность. 2016. № 4; Ведищев Н. П. Применение оперативно-розыскных мероприятий при расследовании дел о наркотиках // Адвокат. 2015. № 3; Стре-моухов А. В., Иванов И. А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве: проблемы и пути их решения // Ленинградский юрид. журн. 2016. № 1.
16 Стремоухов А. В., Иванов И. А. Указ. соч.
17 Гармаев Ю. П. Типичные ошибки в оперативно-розыскной деятельности по делам о взяточничестве // Арбитражная практика. 2005. № 3.
В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.
Комментарий к статье 89
1. Комментируемая статья запрещает использовать в процессе доказывания результаты ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.
2. Для законного и обоснованного использования в доказывании результатов ОРД кроме положений ст. 89 УПК необходимо учитывать требования ст. 11 Закона об ОРД, а также положения Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной Приказом от 13.05.1998 N 175/226/336/201/286/410/56 ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России, СВР России, согласованным с Генеральным прокурором РФ 25.12.1997 (далее - Инструкция) (БНА. 1998. N 23).
3. Нормативное определение результатов ОРД содержится в п. 36.1 ст. 5 УПК, согласно которому под ними понимаются сведения, полученные в соответствии с Законом об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.
Результаты ОРД могут содержать сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела. Однако это не означает, что они представляют собой доказательства в уголовном процессе. Сведения об одних и тех же имеющих значение для уголовного дела обстоятельствах и фактах, исходящие от одного и того же человека, являвшегося агентом, а в последующем ставшего свидетелем, - это разные по своей правовой природе данные. Они формируются в разное время, в разных местах, в различных условиях и разном порядке. Поэтому различно назначение этих данных. Совпадение их содержания, поскольку они могут отражать одни и те же факты и обстоятельства, не дает оснований для их отождествления и тем более подмены доказательств результатами ОРД.
4. Результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, отчетах и т.п.). К оперативно-служебным документам могут прилагаться предметы и документы, полученные при проведении оперативно-технических мероприятий. Результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.). Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе ОРД предметов и документов, получения видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков. При этом должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов (п. 1, 3 Инструкции).
5. Результаты ОРД представляются в уголовный процесс по инициативе органов, осуществляющих ОРД, либо при выполнении поручения следователя, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве (п. 2 Инструкции).
7. Инструкция допускает возможность представления результатов ОРД в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума) или в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов (п. 18 Инструкции).
8. В случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии сведений об угрозе государственной, военной, экономической и экологической безопасности Российской Федерации результаты ОРД представляются органу дознания, следователю, прокурору или в суд незамедлительно. При этом оперативное подразделение должно принять меры к предотвращению или пресечению преступления, а равно к закреплению следов преступления (п. 20 Инструкции).
9. При использовании в доказывании результатов ОРД следует учитывать, что сами по себе результаты ОРД доказательствами в уголовно-процессуальном смысле не являются. Их нужно рассматривать только в качестве основы, на которой в уголовном процессе могут быть сформированы доказательства.
10. Результаты непосредственного восприятия в условиях проведенного оперативно-розыскного мероприятия обстоятельств и фактов, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, лицом, оказывавшим конфиденциальное содействие органам, осуществляющим ОРД, могут послужить основой, на которой будет сформировано доказательство. Такое лицо при определенных обстоятельствах может быть допрошено в качестве свидетеля (см. коммент. к ст. 79).
11. Основой для формирования доказательств в уголовном процессе могут послужить и предметы, полученные в ходе осуществления ОРД. В частности, произведенная в рамках негласного оперативно-розыскного мероприятия видео- и аудиозапись, на которой запечатлен момент получения взятки должностным лицом, в установленном порядке представленная следователю, является лишь предметом, а не вещественным доказательством. На основе данной видео- и аудиозаписи в уголовном процессе может быть сформировано вещественное доказательство. В этих целях видео- и аудиозапись должна быть осмотрена следователем с участием понятых и применением соответствующих технических средств. После осмотра должно быть принято решение о признании пленки вещественным доказательством и ее приобщении к делу в качестве такового. Этим решением завершается формирование вещественного доказательства в процессуальных рамках.
12. Орган, представивший результаты ОРД, использование которых в уголовном процессе сопряжено с возможностью возникновения реальной угрозы для безопасности участников ОРД, обязан предусмотреть меры по их защите. При необходимости указанные меры согласовываются с органом дознания, следователем, прокурором или судом, которым представляются данные результаты (п. 22 Инструкции).
13. В представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд может быть отказано в случаях:
если невозможно обеспечить безопасность субъектов (участников) ОРД в связи с представлением и использованием данных результатов в уголовном процессе;
если их использование в уголовном процессе создает реальную возможность расшифровки (разглашения) сведений об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках и других сведений, отнесенных законом к государственной тайне.
Решение о непредставлении результатов ОРД оформляется постановлением руководителя органа, осуществляющего ОРД, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. О принятом решении уведомляется инициатор запроса.
14. Проверка и оценка доказательств, сформированных на основе результатов ОРД, осуществляется по общим правилам с учетом особенностей соответствующих видов доказательств и конкретных обстоятельств уголовного дела. При этом от оперативного подразделения органом, в производстве которого находится уголовное дело, могут быть запрошены находящиеся в их распоряжении данные, необходимые для правильной проверки и оценки доказательств, сформированных на основе результатов ОРД.
47. Результаты орд как основа формирования доказательств.
В зависимости от особенностей отражения в результатах оперативно-розыскной деятельности обстоятельств и фактов, имеющих значение для уголовного дела, на их основе могут формироваться доказательства согласно процессуальным режимам, предъявляемым к соответствующим видам доказательств.
Как свидетельствует практика, чаще всего в качестве основы для формирования доказательств используются результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные при проведении прослушивания телефонных переговоров. Достаточное распространение в этих целях получило и использование результатов оперативно-розыскной деятельности, сформированных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий с применением видеозаписи. Учитывая, что звукозапись телефонных переговоров и оперативная видеозапись могут при определенных условиях быть использованы для формирования одного и того же вида доказательств – вещественного доказательства, рассмотрим их формирование только на основе оперативной видеозаписи.
Видеозапись с запечатленными на ней фактами и обстоятельствами, имеющими значение для уголовного дела, отснятая при проведении оперативно-розыскного мероприятия, может на предварительном следствии и в суде послужить основой для формирования вещественного доказательства при соблюдении следующих требований.
Видеозапись должна быть официально представлена органом, уполномоченным на ведение оперативно-розыскной деятельности, с соответствующим препроводительным документом. В них должны содержаться сведения о происхождении видеозаписи: времени, месте, условиях и обстоятельствах ее получения, технических характеристиках примененной аппаратуры, лице, осуществившем видеозапись.
Отличительные характеристики видеозаписи, относимые к уголовному делу, ее свойства и состояния должны быть восприняты органами чувств следователя и понятых (судей, других участников уголовного процесса) в ходе ее просмотра с применением соответствующих технических средств, привлечением необходимых специалистов в условиях производства такого следственного (судебного) действия, как осмотр, и надлежащим образом зафиксированы в протоколе. О признании указанных свойств и состояний видеозаписи содержанием вещественного доказательства и его приобщении к уголовному делу необходимо вынести постановление (определение), в соответствии с которым в уголовном деле устанавливается надлежащий правовой режим обращения с данным доказательством (обеспечиваются условия сохранения видеозаписи в неизменном виде, она хранится при деле).
Указанные выше сведения о происхождении видеозаписи важны не только для ее правильного осмотра, а следовательно, и формирования содержания вещественного доказательства, но и для последующей надлежащей его проверки и оценки.
Содержание вещественного доказательства в рассмотренном примере образуют свойства и состояния видеозаписи, относящиеся к уголовному делу, воспринятые, выделенные участниками осмотра и отраженные в соответствующем протоколе (данные об обстоятельствах и фактах, имеющих значение для дела, запечатленных на видеопленке). Поскольку указанные свойства и состояния неотделимы от видеозаписи (видеопленки) – предмета, то он признается вещественным доказательством как таковой. С данными, относящимися к уголовному делу, характеристиками предметов связывает понятие вещественного доказательства и уголовно-процессуальный закон. Только в силу невозможности их отделения от предметов законодатель в соответствующих статьях оперирует термином «предметы».
Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности, связанные с указанной видеозаписью, могут использоваться в доказывании по уголовному делу не напрямую, а лишь в соответствии с процессуальным режимом, предназначенным для формирования такого вида доказательств, как вещественные доказательства. При этом вещественным доказательством будут являться не результаты оперативно-розыскной деятельности (видеопленка, полученная в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия), а результаты уголовно-процессуальной деятельности, сформированные при осмотре и вынесении постановления.
Основное назначение уголовно-процессуальной деятельности состоит отнюдь не в проверке результатов ОРД. В ходе осмотра видеопленки, принятия решения о ее приобщении к делу в качестве вещественного доказательства формируется (собирается и в определенной степени проверяется) вещественное доказательство. Цель проверки результатов ОРД при этом не является ведущей. И только в связи с формированием именно в ходе уголовно-процессуальной, но никак не в оперативно-розыскной деятельности вещественного доказательства можно говорить о его проверке в соответствии с уголовно-процессуальным законом. И не только проверке, но и оценке. Вещественным доказательством, таким образом, становятся не результаты ОРД, а результаты (сведения об относимых к делу свойствах и состояниях предмета - видеопленки), полученные при производстве следственного (судебного) действия. Они подлежат проверке и оценке в уголовном процессе, используются для промежуточных и конечных выводов в доказывании по уголовным делам.
Вызывает возражения позиция, согласно которой результаты ОРД, представляющие наглядно-образное отображение значимых для дела фактов (фото- и киносъемка, видеозапись), должны приобщаться к делу в качестве вещественных доказательств, а звуковое отображение (звукозапись) – в качестве иного документа. Исходя из этого в качестве критерия отличия иных документов от вещественных доказательств предлагается использовать способ передачи информации. При этом утверждается, что в иных документах в отличие от вещественных доказательств она передается с помощью знаков – слов. В действительности правовая природа указанных материалов, полученных оперативно-розыскным путем, будь то фото- и киносъемка, видеозапись, равно как и звукозапись, одинакова. Все они могут служить основой для формирования в уголовном процессе только вещественных доказательств.
Содержание вещественных доказательств образуют сведения лишь о тех свойствах и состояниях предмета, которые могут быть непосредственно восприняты следователем (понятыми) в условиях его осмотра. Поэтому относимая к уголовному делу своим содержанием звукозапись, доступная непосредственному восприятию (с применением соответствующего технического средства) в условиях осмотра, образует вещественное доказательство, а не иной документ. Одно из существенных отличий уголовно-процессуальной природы иных документов от вещественного доказательства состоит в их предназначенности удостоверять значимые для уголовного дела обстоятельства и факты, имеющие юридическое значение.
Предложенный в качестве критерия для разграничения вещественных доказательств и иных документов способ передачи информации (наглядно-образный – для фото- и киносъемки, видеозаписи и с помощью знаков-слов – для звукозаписи) неприемлем. Это объясняется еще и тем, что он не даст должного результата в случаях, когда на видеопленке будут запечатлены значимые для уголовного дела обстоятельства, факты одновременно как в виде наглядно-образного отображения, так и в виде знаков-слов. Разделение видеозаписи (как одного предмета) со звуковым сопровождением на вещественное доказательство и иной документ в данном случае невозможно.
Представляется необоснованным и предложение рассматривать материалы оперативной аудио- и видеозаписи в качестве самостоятельного вида доказательств. Данные материалы не обладают особенностями, необходимыми для того, чтобы на их основе был сформирован совершенно новый вид доказательств, отличный от вещественных доказательств.
Уголовно-процессуальная природа доказательства, сформированного на основе материалов оперативной аудио- и видеозаписи, объективно не может выйти за пределы вещественных доказательств.
Для признания предмета вещественным доказательством необходимо установить его связь с преступлением, т.е. относимость к уголовному делу. Если это невозможно сделать без допроса оперативного работника (обнаружившего предмет в ходе производства оперативно-розыскного мероприятия) или допроса лица, оказывавшего содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (когда это лицо получило данный предмет в результате участия в оперативно-розыскных мероприятиях), то их допрос необходим. В этой связи правильным представляется мнение Б.С. Тетерина о том, что без допроса оперативного работника, представившего предмет, он не будет иметь никакого доказательственного значения.
Относимость вещественного доказательства, положенного в основу обвинения, должна быть в процессе доказывания установлена с достоверностью. В этом смысле оно ничем не отличается от других видов доказательств в уголовном процессе.
Вещественное доказательство проверяется в том числе и путем сопоставления с другими доказательствами, собирания новых доказательств. Однако это не отменяет того, что в деле должна содержаться информация о происхождении предмета и его появлении в уголовном деле. Ведь сами по себе осмотр предмета (вне места его обнаружения), его экспертиза или опознание не могут объяснить того, каким образом предмет вошел в уголовный процесс, откуда и каким образом он появился в уголовном деле. Поэтому миновать «посредственные звенья в формировании доказательства» в данном случае нельзя. Как нельзя и обойтись без допроса оперативного работника (лица, содействовавшего органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность) в случаях, когда появление предмета (будущего вещественного доказательства) в уголовном деле обусловлено его обнаружением (получением) в условиях того или иного оперативно-розыскного мероприятия.
В связи с этим следует согласиться суждением, высказанным по этому вопросу П.А. Лупинской: «В любом случае неясность по поводу того, как, где и при каких обстоятельствах получен материальный объект, несущий ту или иную информацию, лишает его доказательственной силы».
При использовании результатов оперативно-розыскных мероприятий, полученных с применением видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, а также других технических средств в качестве основы для формирования вещественных доказательств, на практике возникает вопрос о том, когда выносить постановление о признании материалов видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки вещественными доказательствами и приобщении их к уголовному делу. Предложения признавать указанные материалы вещественными доказательствами и приобщать их в качестве таковых к уголовному делу лишь после того, как будет осуществлена их проверка, не учитывают уголовно-процессуальную природу вещественных доказательств и особенности процесса доказывания. Ими нельзя руководствоваться на практике.
Достоверность не входит в понятие доказательства. Если исходить из противоположного, то доказательства вообще не нужно было бы проверять. Между тем доказательство сначала формируется, и уже в ходе его формирования начинается его проверка, в ходе которой только и решается вопрос о достоверности содержащихся в нем сведений. Проверка доказательства (его анализ и синтез, сопоставление с другими доказательствами, собирание новых доказательств, связанных с проверяемым через отображаемые факты) предполагает оперирование в процессе доказывания именно проверяемым доказательством. Вне проверки доказательства невозможно установить его достоверность. В этом смысле вещественные доказательства ничем не отличаются от других видов доказательств.
Требование приобщать указанные результаты оперативно-розыскной деятельности в качестве вещественных доказательств к уголовному делу после того, как будет установлена достоверность содержащейся в них информации, ошибочно, потому что оно не учитывает особенностей уголовно-процессуальной природы данного вида доказательств и, в частности, роли постановления, в форме которого принимается решение о признании предмета вещественным доказательством и его приобщении к уголовному делу (ч.2 ст.81 УПК РФ).
Содержание вещественных доказательств образуют те свойства и состояния предметов, связанные с обстоятельствами предмета доказывания и побочными фактами, которые неотделимы от них и доступны непосредственному восприятию органов чувств человека в условиях осмотра. Сведения о них отражаются в протоколе осмотра предмета. На сохранение в неизменном виде указанных свойств и состояний и направлено вынесение постановления о признании предметов вещественными доказательствами и их приобщении к уголовному делу. Именно данным постановлением констатируется появление в уголовном деле вещественного доказательства, создается особый правовой режим для обращения с ними в уголовном процессе. Утрата, изменение указанных свойств и состояний или утрата самого предмета, являющегося их носителем, ведет к невозможности установления их связи с преступлением, а следовательно, и утрате вещественного доказательства, если не был произведен надлежащий осмотр предмета. По этим причинам приобщать материалы в качестве вещественных доказательств необходимо сразу же после того, как будет установлена их относимость (вероятная связь с преступлением), до решения вопроса о достоверности. В противном случае в силу изменения или утраты указанных выше свойств и состояний (предмета) проверять, оценивать и использовать в качестве вещественных доказательств может оказаться просто нечего.
Через соответствующие виды доказательств при необходимости должны использоваться в процессе доказывания и любые другие результаты оперативно-розыскной деятельности, отражающие обстоятельства предмета доказывания и побочные факты и в силу этого значимые для уголовно-процессуальной деятельности. Так, например, сделанная при проведении оперативно-розыскного мероприятия негласная аудиозапись разговора членов организованной преступной группы, в ходе которого было принято решение о подготовке к совершению убийства, представленная впоследствии следователю, может быть использована в соответствующем уголовном деле не только для собирания вещественного доказательства. При соблюдении ранее упомянутых требований (известность места, времени, условий и обстоятельств ее получения, технических характеристик аппаратуры, примененной в ходе оперативно-розыскного мероприятия) она может послужить основой для формирования и такого вида доказательств, как заключение эксперта, при соблюдении свойственного ему режима собирания и использования в уголовном процессе.
Для этого следователь, в производстве которого находится уголовное дело по обвинению, например, членов организованной преступной группы в приготовлении к совершению убийства, должен вынести мотивированное постановление о назначении акустической экспертизы на предмет идентификации голосов людей, зафиксированных в ходе негласной аудиозаписи. У обвиняемых в приготовлении к убийству с соблюдением соответствующих процедур (ст. 202 УПК РФ) получают образцы голоса, необходимые для сравнительных исследований. В постановлении о назначении экспертизы отражаются основания назначения экспертизы, фамилия эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, перечисляются все материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.
Данное постановление объявляется подозреваемым, обвиняемым, их защитникам, при этом им разъясняются их права при назначении и производстве экспертизы, установленные ст.198 УПК РФ. Ознакомившись с постановлением, указанные субъекты вправе: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных ими лиц; ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту; присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта; ходатайствовать перед следователем о производстве следственных действий, направленных на сбор дополнительных материалов, необходимых, по их мнению, для производства экспертизы.
Если заявленные ходатайства обоснованны, следователь обязан их удовлетворить и, соответственно, изменить или дополнить свое постановление о назначении экспертизы. При отказе в ходатайстве следователь выносит мотивированное постановление, которое объявляется названным субъектам под расписку.
Следует также отметить, что производство экспертизы в данном случае преследует прежде всего цель собирания нового доказательства - заключения эксперта. Естественно, что производство экспертизы при этом выступает и способом проверки всех других доказательств, связанных с заключением эксперта через отображаемые факты. Однако это не отменяет роли и значения производства экспертизы как способа, предназначенного для формирования самостоятельного вида доказательств – заключения эксперта.
Заключение эксперта как самостоятельный вид доказательств нельзя подменять результатами исследований предметов и документов, проводимых в ходе оперативно-розыскных мероприятий (п.5 ч.1 ст.6 Закона об ОРД). Несмотря на то что их содержание образуют выводные знания специалистов, правовая природа данных действий различна, как и их результаты. Оперативно-розыскные мероприятия, связанные с исследованием предметов и документов, проводятся за рамками уголовного процесса, вне предусмотренных уголовно-процессуальным законом форм. В производстве данных оперативно-розыскных мероприятий не принимает участия обвиняемый. Он не может повлиять на круг и содержание вопросов, которые устанавливаются путем производства таких исследований. Результаты данных исследований не являются доказательствами в уголовно-процессуальном смысле.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий отражаются в оперативно-служебных документах (ч.4 ст.12 Закона об ОРД). Часть из них на практике именуется протоколами оперативно-розыскных мероприятий . Необходимо учитывать юридическую природу этих протоколов и не подменять ими такой самостоятельный вид доказательств, как протоколы следственных действий и судебного заседания , о которых идет речь в ч.2 ст.74 и ст.83 УПК РФ.
В основе протоколов следственных действий и судебного заседания лежат результаты непосредственного восприятия дознавателем, следователем и понятыми (судьями, участниками судебного разбирательства) обстоятельств и фактов, имеющих значение для уголовного дела, в условиях соответствующего следственного или судебного действия. Именно эти результаты образуют содержание данного вида доказательств в уголовном процессе. Основу протоколов оперативно-розыскных мероприятий также образуют результаты непосредственного восприятия обстоятельств и фактов, которые могут иметь значение для разрешения уголовного дела. Но это непосредственное восприятие осуществляется не участниками уголовного процесса и не при производстве следственного или судебного действия, а в ходе оперативно-розыскного мероприятия. И в этом существенное отличие протоколов оперативно-розыскных мероприятий (которые являются самостоятельным видом оперативно-розыскных, но не судебных доказательств) от протоколов следственных действий и судебного заседания.
Кроме того, протоколы следственных действий и судебного заседания формируются властными участниками уголовного процесса в соответствии с детальными требованиями уголовно-процессуального законодательства. Протоколы оперативно-розыскных мероприятий составляются субъектами оперативно-розыскной деятельности на основе оперативно-розыскного законодательства (лишь в общей форме устанавливающего необходимость отражения результатов оперативно-розыскной деятельности в оперативно-служебных документах) и ведомственных нормативных актов, издаваемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. В следственных действиях, при производстве которых формируются указанный вид доказательств, обязательно участие понятых, играющих роль одного из важных гарантов правильности отражения в протоколах хода и результатов данных действий. В суде это обеспечивается присутствием сторон, гласностью разбирательства. Закон не предусматривает участия понятых в оперативно-розыскных мероприятиях. Иное решение противоречило бы самой природе оперативно-розыскной деятельности, ее предмету, принципам, назначению. Оно может привести к утрате качественной определенности данной деятельности - невозможности осуществлять ее быстро (оперативно) и конспиративно, затруднит решение стоящих перед ней задач.
Присутствие понятых, например, не требуется при вручении звукозаписывающей специальной техники лицу, оказывающему содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, на конфиденциальной основе, которую он по их заданию использует для фиксации разговора с активным участником организованной преступной группы. Данное обстоятельство фиксируется оперативным работником в соответствующем оперативно-служебном документе. В случае необходимости сведения об этом факте в виде документа с приложенной к нему магнитной записью будут сообщены органам расследования (суду). Удостоверение факта вручения специальной техники лицу, оказывающему содействие на конфиденциальной основе, входит в компетенцию органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Законом об ОРД (ч.3 ст.6) им предоставлено право использования звукозаписи при проведении оперативно-розыскных мероприятий.
Протоколы оперативно-розыскных мероприятий могут и должны выполнять роль оперативных доказательств в сфере оперативно-розыскной деятельности. Но они не могут и не должны применяться в качестве доказательств по уголовным делам. Оперативно-розыскная природа данных протоколов не меняется от намерения использовать их в доказывании по уголовным делам взамен протоколов следственных действий и судебного заседания. Протоколы следственных действий и судебного заседания не могут формироваться в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности. Правовые режимы формирования и использования указанных протоколов принципиально различны. Именно из этого обстоятельства исходил Конституционный Суд Российской Федерации, отмечая, что «проведение оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом».
Вместе с тем результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные в ходе производства таких оперативно-розыскных мероприятий, как проверочная закупка, наблюдение, обследование помещений, зданий сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, контролируемая поставка, оперативный эксперимент (п.п.4, 6, 8 - 10, 13, 14 ч.1 ст.6 Закона об ОРД), с применением необходимых технических средств и нашедшие отражение в оперативно-служебных документах, могут быть использованы для формирования на их основе вещественных доказательств. Однако при этом они должны войти в уголовный процесс в соответствии с правовым режимом, предназначенным для собирания данного вида доказательств.
Для уточнения обстоятельств, условий обнаружения тайника и его содержимого, получения фотоснимков, копий, слепков может быть вызвано и допрошено в качестве свидетеля лицо (оперативный работник), производившее соответствующее оперативно-розыскное мероприятие, в ходе которого были получены указанные выше предметы.
Подобным образом может войти в уголовный процесс и ксерокопия, снятая с выявленного в ходе контроля почтовых отправлений письма (если оно не сохранилось на момент предварительного расследования), содержащего данные о времени и месте совершения преступления, подготавливаемого организованной преступной группой.
Результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные в ходе производства оперативно-розыскных мероприятий, связанных с проверочными закупками, наблюдением, обследованием помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров, контролируемыми поставками, оперативным экспериментом (п. п. 4, 6, 8 - 10, 13, 14 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД), могут быть использованы и в тактических целях – для повышения эффективности подготовки и производства следственных действий, направленных на формирование в уголовном процессе такого вида доказательств, как протоколы следственных действий и судебного заседания (ст. 83 УПК РФ). Указанные результаты могут быть учтены и при выборе наиболее оптимальной методики расследования уголовных дел.
Протоколы оперативно-розыскных мероприятий нельзя использовать в доказывании и в качестве такого самостоятельного вида доказательств, предусмотренного ст. ст. 74, 84 УПК РФ, как иные документы . Результаты оперативно-розыскных мероприятий могут войти в уголовный процесс через данный вид доказательств, но лишь при соблюдении свойственного ему процессуального режима получения и использования.
Излишне категоричным и неточным является утверждение, что действующее уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает специальной процедуры составления и приобщения к делу документов. Существуют общие требования, которым должны отвечать иные документы в уголовном процессе.
Способами собирания иных документов в уголовном судопроизводстве являются истребование и представление. О представлении письменных документов для приобщения их к уголовному делу упоминается в ч.2 ст.86 УПК РФ. Об истребовании справок, иных документов защитником говорится и в ч.3 данной статьи. Прямо возможность представления и приобщения документов зафиксирована в ч.1 ст.285 УПК РФ: «Документы, приобщенные к делу или представленные в судебном заседании, могут быть на основании определения или постановления суда оглашены полностью или частично, если в них изложены или удостоверены обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела». Об истребовании документов идет речь в ч.1 ст.271 УПК РФ, регулирующей рассмотрение председательствующим ходатайств в подготовительной части судебного заседания.
Таким образом, уголовно-процессуальный закон не только признает истребование и представление в качестве способов собирания иных документов, но и устанавливает обязательность их оглашения и приобщения при необходимости к делу. При этом оглашение документов (в стадии предварительного расследования ознакомление с ними властных субъектов уголовного судопроизводства) и их приобщение к делу следует рассматривать в качестве органической, необходимой части способа собирания данного вида доказательств в суде. В этой связи можно говорить лишь о неразвитости способа собирания иных документов на предварительном следствии, но не об отсутствии в законе процедуры их составления и приобщения.
Акты, справки, составленные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, не являются доказательствами. В данном случае правильнее говорить о том, что сведения, содержащиеся в оперативно-служебных документах, могут послужить основой для формирования такого вида доказательств, как иные документы, но сами оперативно-служебные документы использоваться в качестве таковых не могут.
Трудно согласиться и с мнением, в соответствии с которым большая часть составленных оперативным работником в процессе так называемого документирования актов наблюдения за действиями лиц, замышляющих совершение преступления, актов проверочных закупок, отбора образцов, актов применения фотосъемки, видеозаписи и т.п. полностью отвечают требованиям, предъявляемым к таким источникам доказательств, как иные документы (ст. ст. 74, 84 УПК РФ), поскольку обстоятельства, имеющие значение для дела, изложены и удостоверены в них гражданами и соответствующими должностными лицами. Следуя такой логике, иными документами в уголовном процессе необходимо будет признать и протоколы всех тех действий (включая соответствующую часть протокола судебного заседания), в основе которых лежит непосредственное восприятие их участниками в условиях производства данных действий обстоятельств предмета доказывания и побочных фактов. Например, протоколы обысков, выемок, освидетельствований и т.д. Однако это не так.
Оперативно-служебные документы, составленные по результатам наблюдения за действиями лиц, замышляющих совершение преступления, проверочных закупок, отбора образцов, применения фотосъемки, видеозаписи и т.п., могут быть использованы для формирования на их основе в уголовном процессе такого вида доказательств, как протоколы следственных действий и судебного заседания, однако иными документами их признавать нельзя.
Иной документ, исходящий от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, хотя и должен быть связан с преступлением, но только текстом, содержащим сведения об обстоятельствах предмета доказывания и побочных фактах. Он не порождается преступлением. Как уже отмечалось, документ создается в процессе закономерной деятельности данного органа, и его содержание, и это необходимо подчеркнуть особо, всегда составляют сведения о фактах, имеющих правовое значение. Одним из обязательных признаков документа является его предназначенность фиксировать или удостоверять факты в пределах той компетенции, которой обладает автор документа. Поэтому содержание документа не может выходить за пределы компетенции должностного лица, его подписавшего. Документ должен быть исполнен буквенным текстом и составлен по установленной форме.
Могут войти в уголовный процесс через такой вид доказательств, как иные документы, например, сведения о времени, длительности, содержании радиопереговоров лиц, осуществивших захват заложников, частоте, аппаратуре, на которой они велись, полученные в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия с использованием необходимых технических средств. При этом должны быть соблюдены следующие требования.
Указанные сведения должны быть представлены органам расследования (суду) в виде письменного документа, содержащего данные об оперативно-розыскном мероприятии (его наименование, место, время, условия проведения, лицо, его проводившее, примененные технические средства, условия, порядок их использования и полученные при этом результаты), в ходе проведения которого они были получены. Письменный документ должен исходить от соответствующего государственного органа, на который возложена обязанность применения оперативно-технических средств в предусмотренных законом целях, иметь дату составления, печать, подпись должностного лица, компетентного удостоверять факты и обстоятельства, о которых идет речь в документе. Возможен и допрос автора документа в качестве свидетеля для уточнения его содержания, если изложенные в нем сведения противоречивы, неполны или неточны. Предмет допроса при этом должен быть ограничен пределами компетенции автора документа.
Если в ходе проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия содержание радиопереговоров преступников было записано на магнитофонную пленку, то соответствующая запись должна быть представлена органам расследования (суду). На ее основе, с соблюдением требований, предъявляемых в уголовном процессе к вещественному доказательству, формируется вещественное доказательство, которое используется в доказывании.
Указанная магнитофонная пленка при необходимости может стать объектом акустической экспертизы, проведенной по уголовному делу. В результате будет сформировано такое доказательство, как заключение эксперта.
Таким образом, сама возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам еще не означает, что в любом случае они могут войти в уголовный процесс через такой вид доказательств, как иные документы. Так, сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, воспринятых в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия гражданином, привлеченным на конфиденциальной основе к оказанию содействия органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, не могут войти в уголовный процесс в виде документа, исходящего от данных органов. При необходимости они должны быть получены только посредством допроса этого гражданина в качестве свидетеля в соответствии с правовым режимом, предназначенным для формирования показаний свидетеля.
Учитывая особенности уголовно-процессуальной природы иных документов, нельзя согласиться с авторами, предлагающими рассматривать результаты оперативно-розыскной деятельности, содержащие звуковое отображение (звукозапись), в качестве иных документов, а те из них, которые содержат наглядно-образное отображение значимых для дела фактов (фото- и киносъемка, видеозапись), – в качестве вещественных доказательств.
Ошибочность приведенной точки зрения обнаруживается в ситуации, когда в распоряжение органов расследования и суда будет представлена полученная оперативным путем магнитная пленка, содержащая аудио- и видеозапись обстоятельств и фактов, имеющих значение для уголовного дела. Следуя рассматриваемой рекомендации, на практике часть магнитной пленки, содержащей наглядно-образное отображение значимых для дела фактов (видеозапись), необходимо будет признавать вещественным доказательством. Другую часть пленки, на которой зафиксировано звуковое отображение также значимых для дела фактов, - иным документом.
В данном случае свойства и состояния пленки, отражающие в наглядно-образной и звуковой формах обстоятельства и факты, будут восприняты участниками осмотра пленки (с применением видеомагнитофона). В результате чувственного восприятия в сознании данных участников сформируются мысленные образы обстоятельств и фактов, запечатленных на пленке. При этом они выделят из них те, которые имеют значение для уголовного дела, и сведения о них отразят в протоколе осмотра. Именно так произойдет формирование доказательства, которое завершится признанием пленки вещественным доказательством и его приобщением к уголовному делу особым постановлением.
Правовая природа сведений, отражающих обстоятельства и факты, запечатленные на пленке и в наглядно-образной, и в звуковой форме, одинакова, о чем свидетельствует и единый способ их формирования – осмотр. Поэтому в рассмотренном примере будет сформировано не два (вещественные доказательства и иные документы), а один вид доказательства – вещественные доказательства.
В качестве основы для формирования в уголовном процессе свидетельских показаний могут быть использованы и результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные, например, в ходе осуществления оперативно-розыскного мероприятия по конспиративному наблюдению за обнаруженным помещением, приспособленным организованной преступной группой для хранения предметов и ценностей, полученных преступным путем. Оперативный работник, визуально воспринявший в рамках данного действия факты доставки в помещение предметов и ценностей, в случае необходимости может быть допрошен по соответствующему уголовному делу в качестве свидетеля. Содержание его показаний составят сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, воспринятых им лично в условиях указанного оперативно-розыскного мероприятия: о лицах, посещавших помещение, о времени посещения, о предметах, которые они имели при себе, другие сведения.
К предмету допроса могут относиться и другие обстоятельства, связанные с производством оперативно-розыскного мероприятия, если они необходимы для правильного формирования, проверки и оценки получаемых показаний. Так, в ходе допроса у свидетеля обязательно должны быть выяснены технические данные оптических приборов (условия и порядок их применения), использованных им при конспиративном наблюдении в целях восприятия фактов и обстоятельств, о которых он сообщил на допросе.
В рассмотренных двух случаях допроса в качестве свидетелей субъектов оперативно-розыскной деятельности на практике возникают вопросы, связанные с правомерностью выяснения у них сведений, связанных с такой существенной стороной данного вида деятельности, как конспиративность.
Закон об ОРД устанавливает, что сведения об использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, о планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также сведения об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну. Они подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч.1 ст.12). Согласно ч. 2 этой статьи предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных Федеральным законом. Сведения, перечисленные в ч.2 ст.12, могут быть представлены прокурору и без согласия указанных в ней лиц, в случаях, требующих их привлечения к уголовной ответственности (ч.3 ст.21).
Рассматриваемые сведения должны представляться не только прокурору, но и следователю, когда он решает вопрос о привлечении к уголовной ответственности лиц, упомянутых в ч. 3 ст. 21 Закона об ОРД. Кроме того, предоставление таких сведений вряд ли можно ограничивать только случаями, прямо предусмотренными в Законе. Необходимость представления подобных сведений может возникнуть, например, в связи с ходатайствами, заявленными стороной защиты. Как представляется, она должна быть распространена на все случаи, когда данные сведения относятся к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя или суда (ст. 73 УПК РФ).
На практике к допросу свидетелей из числа лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, содействующих ее проведению, прибегают лишь в случаях крайней необходимости, когда исчерпаны традиционные способы доказывания. Такое ограничение обычно объясняется соображениями конспирации. Однако с позиции такого подхода невозможно объяснить существующую тенденцию к отказу от допроса в качестве свидетелей лиц этой категории даже и в тех случаях, когда их допрос не сопряжен с угрозой предания гласности факта их участия в оперативно-розыскной деятельности. Вскрыть причины данной тенденции невозможно без учета ее уголовно-процессуального аспекта.
При допросе указанных лиц и в дальнейшем при проверке и оценке их показаний органы расследования и суд лишены возможности учесть все факторы, могущие сказаться на доброкачественности исходящих от них доказательств, поскольку подлинные обстоятельства, в связи с которыми они стали носителями доказательственной информации, им по существу остаются недоступными. Восприятие данной группой свидетелей имеющих значение для уголовного дела фактов и обстоятельств всегда связано с их конкретной деятельностью по решению оперативных задач. Это порождает у них определенную заинтересованность в ее результатах, вырабатывает их собственное отношение к своей деятельности, ее результатам и деятельности лиц, по отношению к которым осуществляются оперативно-розыскные мероприятия. Все это в дальнейшем может сказаться на содержании их показаний. Поэтому без учета конкретного характера и содержания этой деятельности и обусловленной ею заинтересованности этих лиц органы расследования и суд не смогут правильно сформировать, проверить и оценить их показания, что грозит ошибками в установлении истины по уголовным делам.
С учетом изложенного ограничение случаев допроса свидетелей из числа лиц указанной категории объясняется трудностями, связанными с формированием, проверкой и оценкой исходящих от них показаний, последовательное проведение которых в уголовном процессе может привести к раскрытию форм и методов оперативно-розыскной деятельности, ее сил и средств.
Положения Закона, направленные на защиту сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (ч. 1 ст. 12 Закона об ОРД), на наш взгляд, не могут служить основанием для отказа в сообщении суду и следователю указанных сведений и тогда, когда они необходимы для формирования доказательств и осуществления проверки и оценки доказательств, уже имеющихся в уголовном деле. Например, в случаях, если обвиняемый в ходе допроса сообщает о том, что один из соучастников подстрекал его к совершению преступления, действуя при этом якобы по заданию органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и заявляет ходатайство о приобщении к делу соответствующего документа, свидетельствующего о конфиденциальном сотрудничестве данного лица.
Необходимо отметить, что уголовно-процессуальный закон содержит ряд гарантий, направленных на сохранение в тайне таких сведений. Допускается производство закрытого судебного разбирательства (ст.241 УПК РФ). На предварительном следствии от участников уголовного процесса может быть отобрана подписка о недопустимости разглашения данных предварительного расследования (ст. 161 УПК РФ).
В связи с этим вызывает возражения точка зрения, согласно которой от гражданина, оказывавшего на конфиденциальной основе содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, нельзя на допросе получать сведения о фактах, которые стали ему известны в результате указанного сотрудничества. Следуя ей, необходимо будет признать, что на предварительном следствии и в суде вообще невозможно исследовать обстоятельства и факты, составляющие какую-либо тайну (включая и государственную). Но уголовно-процессуальный закон свидетельствует об обратном. Как уже отмечалось, он прямо предусматривает необходимость проведения закрытого судебного разбирательства в интересах охраны государственной или иной охраняемой федеральным законом тайны (п.1 ч.2 ст.241 УПК РФ). Закрытое судебное разбирательство допускается и в других случаях (п.п.2-4 ч.2 ст.241 УПК РФ). Обстоятельства, составляющие не только государственную, но и любого иного рода тайну, могут стать объектом разбирательства на предварительном следствии и в суде во всех случаях, когда они входят в предмет доказывания или связаны с побочными фактами.
Не исключает полностью возможности предания гласности, например, сведений о лицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и Закон об ОРД. Части 1 и 2 ст. 12 данного Закона хотя и относят данные сведения к государственной тайне, но содержит оговорку, что они могут быть преданы гласности только с письменного согласия этих лиц и в случаях, предусмотренных федеральными законами. К таким случаям, на наш взгляд, должны быть отнесены и ситуации, связанные с необходимостью сообщения подобных данных суду или органам расследования, когда это диктуется потребностями формирования на основе результатов оперативно-розыскной деятельности доброкачественных судебных доказательств, их надлежащей проверки и оценки в уголовном процессе.
Еще раз отметим, что решение о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс принимается субъектами данной деятельности. Именно на них прежде всего лежит обязанность просчитывать все возможные последствия, связанные с формированием в уголовном процессе на основе этих результатов доказательств, их последующей проверкой и оценкой. По этой причине нельзя согласиться с оценкой нашей позиции о возможности допроса конфидентов, штатных негласных сотрудников и вхождения добытой ими информации в уголовный процесс только через их показания, например, как свидетелей, как крайности.
Если изначально решение о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс принято субъектами оперативно-розыскной деятельности, то этим презюмируется их согласие на представление всей оперативной информации, необходимой для формирования на основе этих результатов доказательств, их проверки и оценки. Это положение должно обязательно приниматься во внимание субъектами, принимающими решение о представлении результатов ОРД в уголовный процесс. В противном случае такое решение будет необоснованным.
Формирование, проверка и оценка доказательств осуществляются не по правилам оперативно-розыскного законодательства, а согласно процедуре уголовного судопроизводства (ч.2 ст.1 УПК РФ). И эту процедуру наряду с положениями оперативно-розыскного законодательства субъекты оперативно-розыскной деятельности непременно должны учитывать, принимая решение о представлении результатов ОРД. Если по оперативным соображениям органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, не готовы пойти на расшифровку, например, оперативных сил и средств, которая диктуется логикой доказывания, то в этом случае они не должны представлять указанные результаты в уголовный процесс. В противном случае именно они создают объективные предпосылки для допросов указанных субъектов оперативно-розыскной деятельности при производстве по уголовным делам.
Особого внимания заслуживает комплексная разработка системы мер (прежде всего правовых) по охране прав и законных интересов лиц, оказывающих или оказывавших на конфиденциальной основе содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. В УПК РФ имеет смысл в общей форме очертить круг случаев, в которых сведения, составляющие государственную и иного рода тайну, должны сообщаться участникам уголовного процесса, сформулировать дополнительные гарантии охраны тайны на стадии предварительного расследования и в суде. Однако несовершенство действующего законодательства не может служить основанием для отказа на практике в предоставлении указанных сведений органу расследования, прокурору и суду, когда это диктуется интересами правосудия.
Когда результаты оперативно-розыскной деятельности имеют значение для уголовного дела и орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, решил представить их в распоряжение органов расследования прокурора и суда для использования в качестве основы при формирования того или иного вида доказательств, он должен быть готов к тому, что доказательство, собранное при этом, будет подвергнуто в уголовном процессе, как и любое другое доказательство, тщательной, всесторонней и объективной проверке и оценке в совокупности со всеми доказательствами, собранными по уголовному делу. Конечно, органы расследования должны учитывать при этом специфические условия работы органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, с тем чтобы использование ее результатов не наносило ущерба оперативно-розыскной деятельности.
Если органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, не готовы пойти на то, чтобы представить следователю, в частности, данные о лицах, от которых были получены сведения, имеющие значение для уголовного дела, или не могут обеспечить безопасность источников доказательств в условиях гласного судопроизводства, они не должны представлять результаты оперативно-розыскной деятельности органам расследования, прокурору и суду.
При использовании в доказывании по уголовным делам результатов оперативно-розыскной деятельности, полученных с применением специальных технических средств , на практике определенную трудность вызывает и решение вопросов, связанных с обязательностью и пределами представления органам расследования и суду данных о технических характеристиках указанных средств. В значительной мере это обусловлено тем, что согласно Закону об ОРД сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий средствах составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч.1 ст.12).
Прежде чем ответить на поставленные вопросы, проанализируем положения уголовно-процессуального закона, регулирующие применение технических средств при производстве следственных действий. Закон устанавливает, что при производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств (ч.6 ст.164 УПК РФ).
Прямо о необходимости указания в протоколе данных о технических средствах, примененных при производстве следственного действия, условиях и порядке использования, объектах, к которым эти средства были применены, и полученных результатах говорится в ч.5 ст.166 УПК РФ. Причем в ч.8 ст.166 УПК РФ зафиксировано, что «к протоколу прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия». В протоколе должно быть, кроме того, отмечено, что перед применением технических средств об этом были уведомлены лица, участвующие в производстве следственного действия.
В ч.4 ст.190 УПК РФ, посвященной протоколу допроса, отмечается, что если в ходе допроса проводилось фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, то протокол допроса должен также содержать: запись о проведении фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки; сведения о технических средствах, об условиях фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки и о факте приостановления аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки, причине и длительности остановки их записи; заявления допрашиваемого лица по поводу проведения фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки; подписи допрашиваемого лица и следователя, удостоверяющие правильность протокола.
Чем же руководствовался законодатель, устанавливая необходимость отражения в протоколе следственного действия данных о технических средствах, примененных при его производстве, условиях и порядке их использования? Представляется, что в основе такого решения лежит забота о формировании доброкачественных доказательств, получаемых с применением соответствующих технических средств, возможности их проверки и оценки в условиях гласного судопроизводства.
При производстве следственных (судебных) действий могут быть использованы только те технические средства, которые обеспечивают неискаженное отображение имеющих значение для уголовного дела фактов и обстоятельств, их фрагментов (или сведений о них). Технические средства, не соответствующие этому требованию, не могут быть использованы при производстве следственных действий. Указание в протоколе на примененное техническое средство (его характеристики) позволяет всем участникам уголовного процесса убедиться в соблюдении требования соответствия технического средства требованиям ГОСТа, установленного для данного вида техники, и осуществить тем самым контроль за качеством формируемого доказательства.
Однако сведения о характеристиках технического средства, примененного при производстве следственного действия, нужны не только для формирования доброкачественного доказательства. В совокупности с данными об условиях и порядке его использования они в не меньшей мере необходимы для осуществления правильной проверки и оценки полученного доказательства. Без этих данных не обойтись при воспроизведении результатов киносъемки, видеозаписи или звукозаписи в целях проверки запечатленных на них фактов и обстоятельств в условиях иного следственного или судебного действия, для чего необходимо применение аппаратуры с техническими характеристиками, схожими с той, на которой проводилась соответствующая съемка или звукозапись. Данные о технических характеристиках, например фотоаппаратуры, условиях, при которых производилась фотосъемка, нужны и для того, чтобы в случае необходимости установить по фотоснимку, сделанному при осмотре места происшествия, действительные размеры предметов, имеющих значение для уголовного дела, данные о которых можно получить по фотоснимку.
Применение при осмотре в рамках уголовного дела технических средств с иными характеристиками, чем те, которые применялись при проведении оперативно-розыскного мероприятия, может привести к тому, что при воспроизведении произойдет искажение фактов и обстоятельств (сведений о них), запечатленных на соответствующих носителях, и как следствие возникнут затруднения в определении их значимости для уголовного дела. Использование несоответствующей аппаратуры чревато и тем, что в физические свойства носителей при этом могут быть внесены изменения, которые не только затруднят впоследствии воспроизведение информации, запечатленной на них, но и вообще исключат такую возможность.
Наконец, нельзя исключить, что информация, содержащаяся на представленных носителях, вообще не будет использована в доказывании по уголовным делам из-за того, что ее нельзя будет воспроизвести из-за неизвестности характеристик необходимого для этого технического средства.
Вероятность наступления указанных последствий будет весьма велика в случаях, если оперативные подразделения не представят органам расследования и суду данные о технических средствах, использованных ими при производстве оперативно-розыскных мероприятий для обнаружения, фиксации фактов и обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, или сообщат, как это предлагают некоторые практические работники, вымышленные сведения о них.
Следует отметить, что отрицательные последствия сообщения органам расследования или суду вымышленных данных о характеристиках технических средств, использованных при производстве оперативно-розыскных мероприятий, условиях и порядке их применения могут быть еще более пагубными, чем в случае непредставления указанных данных.
Вымышленные данные обязательно дадут о себе знать при проверке доказательства, сформированного на основе использования результатов оперативно-розыскной деятельности. Это может проявиться прежде всего в несоответствии содержания проверяемого доказательства вымышленным сведениям о характеристиках технического средства, условиях и порядке его применения. Например, в результате экспертизы, проведенной по требованию защитника с привлечением соответствующих специалистов, будет сделан вывод о невозможности получения оперативного фотоснимка с помощью технического средства, параметры которого (вымышленные) сообщил орган, сотрудники которого сделали этот фотоснимок в ходе проведения соответствующего оперативно-розыскного мероприятия.
Дело в том, что между содержанием фотоснимка (четкостью изображения, видимыми на нем деталями) и характеристиками фотоаппаратуры, пленки, примененными для съемки, условиями производства съемки, существуют объективные зависимости, по которым специалисты без особого труда сделают вывод о соответствии или несоответствии фотоснимка данным об аппаратуре, на которой он был сделан, параметрам фотосъемки, условиям, в которых она производилась. Аналогичные зависимости существуют и между содержанием видео- и аудиозаписи, киносъемки и характеристиками соответствующих технических средств и носителей, использованных для их получения, условий, в которых происходило применение данных средств.
Таким образом, сообщение вымышленных данных о технических средствах (равно как и условиях, порядке и результатах их использования), примененных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, результаты которых используются для формирования судебных доказательств, обязательно будет установлено в процессе доказывания по уголовному делу со всеми вытекающими отсюда последствиями - обвинением органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в фальсификации доказательств, стремлении оказать влияние на деятельность правоохранительных органов, вмешательство в осуществление правосудия.
По указанным причинам органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность , представляя в уголовный процесс результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученные с использованием технических средств, обязаны сообщать реальные данные о характеристиках данных средств, условиях и порядке их применения, необходимые для формирования на их основе доброкачественных доказательств, их проверки и оценки . При этом ни в коем случае нельзя допускать сообщение органам расследования и суду вымышленных данных не только о технических средствах, но и условиях и порядке их применения в ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий.
ВВЕДЕНИЕ. 3
ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПОРЯДОК ИХ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ.. 7
§ 1. Понятие результатов оперативно-розыскной деятельности и основные направления их использования в уголовном судопроизводстве. 7
§ 2. Порядок и пределы представления результатов оперативно-розыскной деятельности. 14
§ 3. Представление результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд. 19
§ 4. Защита сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и обеспечение безопасности ее участников. 23
ГЛАВА 2. ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ. 25
§ 1. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при возбуждении уголовного дела. 25
§ 2. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании. 32
§ 3. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в обеспечении уголовного судопроизводства. 45
§ 4. Использование в уголовном судопроизводстве результатов проведения оперативно-технических мероприятий. 53
§ 5. Особенности правового регулирования использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, проведение которых не требует судебного разрешения. 57
ЗАКЛЮЧЕНИЕ. 64
СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ.. 72
ВВЕДЕНИЕ
Современный этап развития отечественной правовой системы характеризуется появлением новейших институтов уголовно-процессуального права, что закономерно обусловило потребности их соотношения с положениями оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД), внесения научно обоснованных новелл в уголовную политику и законодательство относительно использования оперативных данных в уголовном процессе.
Теоретико-прикладные исследования правовых и тактических аспектов использования результатов ОРД в уголовном процессе, несмотря на достаточно широкий круг изучаемых аспектов: природа правоотношений, складывающихся в оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, проблемы соблюдения прав человека и гражданина при проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ) и использования оперативных данных на различных стадиях осуществления правосудия и т.д., – не теряют актуальности и в настоящее время.
Сегодня идея активного использования в уголовном процессе результатов ОРД, вплоть до придания им значения судебных доказательств, не только активно развивается, но и находит свое выражение на практике, где наиболее полная реализация данной идеи возможна лишь на основе создания правового механизма использования данных ОРМ в уголовном процессе.
Принципиальная необходимость этого обусловлена тем, что ОРД играет весьма заметную роль в обнаружении и раскрытии наиболее тяжких преступлений. Более того, без нее в ряде случаев практически невозможно решить задачи, стоящие перед уголовным судопроизводством. Прежде всего речь идет о неочевидных и латентных преступлениях, преступлениях организованных преступных групп, доля которых в общей структуре отечественной преступности достаточно велика.
Так, от общего числа регистрируемых в России преступлений, совершенные в условиях неочевидности составляют примерно 2/3.
Кроме того, по оценкам авторитетных криминологов, вне поля зрения следственно-судебных органов сейчас остается до 98 % фактов взяток, примерно 90 % случаев вымогательства, а половина пропавших без вести лиц в действительности становятся жертвами преступлений .
Степень научной разработанности проблемы. Понятие использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве широко используется в юридической науке и правоприменительной практике, что обусловлено распространенностью данного виды правоохранительной деятельности.
Отдельные стороны проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве неоднократно рассматривались в правовой науке. Общетеоретические аспекты использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве разрабатывали такие ученые, как Виниченко И.А., Захарцев СИ., Рохлин В.И., Земскова А.В., Доля Е.А., Гущин А.Н., Громов Н.А., Царева Н.П., Зайцева С.А., Зейналова Л.М. и др.
В дипломной работе используются работы таких ученых в сфере оперативно-розыскного и других отраслей права, как Горяинов К.К., Громов Н.А., Давыдов Я.В., Захарцев С.И., Овчинский А.С., Попов В.Л. и ряда других авторов, комментарии законодательства, учебники.
Цель и задачи исследования вытекают из актуальности и степени научной разработанности проблемы.
Целью настоящего дипломного исследования является разработка научных рекомендаций, использование которых способствовало бы разрешению ряда теоретических и правовых вопросов, направленных на восполнение пробелов и противоречий в теории уголовного процесса и ОРД, а также совершенствование правового регулирования вхождения в уголовное судопроизводство результатов ОРД.
Для достижения данной цели в ходе исследования поставлены следующие задачи:
– сформулировать определение понятия и содержания ОРМ;
Объект и предмет исследования определяются тематикой работы, ее целью и задачами.
Объектом научного анализа настоящей работы являются теоретическая категория использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве как правовое явление социальной действительности.
Предмет исследования – теоретические и правовые основы исследования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений.
Методологической основой исследования является диалектический метод. В ходе исследования использовались обще– и частнонаучные, а также специальные методы познания.
Общими явились методы анализа и синтеза, индукции и дедукции, наблюдения и сравнения. В качестве общенаучных методов, с помощью которых проводилось исследование, использовались метод структурного анализа, системный и исторический методы. В качестве частнонаучного метода выступил конкретно-социологический. К специальным методам, использовавшимся в работе, следует отнести формально-юридический метод, методы правового моделирования, различные способы толкования права.
Данные методы позволили наиболее последовательно и полно рассмотреть различные аспекты использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве в рамках цели и задач исследования.
Эмпирическая база исследования построена на нормативном материале и судебной практике.
Нормативную основу составили: Конституция РФ, федеральное законодательство, затрагивающее вопросы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве. Судебная практика представлена разъяснениями Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, решениями федеральных судов.
Научная новизна исследования заключается в том, что оно представляет собой одну из попыток комплексного теоретико-правового анализа использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве как института российского права в свете последних изменений законодательства в данной области.
ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПОРЯДОК ИХ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ
§ 1. Понятие результатов оперативно-розыскной деятельности и основные направления их использования в уголовном судопроизводстве
В соответствии с п. 36 ст. 5 УПК РФ результаты ОРД – это сведения, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.
ОРД и уголовное судопроизводство представляют собой единство процессуального и непроцессуального. Это единство заключается не только в проведении следственных действий или ОРМ, т.е. включает не только процедурные вопросы, но и предполагает наряду с добыванием информации ее использование, принятие решений как процессуального, так и оперативно-розыскного характера.
Например, результаты проверочной закупки могут служить основанием для принятия процессуальных решений (возбуждение уголовного дела) и (или) проведения следственных действий (обыск, выемка, осмотр места происшествия). Здесь результат ОРД, по существу, отождествляется с результатом проведения отдельного ОРМ, а непроцессуальное получение информации служит основой для ее последующего использования в рамках уголовного судопроизводства.
В ОРД при проведении даже одного ОРМ может достигаться решение конкретной оперативно-розыскной задачи, например выявление признаков преступления. При этом результатом служит наличие конкретной и достоверной информации о преступлении, которой может быть достаточно для возбуждения уголовного дела, проведения отдельных следственных действий или их совокупности, хотя такая информация не обязательно должна быть использована в уголовно-процессуальном порядке либо используется не сразу.
Так, принятие процессуальных решений, основанных на результатах ОРД, либо проведение следственных действий может осуществлятьсялишь после проведения ряда (совокупности) ОРМ, например наблюдения, оперативного внедрения, проверочной закупки, ПТП, контролируемой поставки, даже если результаты любого из них уже сами по себе могли служить основанием для процессуальных решений и действий. Результаты ОРД могут рассматриваться как система проверенных и оцененных оперативных данных либо сведений о фактах. Именно с этой целью заводятся ДОУ.
Вместе с тем результаты ОРД имеют не только процессуальное, но и самостоятельное оперативно-розыскное значение, на что в ст. 11 ФЗ об ОРД прямо указывает законодатель. В ч. 1 этой статьи отмечается, что результаты ОРД могут быть использованы для проведения ОРМ по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Процессуальное значение результатов ОРД в этом случае имеет место лишь в перспективе.
Следует иметь в виду, что результаты ОРД в силу ее специфики не всегда могут иметь процессуальное значение и официально использоваться в уголовном судопроизводстве. Чаще, наоборот, они выступают лишь в качестве информации, которая может быть легализована в официальных следственных действиях и представлена как их результат. Это может быть вызвано причинами, связанными с реализацией оперативно-розыскного принципа конспирации, преимущественно негласных начал этой деятельности.
Поскольку и в ФЗ об ОРД, и в УПК РФ употребляется один и тот же термин «результаты оперативно-розыскной деятельности», важно определиться, чем в конечном счете являются результаты ОРД, в чем сущность данного термина и каково содержание стоящего за ним понятия.
Межведомственная Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд определяет результаты ОРД несколько иначе, чем УПК РФ: фактические данные, полученные оперативными подразделениями в установленном ФЗ об ОРД порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.
Данное определение включает в себя основной видовой признак результатов ОРД как фактических данных о признаках конкретного свойства, а также указание на субъектов и порядок их получения.
В этой связи следует отметить, что если речь идет о фактических данных, то они должны соответствовать объективной действительности и не могут вызывать сомнения с точки зрения их достоверности. Однако не все результаты ОРД и не всегда можно признавать в качестве достоверных, поскольку их необходимо проверять при помощи других данных, и только по их совокупности можно с достаточной долей вероятности утверждать, что эти данные являются объективными и достоверными.
Информация может быть неконкретной, неполной, ориентирующей, предположительной, а иногда непроверяемой, содержать определенную долю субъективизма, исходящего от предоставившего ее источника. В частности, информация, поступающая от конфидента, подлежит проверке не только в силу ее субъективности, но и потому, что конфидент мог быть специально дезинформирован, не преследует интересов ОРО, сознательно вводит в заблуждение оперативного работника и т.д. Соответствующая оперативная информация не отражает фактических данных, тем не менее нельзя не признать, что она также является результатом ОРД.
Следует отметить и то, что отсутствие реального (фактического) результата тоже есть результат, потому что опровержение информации либо ее неподтверждение позволяет, например, сократить круг версий, определить новые направления работы и др. Поэтому как получение первичной информации, так и ее дальнейшее опровержение в равной мере могут являться результатом ОРД.
В определении Конституционного Суда РФ, как и в УПК РФ, также отмечается, что результаты ОРД являются лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований ФЗ об ОРД, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается ст. 49 (ч. 1) и 50 (ч. 2) Конституции РФ. Соответственно, в процессуальном смысле о результатах ОРД как о фактических данных говорить преждевременно, а речь может идти лишь о сведениях, фактах, которые предстоит установить.
В оперативно-розыскном смысле результаты ОРД также не всегда являются фактическими данными. Хотя они и могут быть использованы для проведения ОРМ в качестве оснований для проведения конкретного ОРМ, определения тактики его проведения, такого рода действия (решения) могут основываться и на предположениях (версиях), первичных данных, которые лишь предстоит проверить, после чего сведения при их подтверждении можно будет рассматривать как сведения о фактах.
В частности, результаты проведения одного ОРМ могут являться основаниями для проведения другого. Проведению, например, такого ОРМ, как оперативное внедрение, предшествует проведение ряда ОРМ, направленных на подготовку и обеспечение внедрения. На их основе определяется тактика реализации этого мероприятия.
Результаты ОРД используются как обоснование ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, определяют целесообразность и законность их проведения в условиях конкретного места и времени, в отношении конкретного лица и т.д.
То, что результаты ОРД (сведения, оперативные данные) не всегда являются фактическими, следует и из такой задачи ОРД, как добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Решение этой задачи предполагает прежде всего сбор, а не использование первичной информации, дальнейшее проведение на ее основе разведывательных и контрразведывательных мероприятий. Такая задача характеризует в первую очередь сам процесс сбора информации (сведений о фактах) и лишь в дальнейшем использование его результатов (фактических данных).
Термин «результаты ОРД» (в смысле фактических данных) подразумевает информационную завершенность, суть которой может быть выражена как осмысленные сведения, основанные на собранных, оцененных, истолкованных фактах, изложенных таким образом, что ясно видно их значение для решения какой-либо конкретной задачи. Вместе с тем такое понимание результатов ОРД применительно к этой деятельности представляется ограниченным и с точки зрения ФЗ об ОРД приемлемым только по отношению к уголовному судопроизводству, да и то не полностью, поскольку информационная завершенность является весьма относительной.
В частности, применительно к возбуждению уголовного дела достаточно лишь сведений, данных, указывающих на признаки преступления, причем их совокупность не всегда должна быть исчерпывающей, а бывает достаточно лишь отдельных признаков объективной стороны. Все остальное должно быть установлено в процессе расследования уголовного дела.
Вместе с тем проведение таких ОРМ не накладывает отпечатка на достоверность сведений, данных, полученных с нарушением закона как субъектами ОРД, так и иными лицами. Соответственно, если такие сведения, данные, в том числе ограничивающие конституционные права граждан, получены не субъектами ОРД, но в дальнейшем обнаружены органами, уполномоченными на осуществление этой деятельности, то эти данные могут быть официально использованы в уголовном судопроизводстве и нелегитимность их происхождения не может подвергать сомнению легитимность их получения. Что касается результатов ОРД, полученных с нарушением ФЗ об ОРД самими субъектами этой деятельности, то они тем не менее могут использоваться как вспомогательные средства для подготовки и проведения ОРМ и (или) следственных действий. Это объясняется тем, что результаты ОРД не являются доказательствами, а следовательно, не нарушают конституционного положения о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением ФЗ.
В специальной литературе наряду с термином «результаты ОРД» применяются и другие термины: «оперативные данные», «оперативная информация» и др. Представляется, что термины «оперативные данные» и «оперативная информация» несут одну и ту же смысловую нагрузку. По объему эти понятия являются более широкими, чем понятие «результаты ОРД», которые должны быть получены исключительно оперативно-розыскным путем. Оперативная же информация может считаться таковой и в том случае, когда она получена не из оперативно-розыскных, а иных источников и без использования оперативно-розыскных средств и методов, например информация, поступившая из дежурных частей, от участковых уполномоченных, инспекторов ГИБДД, полученная от анонимных источников и др.
В соответствии с ФЗ об ОРД (ст. 11) результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения ОРМ по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших.
Результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями УПК РФ, регламентирующими сбор, проверку и оценку доказательств.
1) в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела;
2) для подготовки и осуществления следственных и судебных действий;
3) в доказывании по уголовным делам;
4) для иного обеспечения уголовного процесса.
§ 2. Порядок и пределы представления результатов оперативно-розыскной деятельности
Согласно ФЗ об ОРД (ст. 11) результаты ОРД могут представляться в орган дознания, следователю, прокурору или в суд, в производстве которого находится уголовное дело. Представление результатов ОРД осуществляется на основании постановления руководителя ОРО в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Таким образом, ФЗ об ОРД определил перечень органов, которым представляются результаты ОРД, общее основание (постановление руководителя) и порядок их представления, который носит отсылочный характер. В целом ФЗ об ОРД лишь в общей форме декларирует порядок представления результатов ОРД, поскольку порядок передачи материалов должен быть определен в ведомственных нормативных правовых актах.
В настоящее время такой порядок регламентируется межведомственной Инструкцией о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд (далее – Инструкция).
В соответствии с Инструкцией (п. 10) представление результатов включает в себя:
– вынесение руководителем ОРО постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд;
– вынесение, при необходимости, постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;
– оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.). Такой порядок представления результатов ОРД не имеет никакого уголовно-процессуального значения и не всегда представляется оправданным. Это связано с тем, что само постановление о представлении результатов ОРД подготавливается в одном экземпляре, подписывается соответствующим руководителем ОРО и приобщается к материалам ДОУ или соответствующего номенклатур-планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС и о конфидентах, а также об организации и тактике проведения ОРМ составляют государственную тайну и могут быть представлены в указанные органы только после принятия решения о рассекречивании соответствующих материалов.
Вместе с тем предание гласности сведений о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС, а также о конфидентах допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных ФЗ.
В этой связи если отсутствует письменное согласие ШНС, конфидента или лица, внедренных в ОПГ, то материалы (результаты) ОРД, содержащие сведения об этих лицах, не могут быть ни рассекречены, ни преданы какой-либо огласке. Безусловно, здесь идет речь только о конкретных лицах, а не об абстрактных ШНС, конфидентах и участниках оперативного внедрения.
Исходя из требования нормы ФЗ об ОРД о соблюдении правил конспирации при осуществлении ОРД предоставление информации законодатель ограничивает требованиями конспирации и неразглашения государственной тайны. Это означает также, что органу дознания, следователю, прокурору или суду может быть предоставлена только информация, а не оперативные материалы (документы), причем в объеме и с содержанием, из которого неясен источник и способ ее получения, а также невозможно их определить при сопоставлении предоставляемой информации с имевшими место реальными событиями.
Оперативно-служебные документы, содержащие сведения о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС и конфидентах, об организации и тактике проведения ОРМ, не могут быть представлены даже по запросу суда (ч. 3 ст. 9 ФЗ об ОРД).
В этой связи технические, документальные и другие носители информации об указанных лицах, а также оперативно-служебные документы, содержание которых может привести к их расшифровке, не подлежат представлению органу дознания, следователю, прокурору и суду. Вместе с тем не исключается представление справок или выписок из таких документов.
Исходя из требований норм ФЗ об ОРД, в соответствии с которыми приоритетными являются требования конспирации и безопасность участников ОРМ, в Инструкции отмечаются случаи, когда результаты ОРД не представляются, если:
– невозможно обеспечить безопасность субъектов (участников) ОРД в связи с представлением и использованием результатов в уголовном судопроизводстве;
– их использование в уголовном судопроизводстве создает реальную возможность расшифровки (разглашения) сведений об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС и конфидентах, а также об организации и тактике проведения ОРМ, отнесенных законом к государственной тайне (кроме случаев, когда указанные сведения предаются гласности в порядке, установленном ФЗ об ОРД).
Согласно Инструкции при подготовке и оформлении для передачи органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранности и целостности представляемых материалов при пересылке их по конкретному адресу (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и т.п.).
Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе ОРД предметов и документов, получения видео– и аудиозаписей, кино– и фотоматериалов, копий и слепков, при этом должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов.
Фонограммы для осмотра и прослушивания передаются в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты, время начала и окончания записи переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств.
Допускается представление материалов в копиях, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательно оговаривается в сопроводительных документах (протоколах). Тип носителя определяется инициатором ОРМ.
Оригиналы материалов в этом случае хранятся в оперативном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу.
Наряду с оперативно-розыскным следует рассмотреть и уголовно-процессуальный порядок представления результатов ОРД. При этом следует учитывать, что согласно Инструкции результаты ОРД могут представляться по инициативе ОРО либо при выполнении отдельных поручений органа дознания, следователя, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.
Вместе с тем в УПК РФ (ст. 86) представление материалов в качестве способа доказывания и как результат их сбора для приобщения к уголовному делу предусматривается только как право подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей. Соответственно, для ОРО представление результатов ОРД не может рассматриваться как самостоятельная форма их сбора и доказывания.
Применительно к деятельности дознавателя, следователя, прокурора и суда сбор доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Например, на письменное поручение дознавателя, следователя должен быть дан и письменный ответ, к которому могут быть приложены соответствующие оперативно-служебные документы и материалы.
По смыслу нормы ФЗ об ОРД (ст. 12) дознавателю, следователю, прокурору или в суд представляются только те результаты ОРД, которые могут быть положены в основу принимаемых процессуальных решений и подготавливаемых или проводимых следственных, судебных и иных процессуальных действий. Представлять имеет смысл только конкретные оперативно-служебные документы, которые после определения их относимости и значимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу. Соответственно, такие документы или материалы могут являться приложением к сопроводительному письму, адресованному дознавателю, следователю, прокурору или суду, либо к рапорту об обнаружении признаков преступления.
Результаты ОРД не всегда имеют письменную (официальную) форму их представления. В частности, следователь имеет право на содействие органов дознания при производстве отдельных следственных и процессуальных действий (ст. 38 УПК РФ). Такое содействие может выражаться и в форме ознакомления следователя с полученной информацией. В ситуации, когда виновное в совершении преступления лицо не обнаружено, оперативные подразделения, принимающие соответствующие розыскные и оперативно-розыскные меры, обязаны лишь уведомлять следователя об их результатах (ст. 157 УПК РФ).
§ 3. Представление результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд
Представление оперативными подразделениями результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и означает передачу в установленном законодательством Российской Федерации и Инструкцией порядке конкретных оперативно-служебных документов, которые после определения их относимости и значимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу.
Перед представлением материалов эти сведения либо подлежат рассекречиванию на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо представляются в соответствии со ст. 16 Закона Российской Федерации «О государственной тайне».
Постановление о рассекречивании утверждается руководителем, имеющим на то соответствующие полномочия.
– вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд;
– вынесение, при необходимости, постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;
– оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.).
Описательная часть постановления заканчивается ссылкой на соответствующую часть ст.11 и часть 4 ст.12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Степень секретности представляемых материалов, виды приложений и способ передачи определяются в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства в каждом конкретном случае отдельно, в том числе в зависимости от существа полученного запроса (поручения) и наличия сведений, подлежащих засекречиванию.
Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе оперативно-розыскной деятельности предметов и документов, получения видео– и аудиозаписей, кино– и фотоматериалов, копий и слепков, должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов.
Допускается представление материалов в копиях, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательно оговаривается в сопроводительных документах (протоколах). Тип носителя определяется инициатором ОРМ.
Оригиналы материалов в этом случае хранятся в оперативном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу.
При отсутствии возможностей проведения оперативно-розыскных мероприятий по поручению органа дознания, следователя, указанию прокурора или определению суда им в течение трех дней с момента получения поручения направляется мотивированное письмо за подписью руководителя органа, на который было возложено исполнение данного поручения.
§ 4. Защита сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и обеспечение безопасности ее участников
При возникновении реальной угрозы противоправного посягательства на жизнь, здоровье или имущество участников оперативно-розыскной деятельности органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, обязаны принять необходимые меры по предотвращению противоправных действий, установлению виновных и привлечению их к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации.
– если невозможно обеспечить безопасность субъектов (участников) оперативно-розыскной деятельности в связи с представлением и использованием данных результатов в уголовном процессе;
– если их использование в уголовном процессе создает реальную возможность расшифровки (разглашения) сведений об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий, отнесенных законом к государственной тайне (кроме случаев, когда указанные сведения предаются гласности в порядке, установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности»).
Решение о непредставлении результатов ОРД по изложенным мотивам, оформляется постановлением руководителя органа, осуществляющего ОРД, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела.
О принятом решении уведомляется инициатор запроса.
ГЛАВА 2. ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
§ 1. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при возбуждении уголовного дела
Выявление преступления – одно из оснований возбуждения уголовного дела. В ходе проведения ОРМ создаются условия и предпосылки для официальной регистрации деяния в качестве преступления и принятия процессуального решения о возбуждении дела и проведения по нему расследования.
Согласно норме ст. 11 ФЗ об ОРД результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела.
Под поводами для возбуждения уголовного дела следует понимать предусмотренные законом источники информации, являющиеся побудительной причиной для начала уголовного судопроизводства, деятельности органа дознания, следователя или прокурора по проверке содержащихся в источнике первичных сведений о признаках совершения (или подготовки к совершению) преступления, вызывающие обязанность решения вопроса о возбуждении уголовного дела либо об отказе в его возбуждении.
Поводами для возбуждения уголовного дела могут быть поступившие в орган дознания, следователю, прокурору, суду и судье источники первичных сведений о признаках совершения (или подготовки к совершению) преступления, в том числе результаты ОРД. Хотя УПК РФ (ст. 140) прямо не предусматривает оперативные сведения, данные в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, тем не менее подразумевает их. В частности, п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ предусматривает в качестве повода для возбуждения уголовного дела сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из любых источников, не связанных с заявлением о преступлении или явкой с повинной. Такими источниками могут быть сообщения конфидентов, выявление признаков подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления при проведении ОРМ, результаты сопоставления (анализа) информации, указывающие на признаки преступления. В этой связи документальным поводом (наряду с заявлением о преступлении и явкой с повинной) для возбуждения уголовного дела служит рапорт об обнаружении признаков преступления, составленный лицом, получившим соответствующую информацию (ст. 143 УПК РФ).
Сведения о преступлении, оформленные в соответствующем виде, могут быть самыми различными, однако они должны быть конкретизированными, исходить из конкретного источника. В этой связи результаты ОРД, подтверждающие наличие признаков преступления и оформленные рапортом, исходящим от конкретного должностного лица, выступают в качестве законного повода к возбуждению уголовного дела.
В таком рапорте должны содержаться сведения об обстоятельствах совершенного деяния и источнике получения информации об этом, а также должность, звание, фамилия и инициалы лица, получившего информацию о преступлении и составившего рапорт. Представляется, что сведения об источнике информации не обязательно должны быть конкретизированы в рапорте – они могут быть отражены и в общей форме, например: «в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий», без указания, каких именно, с чьим участием, времени и места их проведения и др.
Рапорт в качестве повода для возбуждения уголовного дела по результатам ОРД не должен составляться в момент получения первичной информации, когда информация является недостаточной для принятия обоснованного решения. Это обусловлено тем, что данные о совершенном или готовящемся преступлении, полученные в результате осуществления ОРД, имеют процессуально неконкретизированную форму источника информации (отсутствие заявителя или лица, явившегося с повинной), изначально могут отсутствовать данные, указывающие на наличие факта общественно опасного деяния и признаков конкретного преступления ввиду его латентности.
Сама по себе информация о признаках преступления, полученная не из заявления или вследствие явки с повинной, а из оперативных источников, в результате проведения ОРМ, подлежит предварительной проверке и оценке до того, как она будет отражена в рапорте. Информация о признаках преступления является поводом для возбуждения уголовного дела только после того, как должностное лицо убедится, что полученные им оперативные материалы содержат сведения о совершении деяния, подпадающего под признаки преступления. Если для констатации наличия признаков преступления необходимо провести дополнительную проверку по первичным материалам, она осуществляется в рамках ОРД или административно-служебной деятельности. В частности, сообщения негласных источников информации могут быть оформлены рапортом в качестве повода для возбуждения уголовного дела лишь после тщательной проверки такого их сообщения путем проведения гласных и негласных ОРМ, и только после подтверждения такой информации, сбора совокупности данных о признаках преступления целесообразно составлять рапорт об их обнаружении.
В этой связи составление рапорта об обнаружении признаков преступления по результатам ОРД может быть практически целесообразным и обоснованным, когда имеются основания для возбуждения уголовного дела, т.е. когда имеется достоверная информация (фактические данные), указывающая на подготовку или совершение деяний, подпадающих под признаки какого-либо преступления.
Результаты ОРД в качестве повода для возбуждения уголовного дела могут появляться и в случаях получения субъектом ОРД данных в процессе проведения ОРМ по проверке заявлений или оперативной информации из конфиденциальных источников, мероприятий, обеспечивающих проведение следственных действий по уголовным делам по фактам других преступлений.
Возбуждение уголовного дела как начальная стадия уголовного судопроизводства состоит в установлении достаточных данных для принятия решения о начале предварительного расследования. Эта стадия не сводится лишь к процессуальному решению и его оформлению в виде постановления о возбуждении уголовного дела, а предполагает выполнение комплекса действий, сбора и проверки фактических данных, позволяющих установить признаки конкретного состава преступления, отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу, и др.
Обязательным условием для принятия рассматриваемого процессуального решения помимо надлежашего повода к возбуждению уголовного дела законодателем является и наличие соответствующего основания. Только при единстве этих двух условий представляется законным и обоснованным решение о начале уголовного судопроизводства, его процессуальное оформление в форме постановления, последующее производство расследования.
Основанием для возбуждения уголовного дела является такая совокупность и качество результатов ОРД (содержащихся в собранных материалах фактических данных), которые позволяют сделать обоснованное предположение о совершении или подготовке преступления, наличии события и его уголовной противоправности. Такое предположение можно сделать путем сопоставления обстоятельств, ставших известными к моменту решения вопроса о возбуждении уголовного дела, с признаками состава преступления, предусмотренного диспозициями одной или нескольких статей Особенной части УК РФ, и выявления их сходства с теми, информация о которых содержится в оперативных данных.
Именно поэтому Инструкция (п. 5) предписывает, что для решения вопроса о возбуждении уголовного дела результаты ОРД должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены, при каких обстоятельствах имело место обнаружение признаков преступления, сведения о совершившем его лице (лицах) и очевидцах преступления (если они известны), о местонахождении следов преступления, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами, о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Для решения вопроса о возбуждении уголовного дела не требуется установление всех без исключения признаков состава преступления, характеризующих все его элементы, а достаточно лишь установить отдельные признаки, отражающие наиболее существенные свойства конкретного состава преступления. Полное и всестороннее установление конкретных лиц, формы вины, мотива, цели, способа, обстановки и других обстоятельств совершения преступления не входит в задачу стадии возбуждения уголовного дела. Такая задача может быть решена только в досудебной и судебной стадиях уголовного процесса. Соответственно, результаты ОРД должны содержать лишь достаточные данные, указывающие на признаки преступления.
Круг и содержание таких данных должны свидетельствовать о том, что компетентный государственный орган (должностное лицо) располагает сведениями, которые позволяют обосновать решение о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела. В каждом конкретном случае вопрос о достаточности данных решается должностным лицом по своему внутреннему убеждению с учетом всей совокупности собранных материалов.
Достаточность фактических данных может рассматриваться как по их совокупности, так и по качеству отдельных данных, которые позволяют сделать обоснованное предположение (выдвижение версии) о совершении или подготовке к совершению деяния, указывающего на признаки того или иного состава преступления.
Например, обнаружение трупа с признаками насильственной смерти является достаточным для обоснованного предположения о совершении преступления, хотя сам факт смерти еще не указывает на конкретное преступление, а определяет лишь возможное наличие его признака – общественно опасного последствия, поскольку оно может быть результатом не только, например, убийства, но и самоубийства или несчастного случая.
По смыслу норм ФЗ об ОРД результаты ОРД могут быть: одновременно поводом и основанием для возбуждения уголовного дела; только основанием – при наличии заявления о преступлении или явки с повинной, когда имеющаяся в них информация требует оперативной проверки, добывания фактических данных, подтверждающих содержание сделанного заявления; только поводом – когда объективные данные свидетельствуют о наличии признаков преступления и эти данные обнаружены в результате проведения ОРМ.
Вместе с тем результаты ОРД, даже если они соответствуют требованиям гл. 19 УПК РФ «Поводы и основания для возбуждения уголовного дела», не всегда могут выступать в качестве как поводов, так и оснований для возбуждения уголовного дела. Это связано с тем, что в зависимости от характера и тяжести совершенного преступления уголовное преследование, включая обвинение в суде, может осуществляться как в публичном, так и в частно-публичном или частном порядке (ст. 20 УПК РФ).
Так, результаты ОРД не могут быть использованы в качестве поводов для возбуждения уголовных дел частного обвинения, которые в соответствии с УПК РФ возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, его законного представителя, а также по уголовным делам частно-публичного обвинения, возбуждаемым не иначе как по заявлению потерпевшего.
Уголовными делами частного обвинения считаются уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 115, 116, 129 (ч. 1) и 130 УК РФ.
Уголовными делами частно-публичного обвинения считаются уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 131 (ч. 1), 136 (ч. 2), 137 (ч. 1), 138 (ч. 1), 139 (ч. 1), 145, 146(4. 1) и 147 (ч. 1) УК РФ.
Необходимо, однако, учитывать, что прокурор, следователь или дознаватель с согласия прокурора вправе возбудить уголовное дело о любом преступлении как частного, так и частно-публичного обвинения и при отсутствии заявления потерпевшего, если такие преступления совершены в отношении лиц, находящихся в зависимом состоянии, или по иным причинам, когда лицо не способно самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами. В этом случае результаты ОРД могут быть использованы в качестве оснований, указывающих (подтверждающих), например, на зависимое состояние потерпевших.
Следует также иметь в виду, что изнасилование не является случаем частной жизни субъекта этого преступления (хотя носит интимный характер), но может характеризовать ее применительно к жертве. Именно поэтому данный состав преступления отнесен к делам частного обвинения, возбуждаемым не иначе как по жалобе потерпевшей. Сбор оперативных данных о факте изнасилования не нарушает принципа неприкосновенности частной жизни, однако их использование представляется допустимым только с согласия потерпевшей.
Особый порядок возбуждения уголовного дела УПК РФ определен и применительно к деяниям, предусмотренным гл. 23 УК (ст. 23 УПК РФ).
Если деяние, посягающее на интересы службы в коммерческих и иных организациях, причиняет вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, и не причиняет вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, то уголовное дело возбуждается по заявлению руководителя данной организации или с его согласия.
Применительно к преступлениям, предусмотренным гл. 23 УК РФ, результаты ОРД помимо общих требований, предъявляемых к поводам и основаниям для возбуждения уголовного дела, должны содержать данные, свидетельствующие о причинении вреда интересам личности, общества или государства либо других организаций.
§ 2. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании
Согласно УПК РФ (ст. 85) доказывание состоит в сборе, проверке и оценке доказательств в целях установления: события преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновности лица в совершении преступления, форм его вины и мотивов; обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого; характера и размера вреда, причиненного преступлением; обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, смягчающих и отягчающих наказание; наконец, обстоятельств, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.
Установление такой совокупности фактов и обстоятельств, имеющих значение для разрешения уголовного дела при помощи доказательств, по существу, невозможно без проведения ОРМ и использования результатов ОРД.
ОРД в соответствии с ее целями и задачами содержит функцию познания, которая, имея отличия от познания уголовно-процессуального, назначение которого определено в ст. 6 УПК РФ, взаимосвязана с ним. Результаты ОРД могут служить основой для формирования всех видов доказательств, создавать условия и предпосылки для их установления.
Представляемые для использования в доказывании по уголовным делам оперативные материалы (результаты ОРД) должны способствовать формированию доказательств, удовлетворяющих требованиям УПК РФ к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, и содержать сведения, которые имеют значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в рамках судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.
Собранные оперативно-розыскным путем фактические данные сами по себе без их получения и подтверждения в уголовно-процессуальном порядке доказательствами не являются. При проведении ОРМ отсутствуют процессуальные гарантии достоверности сведений, которые используются для установления обстоятельств, предусмотренных в ст. 73 УПК РФ. Исходя из этого сведения, полученные в ходе проведения ОРМ, сами по себе не являются доказательствами. Именно поэтому ФЗ об ОРД (ст. 11) декларирует возможность использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями УПК РФ, регламентирующими сбор, проверку и оценку доказательств, а ст. 89 УПК РФ закрепляет, что в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам нормами УПК РФ.
Это требование УПК РФ соответствует правовым позициям, закрепленным в определениях Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. по жалобе гр. К.О. Барковского и от 6 марта 2001 г. по жалобе гр. А.В. Потапова, согласно которым в соответствии со ст. 50 (ч. 2) Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением ФЗ.
Такие доказательства признаются не имеющими юридической силы и не могут быть использованы для обоснования обвинения, при производстве дознания, предварительного расследования и разбирательстве уголовного дела в суде. Устранение их из уголовного дела обеспечивается соответствующими должностными лицами органов предварительного расследования и прокуратуры, а также судами, которые должны гарантировать участникам процесса право на судебную защиту их прав и свобод, в том числе нарушенных в связи с не отвечающими требованиям закона методами доказывания.
Таким образом, и ФЗ об ОРД, и УПК РФ, и решения Конституционного Суда РФ допускают возможность использования результатов ОРД в доказывании, но и ограничивают их использование в качестве доказательств.
Сбор доказательств представляет собой деятельность дознавателя, следователя, прокурора, суда при участии других субъектов, которая заключается в поиске и обнаружении источников информации, получении из найденных источников сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела, и в закреплении добытых сведений в установленном законом порядке.
Процесс сбора доказательств начинается с поиска и обнаружения носителя информации, поскольку получить необходимые сведения невозможно, не обнаружив их источников. Роль ОРД здесь заключается в том, чтобы обнаружить источники и (или) носители информации: предмет, сохранивший на себе следы преступления; человека, в сознании которого запечатлелись имеющие значение для дела обстоятельства, и др.
В частности, важно определить и обнаружить предмет посягательства в тех случаях, когда законодатель дифференцирует ответственность в зависимости оттого, на какой предмет направлено деяние, поскольку от этого зависит квалификация содеянного. Не обнаружив орудие или средство преступления, в отдельных случаях невозможно доказать наличие как самого состава преступления, так и причастности к нему конкретного лица. Установление вещи, которая была предметом посягательства, важно еще и потому, что она признается вещественным доказательством.
Когда преступление совершено в условиях неочевидности, виновное лицо устанавливается преимущественно оперативным путем. Нередко при помощи оперативно-розыскных средств и методов выявляются свидетели (очевидцы) преступления. Применительно к латентным преступлениям выявляются сам их факт, потерпевшие лица, которым преступлением причинен вред, что имеет значение для определения их процессуального положения, обеспечения им возможности пользоваться установленными законом правами, охраны их законных интересов. Определение потерпевших от преступления в ряде случаев важно и для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Знание обстоятельств, характеризующих личность потерпевшего, свидетеля, подозреваемого, обвиняемого, имеет значение для выдвижения не только оперативно-розыскных, но и следственных версий, выработки тактики их допроса, оценки показаний, проведения последующих следственных действий с их участием.
Лишь после установления источника или носителя информации наступает следующий этап сбора доказательств – получение сведений от (из) обнаруженных носителей информации с помощью предусмотренных законом следственных или иных процессуальных действий. Такие данные могут быть собраны при проведении таких действий, как осмотр, эксгумация, освидетельствование, обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров, допрос, проверка показаний на месте, получение образцов для сравнительного исследования.
Предварительно собранные результаты ОРД могут использоваться для обоснования таких действий, указывать на необходимость (целесообразность) проведения конкретного следственного действия, определять порядок, очередность действий, их тактику, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу. Отдельные следственные действия могут быть проведены только при наличии определенных условий. Так, допрос возможен только при установлении лица, подлежащего допросу, его вызове (доставлении) к следователю, дознавателю, прокурору. Здесь проведение ОРМ может играть ключевую роль в установлении таких лиц, обеспечении условий для их допроса. Выемка может быть произведена, если точно известно, где и у кого находятся подлежащие изъятию предметы и документы, имеющие значение для дела; такая точность (осведомленность) может быть обеспечена и оперативным путем. Обыск проводится при наличии достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ст. 182 УПК РФ). Условием принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, формирующих предположение о нахождении имеющих значение для дела объектов в определенном месте. Такое предположение может основываться не только на данных, содержащихся в процессуальных источниках.
Использование результатов ОРД, по существу, исключается при проведении очной ставки, предъявления для опознания, следственного эксперимента. Это связано с тем, что эти следственные действия могут проводиться только после сбора и оценки доказательств, которые требуют дополнительной проверки или уточнения (документах), но и на информации, которую органы – субъекты ОРД получили в результате проведения ОРМ.
По смыслу УПК РФ и ФЗ об ОРД результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления не только следственных, но и иных процессуальных действий, не отнесенных законодателем к числу следственных, таких как, например, наложение ареста на имущество, производство экспертизы и др.
Следовательно, результаты ОРД могут являться предпосылкой проведения процессуальных действий, быть использованы для обоснования проведения, выступать условиями их проведения.
Следует отметить, что легитимность следственных действий, а значит, и сбора доказательств прямо связана с их субъектами. В соответствии со ст. 86 УПК РФ сбор доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом. В этой связи деятельность органа дознания по сбору доказательств может ограничиваться производством неотложных следственных действий.
Неотложность не рассматривается законодателем как некое качество каких-либо следственных действий, поэтому нельзя привести конкретный их перечень. Неотложность следственных действий определяется конкретной ситуацией, сложившейся обстановкой; соответственно, любое следственное действие в определенный момент может быть отнесено к числу неотложных.
К неотложным законодатель относит следственные действия, осуществляемые в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования.
После производства неотложных следственных действий, но не позднее 10 суток со дня возбуждения уголовного дела орган дознания обязан направить уголовное дело прокурору, после чего может производить по нему следственные действия и ОРМ только по поручению следователя (ст. 157 УПК РФ). Соответственно, для проведения следственных действий органом дознания необходимо поручение дознавателя, следователя, прокурора или суда. В противном случае такие следственные действия могут быть признаны недопустимыми (п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).
Доказывание осуществляется лишь определенными законом средствами, т.е. путем производства следственных и иных процессуальных действий, и с соблюдением установленного законом порядка их проведения. Использование иных, не указанных в законе средств и порядка производства следственных, иных процессуальных действий влечет признание полученной таким путем информации недопустимой для использования в качестве доказательств. УПК РФ в ч. 2 ст. 75 определяет исчерпывающий перечень доказательств, признаваемых недопустимыми:
1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;
2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;
3) иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.
В связи с тем что среди приведенных оснований недопустимости доказательств отсутствуют прямые указания о признании доказательств недопустимыми в связи с нарушением требований ФЗ об ОРД, можно констатировать, что по смыслу УПК РФ нарушения этого закона не влияют на отнесение доказательств, полученных в процессе ОРД, к числу недопустимых. Это связано с тем, что результаты ОРД сами по себе не являются доказательствами, а нарушения норм оперативно-розыскного законодательства не находятся в прямой связи с производством следственных или процессуальных действий. Следовательно, они не влияют на содержание следственных действий и характер данных, полученных при их проведении.
Существует и несколько иной подход к использованию результатов ОРД в качестве доказательств. В частности, в комментариях к УПК РФ отмечается: чтобы стать доказательствами, результаты ОРД должны отвечать ряду условий.
Во-первых, эти результаты должны быть получены в ходе выполнения ОРМ, прямо указанных в ст. 6 ФЗ об ОРД.
Во-вторых, сами эти ОРМ должны быть проведены уполномоченным на то органом, указанным в ФЗ, при наличии законных оснований и в порядке, предусмотренном ФЗ об ОРД.
В-третьих, результаты проведенных ОРМ должны найти отражение в оперативно-служебных документах.
Наконец, и это самое главное, оперативно-служебные документы, отражающие результаты ОРМ, могут стать доказательствами в уголовном судопроизводстве только после производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ (ч. 1 ст. 86 УПК РФ).
Не отрицая значимости принципа законности для ОРД, не умаляя значения указанных требований и не призывая к нарушению норм оперативно-розыскного законодательства, необходимо отметить, что положения ФЗ об ОРД не регулируют уголовно-процессуальные отношения,а следовательно, и не могут определять допустимость доказательств, которые могут быть получены только в порядке и способами, предусмотренными нормами УПК РФ. Требование допустимости может предъявляться только к результатам ОРД, представленным в документах или в виде вещественных доказательств. Что касается иных результатов ОРД, то они, являясь лишь сведениями о фактах, не изменяют содержания фактических данных, полученных в результате проведения следственных действий.
В частности, в судебно-следственной практике иногда признаются недопустимыми доказательства, полученные на основе результатов проведения проверочной закупки предметов и веществ, изъятых из гражданского оборота, при условии, что постановление о проведении данного ОРМ утверждено ненадлежащим должностным лицом органа – субъекта ОРД. Вместе с тем, по нашему мнению, указанное обстоятельство ни в какой мере не меняет содержания самого ОРМ, действий по фиксации, например, факта сбыта оружия и, тем более, последующих следственных действий по закреплению обстоятельств происшедшего и не входит в противоречие с нормой ст. 75 УПК РФ, поскольку не затрагивает положений УПК РФ.
Фактические данные, в том числе полученные по результатам ОРД, исходя из требований ст. 88 УПК РФ необходимо оценивать в качестве доказательств с учетом их относимости, допустимости и достоверности. Представляется, что результаты ОРД не влияют на достоверность, допустимость и, тем более, на относимость доказательств, полученных в рамках УПК РФ.
Следует отметить, что УПК РФ не предъявляет никаких требований к сбору и представлению подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями письменных документов и предметов для их приобщения к уголовному делу в качестве доказательств. Правом сбора и представления доказательств, необходимых для оказания юридической помощи, наделен и защитник. Порядок сбора им доказательств регламентирован в общей форме и не предполагает проведения им следственных действий, а включает получение предметов, документов и иных сведений, опрос лиц с их согласия, истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии (ст. 86 УПК РФ).
Сама процедура получения фактических данных или сведений о фактах по смыслу закона не влияет на допустимость доказательств, следовательно, такой же подход должен распространяться и на результаты ОРД. Представляется, что здесь недопустимы двойные стандарты – когда, например, обвиняемый или подозреваемый, по существу, любыми способами добывает и представляет документы или предметы, это не влияет на допустимость доказательств,в то время как деятельность сотрудников ОРО такое влияние якобы оказывает.
Так, например, «Оренбургским областным судом 30 июня 2004 г. Т. оправдан по ч. 3 ст. 159 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.
Органами следствия Т. обвинялся в том, что в период с августа по сентябрь 2003 года, являясь должностным лицом органов внутренних дел, группой лиц по предварительному сговору, путем обмана и злоупотребления доверием Яшникова, используя свое служебное положение, похитил у него 2400 долларов США, причинив ему значительный ущерб.
В кассационном представлении государственный обвинитель поставил вопрос об отмене оправдательного приговора, считая выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и полагая, что судом нарушены требования уголовно-процессуального закона.
Оправдывая Т. по обвинению в мошенничестве, суд, по мнению прокурора, не учел того обстоятельства, что действия сотрудников ФСБ, в рамках действующего Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» осуществлявших оперативный эксперимент, при этом контролировавших движение передаваемых денег от момента их специальной регистрации и замены номеров купюр до их вручения потерпевшим Яшниковым знакомому обвиняемого – С., а затем С. – Т., производились на законных основаниях, в соответствии с постановлением, утвержденным руководством УФСБ по Оренбургской области. Результаты оперативной деятельности (документы, изъятые денежные средства, аудио– и видеокассеты) были представлены в органы прокуратуры, и там решался вопрос о возбуждении уголовного дела и проведении последующих за этим следственных действий.
Акты личного досмотра С. и Т. суд ошибочно оценил как недопустимые доказательства по сугубо формальным основаниям, тогда как зафиксированные указанными актами факты передачи помеченных денежных купюр С. и Т. суд фактически признал.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 3 сентября 2004 г. оправдательный приговор отменила, указав следующее.
Выводы суда об оправдании Т. в мошенничестве не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и содержат противоречия, которые повлияли на решение вопроса об обоснованности предъявленного Т. обвинения в совершении этого преступления, что в соответствии с требованиями п. 4 ст. 380 УПК РФ явилось основанием для отмены приговора.
Суд в приговоре определил «бесспорно» установленным то, что потерпевший передал 2400 долларов США С., а С. 2200 долларов США – Т., и эта сумма у Т. изъята.
Признав недопустимыми доказательствами акты личного досмотра С. и Т., при котором сотрудниками УФСБ РФ были обнаружены и изъяты две купюры по 100 долларов США у С. и две купюры по 100 долларов США у Т., суд фактически вошел в противоречие с им же установленными обстоятельствами. Считая, что ст. 74 УПК РФ не предусматривает «акт личного досмотра» как допустимое процессуальное доказательство, суд оставил без оценки факт задержания С. и Т., осуществленного сотрудниками УФСБ РФ в рамках проводимого ими оперативного эксперимента. Их действия в данном случае регламентировались не нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а положениями Федерального закона от 12 августа 1995 г. »Об оперативно-розыскной деятельности» (с изменениями и дополнениями).
Обоснованность действий сотрудников УФСБ РФ, их соответствие положениям вышеназванного Закона, наличие специального постановления, санкционировавшего проведение оперативно-розыскных мероприятий, суду надлежало проверить, однако этого сделано не было.
Материалы проведенных оперативных мероприятий (документы, изъятые денежные средства, видеокассеты и аудиокассеты) были переданы в прокуратуру для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и проведения следственных действий.
Вместе с тем, предъявляя требование о соответствии действий оперативных сотрудников нормам уголовно-процессуального закона, суд не учел того, что их деятельность на этом этапе регламентируется, кроме вышеназванного Федерального закона, Инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденной приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, СВР России от 13 мая 1998 г.
Именно с учетом положений данных нормативных актов суду следовало оценивать правильность и законность действий оперативных сотрудников при задержании лиц, осмотре их имущества и их личном досмотре.
Необоснованны и указания в приговоре об отсутствии законных действий по приобщению материалов оперативных мероприятий к материалам уголовного дела, так как следователем необходимые следственные действия проводились, что подтверждается наличием соответствующих протоколов.
Учитывая изложенное, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ оправдательный приговор Оренбургского областного суда в отношении Т. отменила, дело направила на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе судей».
Таким образом, суд правильно указал не необоснованность исключения из предмета доказывания указанных результатов ОРМ.
В соответствии с ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестве доказательств допускаются «иные документы», если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию.
К иным могут быть отнесены документы, которые содержат сведения, зафиксированные в письменном или другом виде. Это могут быть материалы фото– и киносъемки, аудио– и видеозаписи либо иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ (ст. 84 УПК РФ).
Поскольку при проведении ОРМ ФЗ об ОРД допускается использование видео– и аудиозаписи, кино– и фотосъемки, а также других технических и иных средств, такого рода документальные материалы как результаты ОРД являются нередкими и, соответственно, могут быть использованы в уголовном судопроизводстве. Существенным и основным условием допущения их в качестве доказательств является лишь процессуальный способ получения, истребования или представления в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ («Собирание доказательств»).
Важное процессуальное значение имеют такие документальные материалы, как справки непроцессуального (оперативного) исследования предметов и документов, в том числе об отнесении обнаруженного вещества к наркотическим средствам, принадлежности предмета к огнестрельному или холодному оружию, об отнесении предметов к боеприпасам, о наличии подчисток или следов подделки в документе и др. Такие документы служат основаниями для назначения соответствующих экспертиз.
Доказательствами они могут стать только после проведения следственных и судебных действий: осмотров, проведения при необходимости криминалистических экспертиз, допросов лиц, проводивших соответствующие ОРМ, и др.
В ходе проведения ОРМ не исключается обнаружение предметов, которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления либо на которые были направлены преступные действия; иных предметов и документов, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств, значимых для уголовного дела. Данные предметы в соответствии со ст. 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами. При проведении ОРМ могут быть обнаружены и изъяты предметы или вещества, изъятые из гражданского оборота. Отдельные предметы могут быть использованы при документировании преступных действий разрабатываемых лиц, например помеченные денежные знаки. Свойством вещественного доказательства обладаеткино– или видеозапись, фиксирующая событие преступления. Таким же качеством могут обладать предметы контролируемой поставки при документировании незаконных действий с ними и т.д.
§ 3. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в обеспечении уголовного судопроизводства
ОРД является вспомогательным средством, обеспечивающим раскрытие преступлений, поскольку для признания преступления раскрытым законодательством определена соответствующая юридическая процедура, гарантирующая установление истины по делу, исключающая привлечение к уголовной ответственности невиновных лиц, т.е. уголовное судопроизводство. Преступление нельзя считать раскрытым до того момента, пока виновность обвиняемого не доказана в предусмотренном законом порядке и не установлена вступившим в законную силу приговором суда. На это прямо указывает Конституция РФ (ст. 49). Соответственно, решение задачи ОРД по раскрытию преступления актуально как до возбуждения уголовного дела, так и в процессе оперативно-розыскного обеспечения предварительного следствия.
Раскрытие преступления нельзя отождествлять с обнаружением (выявлением) его факта и установлением лица, его совершившего. Как представляется, формулируя задачу раскрытия преступлений, законодатель исходит из широкого ее понимания и не отождествляет ее решение с моментом, с которого преступление можно считать раскрытым, например установление лица, предъявление ему обвинения, составление обвинительного заключения, вынесение приговора, освобождение виновного от уголовной ответственности и наказания.
Только широкое толкование задачи раскрытия преступления способствует плодотворному взаимодействию ОРО с органами дознания и предварительного следствия, объединению их усилий при выявлении и изобличении виновных лиц.
Такое понимание задачи раскрытия преступления ориентирует ОРО на решение задач уголовного судопроизводства. При этом их оперативно-розыскное обеспечение одинаково значимо для всех стадий уголовного судопроизводства начиная с возбуждения уголовного дела. На этой стадии необходимо принять одно из одинаково важных решений: о возбуждении уголовного дела; об отказе в возбуждении уголовного дела; о передаче сообщения по подследственности (ст. 145 УПК РФ).
Любое из решений, указанных в УПК РФ, завершает этап проверки сообщения о преступлении и может быть принято только при наличии или отсутствии оснований для вынесения соответствующего постановления, установлении фактических данных, указывающих на признаки преступления, которое может быть подследственно иному должностному лицу как органа, принявшего сообщение о преступлении, так и другого правоохранительного (государственного) органа.
Если учесть, что в стадии возбуждения уголовного дела решается важный с правовой и практической точек зрения вопрос об обоснованности проведения следственных действий, принятия последующих процессуальных решений, в том числе мер уголовно-процессуального принуждения, которые могут повлечь ограничение (нарушение) прав лиц – объектов уголовно-процессуальной деятельности, а в случае необоснованного отказа в возбуждении уголовного дела нарушение прав лиц, потерпевших от преступления, то вполне очевидна значимость результатов ОРД, на основе которых обосновывается решение о возбуждении (отказе в возбуждении) уголовного дела.
В ст. 149 УПК РФ речь не идет о фактических данных, которые должны быть установлены в процессуальном порядке. Наоборот, сбор таких данных нередко осуществляется вне рамок уголовного процесса. Для принятия решения могут быть истребованы необходимые материалы и документы, получены заключения специалиста, опрошены отдельные лица, использованы данные, которые были получены при осуществлении ОРД до начала расследования. Оперативно-розыскным путем устанавливается круг данных, позволяющих обосновать решение о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела. В каждом конкретном случае вопрос о достаточности данных решается должностным лицом по своему внутреннему убеждению с учетом всей совокупности собранных материалов.
Следует особо отметить, что решение вопроса о возбуждении уголовного дела не зависит от установления лица, совершившего преступление. В этой связи в ситуации, когда такое лицо не установлено, на ОРО возлагается обязанность его установления. В частности, ч. 4 ст. 157 УПК РФ прямо предписывает, что в случае, когда не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление, уведомляя следователя об их результатах. Тем самым ОРД отводится главная роль в установлении лиц, виновных в совершении преступлений. При этом выбор средств, методов установления таких лиц находится в компетенции ОРО.
Обратим внимание на то, что в приведенной норме УПК РФ речь идет как о розыскных, так и оперативно-розыскных мерах. Причем розыскные меры рассматриваются законодателем в контексте установления лиц, подозреваемых в совершении преступления. Иными словами, задача органов дознания как субъектов ОРД состоит в том, чтобы определить, конкретизировать (идентифицировать) лицо, подготавливающее, совершающее или совершившее преступление. Розыскные меры, осуществляемые по поручению и указанию следователя в соответствии со ст. 157 УПК РФ, терминологически употребляются как синоним выявления и обнаружения лица, совершившего преступление, в том числе посредством осуществления ОРД.
Вместе с тем одного лишь установления лица, совершившего преступление, для целей уголовного судопроизводства явно недостаточно. Нередко требуется определить местонахождение подозреваемого, обвиняемого, других лиц, причастных к совершению преступления или ставших его жертвами, разыскать похищенные предметы, ценности, орудия, средства совершения преступления. Для этого ОРО проводят ОРМ, осуществляют совокупность организационных и тактических мер.
Розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также без вести пропавших, предполагает обнаружение их местонахождения для последующего принятия в отношении их уголовно-процессуальных мер либо определения состояния и последствий гражданско-правового характера. Хотя такие розыскные меры не носят уголовно-процессуального характера и следуют за раскрытием преступления либо являются его составной частью, они тем не менее образуют одну из задач ОРО, обеспечивающих уголовное судопроизводство.
Основанием для осуществления ОРД для решения задачи розыска служит постановление следователя об объявлении розыска обвиняемого (ст. 210 УПК РФ) либо определение суда об объявлении розыска подсудимого, скрывшегося во время судебного разбирательства, а также осужденного (ст. 253 УПК РФ).
По прямому указанию УПК РФ после направления уголовного дела прокурору следственные действия и ОРМ органом дознания могут производиться только по поручению следователя. Это, однако, не означает, что субъекты ОРД должны прекратить проведение всяких ОРМ, касающихся расследуемого преступления. Данное утверждение обусловлено тем, что в ходе оперативно-розыскного обеспечения расследования раскрываются новые преступления, ранее неизвестные факты преступной деятельности подозреваемого, обвиняемого, выявляются соучастники преступления, предотвращаются и пресекаются новые эпизоды преступной деятельности лиц, попавших в орбиту уголовного процесса, решаются иные задачи ОРД, которые выходят за рамки расследуемого события преступления, а следовательно, и не ограничивают действия субъектов ОРД.
В УПК РФ (ст. 157) идет речь о реализации предоставленного прокурору, следователю права давать обязательные для органов дознания письменные поручения о проведении ОРМ в рамках только возбужденного уголовного дела, а также ОРМ, связанных со встречами сотрудников ОРО с подозреваемыми, которые допускаются с их письменного разрешения, когда уголовное дело находится в производстве (ст. 95 УПК РФ).
Предпосылка для использования результатов ОРД в обеспечении уголовного судопроизводства создана и закреплением права следователя на привлечение к участию в следственном действии должностных лиц ОРО (ч. 7 ст. 164 УПК РФ), а также возможность привлечения указанных должностных лиц к работе следственной группы (ч. 2 ст. 163).
Хотя эти нормы прямо закрепляют лишь участие в проведении следственных действий, тем не менее они предполагают или, по меньшей мере, не исключают проведение следственных действий в сочетании с параллельно проводимыми ОРМ. Здесь полученные оперативным путем фактические данные или сведения о них требуют незамедлительного их использования для подготовки и проведения уголовно-процессуальных действий, чем обеспечивается оперативность расследования, большая эффективность как ОРД, так и уголовного судопроизводства. Это означает, что результаты проведения ОРМ будут легализованы непосредственно в процессе расследования и использованы при доказывании по уголовным делам.
В этой связи следует отметить, что проведение такого следственного действия, как контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ), возможно только с привлечением возможностей ОРО, которым поручается техническое осуществление контроля и записи переговоров. По смыслу данного следственного действия оно включает в себя оперативно-розыскную и следственную составляющие, поскольку сам контроль и запись переговоров целесообразно проводить негласно, а также способами и средствами, присущими ОРД. Фиксация результатов (запись) также ничем не отличается от проведения аналогичных действий в рамках ОРМ. В этой связи процессуальная составляющая указанного следственного действия заключается лишь в осмотре и прослушивании фонограммы, уголовно-процессуальном порядке фиксации таких действий и приобщения к материалам дела, т.е., по существу, используются результаты ОРМ, которые фиксируются в рамках уголовно-процессуальной процедуры.
В соответствии со ст. 11 УПК РФ при наличии достаточных данных о том, что потерпевшему, свидетелю или иным участникам уголовного судопроизводства, а также их близким родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями, суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель в пределах своей компетенции принимают в отношении указанных лиц меры безопасности, предусмотренные рядом норм УПК РФ. Эти уголовно-процессуальные меры без их оперативно-розыскного обеспечения и использования результатов ОРД не могут быть эффективны.
Так, при необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности (ст. 166 УПК РФ), а предъявление лица для опознания по решению следователя может быть проведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым (ст. 193).
Однако эти уголовно-процессуальные меры сами по себе не обеспечивают безопасности участников процесса, поскольку применяются при наличии достаточных данных о реальной угрозе. В этом случае уже не имеет значения, будут ли даны показания свидетеля под псевдонимом или при фиксации его установочных данных, поскольку угроза уже существует и лицам, намеренным ее реализовать, известна личность конкретного человека. Проведение опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым, не исключает выяснение личности опознающего из протокола следственного действия и обеспечивает безопасность лишь в момент проведения опознания.
Результаты же ОРД имеют в большей мере превентивный характер и предоставляют возможность устранения самой угрозы либо пресечения противоправных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или иных участников уголовного судопроизводства, а также близких им лиц. Для этого в ОРД имеются достаточно широкие возможности, вытекающие из использования содействия конфидентов, проведения всего арсенала ОРМ, при помощи которых могут быть установлены замыслы на применение насилия, уничтожение или повреждение имущества либо иные опасные противоправные деяния, а также пресечены соответствующие действия.
Уголовное судопроизводство может сопровождаться совершением ряда преступлений, которые, безусловно, оказывают негативное влияние на его ход, объективность и даже могут поставить под сомнение сам факт правосудия, справедливость принимаемого судебного решения. В частности, это относится к совершению преступлений, предусмотренных гл. 31 УК РФ («Преступления против правосудия»), а также к иным преступлениям, которые могут совершаться в связи с участием лица в уголовном процессе или во взаимосвязи с уголовным процессом: получение (дача) взятки, убийство или причинение вреда здоровью лица или его близких в связи с осуществление им служебной деятельности или выполнением общественного долга, похищение человека, захват заложника и др.
Здесь роль и значение результатов ОРД заключаются не просто в выявлении и раскрытии таких преступлений, а прежде всего в их предупреждении и пресечении.
Важно отметить, что для обеспечения нормального функционирования уголовного судопроизводства допустимы и отдельные ограничения прав участников процесса. Сохранение в тайне сведений доверительного характера, а также данных, характеризующих позицию и тактику защиты, определено в УПК РФ, согласно которому защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты, не может допрашиваться как свидетель об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя.
Вместе с тем осуществление защиты прав и законных интересов является допустимым только средствами и способами, не противоречащими закону. Если это требование нарушено и защитник или подзащитный вышли за пределы правомерного поведения, то не может идти речи об использовании ими права на защиту, а соответственно, и ставиться вопрос о его соблюдении в части действий, противоречащих УПК РФ.
В такой ситуации представляется допустимым применение средств и методов ОРД, обусловленных тайным способом противодействия органам правосудия и реализуемых с участием адвоката (защитника), переводчика или других лиц. Это связано с необходимостью защиты интересов свидетелей, потерпевших и иных участников уголовного процесса, которые могут стать объектами новых посягательств со стороны преступника, а также с реализацией принципа всесторонности и объективности рассмотрения обстоятельств дела. Иначе говоря, в подобных случаях речь идет не о действиях, которые ограничивают право на защиту по уже совершенному преступлению, а о выявлении, предупреждении и пресечении нового преступления, обеспечении интересов правосудия.
Использованием результатов ОРД для выявления и раскрытия преступлений против правосудия обеспечивается нормальное функционирования органов предварительного расследования и суда, обеспечивается нормальная деятельность участников уголовного судопроизводства со стороны как защиты, так и обвинения, создаются условия для справедливого правосудия, а также обеспечивается в целом успешный ход уголовного судопроизводства.
§ 4. Использование в уголовном судопроизводстве результатов проведения оперативно-технических мероприятий
В зависимости от особенностей отражения в результатах оперативно-технического мероприятия фактических данных, имеющих значение для уголовного дела, они могут входить в уголовное судопроизводство и использоваться в доказывании согласно различным процессуальным режимам. Рассмотрим несколько примеров ввода в уголовный процесс результатов оперативно-технических мероприятий.
Аудио– или видеозаписи, полученные в ходе проведения ОРМ «наблюдение», могут на этапе следствия послужить основой для формирования вещественных доказательств при соблюдении следующих требований. Материальные носители должны быть официально представлены органом, осуществляющим ОРД, с соответствующим сопроводительным документом. В нем должны содержаться сведения о происхождении записей: времени, месте, условиях и обстоятельствах получения, иногда о технических характеристиках используемой аппаратуры. Отличительные характеристики записей, относимые к уголовному делу, их свойства и состояния должны быть восприняты органами чувств следователя, понятых (судей, других участников уголовного процесса) в ходе их просмотра и (или) прослушивания в условиях производства такого следственного (судебного) действия, как осмотр, и надлежащим образом зафиксированы в протоколе. Данные подлежат проверке и оценке в уголовном судопроизводстве, в том числе установлению связи с преступлением, т.е. относимости к уголовному делу. В ряде ситуаций это может потребовать проведения допроса оперативника или лица, действовавшего по его поручению. О признании указанных свойств и состояний записей содержанием вещественного доказательства и их приобщении к уголовному делу выносится постановление (определение), в соответствии с которым устанавливается особый правовой режим обращения с данными доказательствами. Таким образом, вещественным доказательством становятся не данные ОРД, а результаты следственных или судебных действий.
Аудио– или видеозаписи, полученные в ходе проведения ОРМ, могут также стать основой для формирования такого вида доказательств, как заключение эксперта. Для этого следователь, в производстве которого находится уголовное дело, должен вынести мотивированное постановление о назначении, например, фоноскопической экспертизы на предмет выявления условий получения записи, особенностей используемой аппаратуры, идентификации дикторов и т.п. При этом для идентификационного исследования у обвиняемых с соблюдением соответствующих процедур (ст. 202 УПК РФ) должны быть получены образцы голоса. В постановлении о назначении экспертизы отражаются основания назначения, фамилия эксперта или наименование учреждения, в котором будет произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, перечислены все представляемые материалы.
Результаты, полученные в ходе оперативно-технических мероприятий, могут войти в уголовное судопроизводство и через такой вид доказательств, как иные документы: сведения о времени, содержании радиопереговоров лиц, осуществивших захват заложников, о значении используемой частоты, которые были получены в процессе оперативного радиоперехвата без звукозаписи с помощью всеволнового профессионального приемника (ОРМ «снятие информации с технических каналов связи»). Для этого перечисленные сведения должны быть представлены органам расследования (суду) в виде письменного документа, содержащего данные о мероприятии (наименование, место, время и условия проведения, использовавшиеся технические средства, полученные результаты, исполнитель). Документ должен исходить от ОРО, иметь дату, печать, подпись должностного лица, компетентно удостоверять факты и обстоятельства, о которых идет речь в документе. Возможен и допрос автора документа или исполнителя в качестве свидетелей для формирования показаний свидетеля.
Проблемным остается вопрос использования в доказывании негласно полученных материалов, исходно представленных в цифровом виде. Это относится к перехваченным телеграфным, телефаксным, пейджинговым, компьютерным сообщениям, аудио– и видеозаписям, выполненным с помощью цифровых камер и компьютера. Относительная легкость мистификации и модификации таких материалов создает почву для подозрений в их фальсификации. Отсутствие же надежных процедур установления аутентичности, авторства «цифровых» материалов затрудняет возможность их использования как основы формирования соответствующих вещественных доказательств.
Рассматривая проблему повышения эффективности использования ОРМ, необходимо подчеркнуть важность обеспечения оперативных подразделений необходимой оперативно-розыскной информацией при планировании и подготовке мероприятия. Достоверная информация не только поможет правильно выбрать необходимые технические средства, методические и тактические приемы их применения, но и может иметь самое непосредственное отношение к конспиративности проведения мероприятия, успешному получению необходимых его результатов, достижению поставленных целей.
Например, негласное применение фотоаппаратуры будет более успешным, если благодаря полученной заранее информации на стадии подготовки мероприятия оперативный сотрудник сможет не только правильно выбрать тип или вид кино-, фотоаппаратуры, но и правильно закамуфлировать ее, определить оптимальные точки съемки, необходимые композиции, используемые фильтры, насадки, подготовить нужные приспособления, разработать легенду и др.
При проведении мероприятий по документированию дачи взятки получение необходимой информации поможет правильно подобрать, например, денежные купюры, правильно их маркировать, выбрать при этом оптимальное средство маркировки, правильно упаковать (или вообще не упаковывать), разработать способы видео– и аудиозаписи процесса передачи денег и др. Обеспечение необходимой оперативной информацией, например о наличии у преступников средств оперативной техники для определения записывающих устройств, позволит избежать расшифровки мероприятия. Таким образом, важное и определяющее значение имеет исполнительский уровень организации оперативно-технического обеспечения ОРМ оперативных подразделений, который включает в себя:
– постоянную готовность технических средств к их практическому использованию;
– подготовленность оперативников и привлеченных к ОРМ сотрудников оперативно-технического аппарата к эффективному применению технических средств;
– обеспечение необходимой оперативно-розыскной информацией, позволяющей правильно подготовить и использовать оперативно-технические средства.
§ 5. Особенности правового регулирования использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, проведение которых не требует судебного разрешения
Согласно проведенному исследованию, 63 % результатов ОРМ (зафиксированных на носителях информации), проведение которых не требует судебного разрешения, не используются при расследовании преступлений. Причина невостребованности оперативных данных нередко напрямую связана с несоблюдением криминалистических рекомендаций по собиранию, хранению и представлению доказательственной информации следователю.
Результаты опроса – ОРМ – находят отражение в справке (рапорте) оперативного работника. Самостоятельного доказательственного значения этот документ, на наш взгляд, иметь не может. Справка является источником (носителем) оперативно-розыскной информации и, если даже опрос гражданина имел гласный характер, то стать документом – доказательством в смысле ст. 74 и 84 УПК РФ – эта справка, на наш взгляд, не может.
В процессе доказывания возможны два варианта использования данных, полученных в результате опроса: в первом случае – при оформлении объяснением, заявлением, протоколом явки с повинной – составленный документ может быть приобщен к материалам уголовного дела и впоследствии опрошенный, как правило, допрашивается в качестве свидетеля по уголовному делу. Во втором – при оформлении результатов опроса в форме справки (рапорта) оперативного работника – полученные сведения используются в качестве ориентирующей информации при выдвижении следователем версий, планировании расследования, а также как источник сведений о лице, обладающем информацией, имеющей значение для дела.
Что же касается результатов наведения справок, то если они задокументированы в форме рапорта оперативного работника, то, на наш взгляд, вряд ли такие данные могут приобрести доказательственное значение.
Вопрос о возможности придания доказательственного значения результатам наведения справок в качестве ОРМ может зависеть от его характера. Если наведение справок выразилось в форме запроса, направленного в государственное учреждение за подписью руководителя органа, осуществляющего ОРД, и получении официального ответа в письменном виде, то нет никаких препятствий к тому, что при направлении такой справки следователю, она была приобщена к уголовному делу в качестве иного документа, о котором идет речь в ст. 84 УПК РФ соответственно. Если же результаты наведения справок отражены в рапорте оперативного работника, то полученные им сведения имеют ориентирующее значение.
В следственной практике встречаются ситуации, при которых следователю не представилось возможным получить образцы для сравнительного исследования в порядке ст. 202 УПК РФ в то время, когда такая возможность реализована в рамках ОРМ.
В юридической литературе было высказано мнение, что нет правовых препятствий для использования образцов, полученных в ходе ОРД, в уголовно-процессуальном доказывании, если их достоверность не вызывает сомнений.
Как научная проблема в условиях возрастания трудностей в доказывании совершения тяжких преступлений, совершенных организованными группами, она заслуживает обсуждения. К такому же выводу пришли 20 % опрошенных нами следователей. Однако, по нашему мнению, заключение экспертизы, основанной на исследовании таких образцов, может быть оспорено.
По мнению некоторых авторов, результаты проверочной закупки, произведенной органами, осуществляющими ОРД, должны отражаться в протоколе. Это не совсем так. По результатам проверочной закупки составляется документ, именуемый актом, с соблюдением требований, установленных ведомственными нормативными правовыми актами контролирующих органов, что, по-видимому, более правильно.
В юридической литературе предпринята попытка обосновать возможность в рамках этого мероприятия не только закупки запрещенных предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена, либо оборот которых ограничен, но и их реализация, посредством продажи с целью документирования незаконного «приобретения».
Приведенные доводы, равно как и само расширительное толкование понятия «проверочная закупка», не выдерживают критики и не могут быть поддержаны. Проверочная закупка, исходя из наименования данного ОРМ, может состоять только в приобретении оперативным работником каких-либо предметов, в том числе и запрещенных к свободному обращению, а не «в сбыте» или «продаже».
По нашему мнению, в целях устранения противоречий теории и практики ОРД назрела практическая необходимость расширить перечень ОРМ, включив в него «проверочную продажу».
Так, 48 % от числа опрошенных нами следователей считают возможным использовать результаты исследований предметов и документов в ходе ОРД в качестве оснований для возбуждения уголовного дела и некоторых других процессуальных решений.
Разрешение проблемы использования в уголовно-процессуальном доказывании результатов наблюдения зависит в значительной мере от того, осуществлялось ли оно непосредственно оперативным работником или нет.
В случаях допроса оперативного работника или осведомителя речь не идет о преобразовании оперативно-розыскной информации в доказательственную. Доказательствами становится показания, т.е. сообщенные указанными субъектами сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела.
Поиски путей получения доказательств на базе использования оперативно-розыскной информации как результата наблюдения привели некоторых авторов к утверждению о возможности заимствования опыта зарубежного законодательства о борьбе с организованной преступностью в части возможности допросов оперативных работников в качестве свидетелей о криминально значимых обстоятельствах, ставших им известными со слов (из донесений) сотрудничающих с ними осведомителей.
Следует согласиться с мнением, что реализация на практике предлагаемого решения приведет к тому, что из поля зрения сторон выпадает этап, связанный с собиранием и получением информации, относящейся к делу, до того, как она стала известна должностному лицу. При этом стороны будут лишены возможности учесть факторы, которые могут оказать и часто оказывают влияние на достоверность сведений, составляющих содержание показаний должностного лица. В результате показания такого свидетеля не будут подвергнуты в уголовном процессе тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда, как того требует закон (ст. 87, 88 УПК РФ).
Рассмотрим еще одно ОРМ – отождествление личности. Оно может касаться отождествления личности не только подозреваемых в совершении преступлений, но и потерпевших.
Заметим, что оперативная идентификация личности не может заменить необходимость уголовно-процессуального доказывания тождества, считающегося установленным в ОРД в результате, например, опознания подозреваемого потерпевшим по его фотографии, фототеки или применения так называемого одорологического метода («выборки») разрабатываемого объекта служебно-розыскной собакой.
Оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, с нашей точки зрения, относятся к ОРМ, представляющим собой систему различного рода операций, позволяющих создать условия для получения оперативно-розыскной информации, а не являются непосредственными способами ее получения.
Возникает вопрос, что представляют собой результаты оперативного внедрения. Ответ, по-видимому, может быть один: получение внедренным лицом оперативно значимой информации, имеющей значение для собирания доказательств совершения преступления (преступлений) разрабатываемыми лицами и их изобличения. Но относительно ввода этой информации в уголовное дело возникают такие же проблемы, как и при получении данных оперативными работниками или конфиденциально содействующими с ними лицами при наблюдении криминально значимых событий и фактов. Также необходимо иметь в виду, что в случаях, когда необходимо придание гласности сведений, связанных с внедрением лица в преступную среду, письменно оформляется его согласие.
Основанием для проведения контролируемой поставки является постановление органа, осуществляющего ОРД, которое может предъявляться в следственные органы. При проведении этого ОРМ могут использоваться информационные системы, видео– и аудиозапись, кино– и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде. Об их применении составляется акт, который может представляться в органы следствия и после надлежащего оформления использоваться в качестве доказательств по уголовным делам, а присутствующие при этом граждане могут быть допрошены в качестве свидетелей.
В связи с проведением оперативного эксперимента (так же, как и некоторых других ОРМ), возникают два вопроса.
Во-первых, правильно ли поступают оперативные работники, когда привлекают к участию в отдельных ОРМ (например, при вручении звукозаписывающей аппаратуры лицу, с которого требуют взятку) граждан, которые в подобных случаях именуются понятыми.
Во-вторых, возможно ли участие в проведении оперативного эксперимента следователя. Ни уголовно-процессуальное законодательство, ни ФЗ об ОРД не предусматривают участия следователя в ОРМ. В перечне органов, осуществляющих ОРД (ст. 13 Закона об ОРД), следователь, естественно, не упомянут. Поэтому принимать какое бы то ни было участие в проведении ОРМ следователь не должен.
Вместе с тем заключительная часть такого ОРМ, как оперативный эксперимент, в ряде случаев принимает характер следственного действия. Так, при задержании подозреваемого, дело которого описано, следователь осматривал следы идентификатора на его руках. Это действие можно характеризовать как часть осмотра места происшествия (ст. 176 УПК РФ) или освидетельствование подозреваемого для установления на его теле следов преступления (ст. 179 УПК РФ). Напомним, что освидетельствование, как одно из следственных действий, может производиться только при условии, что возбуждено уголовное дело и принято к производству данным следователем, а осмотр места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства, – и до возбуждения дела.
В указанных случаях следователь вправе производить следственные действия даже и до официального представления ему результатов ОРМ, на основе предварительной информации оперативных служб.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» одним из важных является предписание, предусматривающее использование результатов оперативно-розыскной деятельности в интересах уголовного судопроизводства (ч. ч. 1, 2 ст. 11). Его реализация предполагает представление таких результатов органу дознания, следователю или в суд в порядке, предусмотренном законом и ведомственными нормативными актами (ч. 3 ст. 11 Закона).
Одним из подобных нормативных ведомственных актов стала Инструкция от 13 мая 1998 г. о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Она содержит систему основанных на Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» достаточно определенных и логически взаимосвязанных предписаний, способных упорядочить действия и отношения должностных лиц, возникающие в связи с представлением результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд.
Вместе с тем в рассматриваемом акте, на наш взгляд, содержатся предписания, которые могут восприниматься неоднозначно и потому нуждаются в дополнительной интерпретации.
Согласно ч. 1 ст. 7 названного Закона одним из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий наряду с поручениями следователя, органа дознания и указаниями прокурора является определение суда по уголовному делу, находящемуся в его производстве. Это положение корреспондирует ч. ч. 1 и 3 ст. 11 Закона, которые предусматривают представление результатов ОРД в суд и использование их для подготовки и осуществления судебных действий.
Как видим, Федеральный закон не делает различий в правовой регламентации отношений, которые могут возникать между органами предварительного расследования и органами, осуществляющими ОРД, с одной стороны, и судом и органами, осуществляющими эту деятельность, - с другой.
Такой подход вызывает возражения. В действующем уголовно-процессуальном законе право давать поручения и указания органам дознания о применении оперативно-розыскных мер в интересах полного и быстрого раскрытия преступлений предоставлено только следователю и прокурору. Это обусловлено тем, что в результатах ОРД нуждаются прежде всего государственные органы, осуществляющие функцию уголовного преследования. На основании данных, полученных оперативно-розыскным путем, следователь планирует предварительное следствие, выдвигает версии, подготавливает и производит следственные действия, определяет наиболее целесообразные тактические приемы их проведения, учитывает эти данные при применении мер процессуального принуждения и т.п.
В отличие от этого суд в уголовном процессе выполняет специфическую функцию-осуществление судебной власти. Предметом исследования в суде первой инстанции являются доказательства, собранные на стадии предварительного расследования. Судебное следствие осуществляется посредством судебных действий, успешное производство которых не связано с использованием результатов ОРД.
В рассматриваемом вопросе определяющим должно стать положение о том, что наделение суда полномочиями получать от органов, осуществляющих ОРД, ее результаты и использовать их при рассмотрении конкретных уголовных дел несовместимо с принципами отправления правосудия, закрепленными в Конституции РФ и уголовно-процессуальном законодательстве. Представляется, что результатами ОРД должны пользоваться только те государственные органы и должностные лица, которые в уголовном процессе осуществляют функцию уголовного преследования.
В соответствии с п. 8 Инструкции представление оперативными подразделениями результатов ОРД органам предварительного расследования или прокурору означает передачу конкретных оперативно-служебных документов. Однако п. 18 данного нормативного акта предусматривает возможность представления таких результатов в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума).
При осуществлении ОРД составление справок-меморандумов (их называют также обзорными справками) предусматривается. В них отражаются производные оперативные сведения и обобщения, сделанные оперативными сотрудниками на основании оперативно-служебных документов, имеющихся в деле оперативного учета.
Сведения оперативно-розыскного характера, содержащиеся в справках-меморандумах, важны для органов предварительного расследования. Но они могут быть использованы только в качестве ориентирующей информации при производстве по уголовным делам, а также для определения наиболее целесообразных тактических приемов производства следственных действий. Представляется, что такие сведения не могут служить основаниями для принятия необходимых процессуальных решений по уголовному делу: о возбуждении уголовного дела, о применении мер процессуального принуждения (прежде всего задержания подозреваемого в совершении преступления), о производстве следственных действий и не могут заменить конкретных оперативно-служебных документов. Поэтому, на наш взгляд, оперативные сотрудники должны руководствоваться п. 8 Инструкции, в соответствии с которым представление таких документов следует считать обязательным, а не альтернативным вариантом решения рассматриваемого вопроса, предусмотренным п. 18 Инструкции.
В п. 8 Инструкции сказано, что после определения относимости и значимости для уголовного судопроизводства конкретных оперативно-служебных документов, переданных оперативным подразделением органу дознания, следователю, прокурору или в суд, они могут быть приобщены к уголовному делу. К сожалению, ввиду нечеткости данного предписания оно также может вызывать вопросы.
Во-первых, вопрос о том, кто должен определять значимость (термин «относимость», являющийся специфическим в области доказательственного права, здесь представляется неуместным) для уголовного судопроизводства оперативно-служебных документов. Из контекста рассматриваемого предписания вытекает, что это должны делать только их получатели - орган дознания, следователь, прокурор или суд. Однако такое представление не совсем верно. Вопрос об объеме и значимости оперативно-служебных документов, о реальной возможности использования их в интересах уголовного судопроизводства по соответствующим направлениям, конечно же, должны решать те должностные лица, которые в силу закона обязаны представлять эти документы органам предварительного расследования, прокурору или в суд. При этом они должны руководствоваться требованиями уголовно-процессуального закона и соответствующими теоретическими знаниями. В данной ситуации вполне возможны консультации со следователем или прокурором.
Во-вторых, указание п. 8 Инструкции на то, что представленные органу дознания, следователю, прокурору или в суд оперативно-служебные документы после определения значимости их для уголовного судопроизводства «могут быть приобщены к уголовному делу», допускает противоположный вариант - могут не приобщаться к уголовному делу. На наш взгляд, такая альтернатива также недопустима. Правило должно быть одно: именно приобщенные к уголовному делу оперативно-служебные документы могут быть использованы в интересах уголовного судопроизводства по основным направлениям, указанным в ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». В отличие от этого ввиду специфики содержания и назначения при расследовании уголовного дела аналитическую справку (меморандум) приобщать к уголовному делу нельзя.
Второй раздел Инструкции озаглавлен: «Требования, предъявляемые к результатам оперативно-розыскной деятельности, представляемым органу дознания, следователю, прокурору или в суд». В нем указано, какие обстоятельства должны отражать данные, полученные оперативно-розыскным путем, применительно к каждому из направлений, по которым результаты ОРД могут быть использованы в уголовном процессе.
К сожалению, в данном разделе отсутствует одно из важнейших требований, которому непременно должны отвечать результаты ОРД - требование их надлежащей проверки. Данное требование органически связано с оперативно-розыскным познанием как основой всей ОРД, в ходе которой только и возможно получение необходимых сведений. Представляется, что к сведениям, адресуемым органу дознания, следователю, прокурору или суду, неправомерно предъявлять требование их полной достоверности. Однако несомненно то, что такие сведения должны быть достаточно проверены, последовательны и непротиворечивы. Качество сведений оперативно-розыскного характера должно позволять разумному человеку вполне уверенно принимать на их основе соответствующие процессуальные решения.
Представляется целесообразным к результатам ОРД предъявить еще одно важное требование - чтобы использование их в интересах уголовного судопроизводства не приводило к разглашению той части этой деятельности, которая составляет государственную тайну.
Для практических работников существенным является вопрос о том, какие уголовно-процессуальные цели могут быть достигнуты при производстве по уголовному делу путем использования результатов ОРД. В связи с этим в Инструкции воспроизводятся предписания Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в общем виде отвечающие на этот вопрос. Вместе с тем в ней уточняется: «Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить основой для формирования всех видов доказательств, создавать условия и предпосылки для их установления» (п. 4).
Думаю, положение о том, что результаты ОРД могут служить основой для формирования всех видов доказательств, будет восприниматься практиками неоднозначно.
В терминологической системе доказательственного права используется словосочетание «собирание доказательств», которое более понятно оперативным сотрудникам. Термин же «формирование доказательств» отдельными авторами используется лишь в научной литературе. К сожалению, содержание данного термина в Инструкции не раскрыто, что вызывает определенные затруднения, которые могут усугубляться недостаточно последовательным содержанием прилагаемой к ней таблицы, призванной наглядно продемонстрировать, какие виды доказательств по уголовному делу могут быть сформированы с помощью сведений, полученных при проведении конкретных оперативно-розыскных мероприятий.
Обращает на себя внимание то, что в числе доказательств, которые могут быть сформированы на основе представленных органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД, не указаны такие виды доказательств, как показания обвиняемого и подозреваемого, а также протоколы следственных действий. Выходит, что вопреки положению, содержащемуся в п. 4 Инструкции, такие результаты могут служить основой для формирования не всех видов доказательств. Следует, однако, уточнить, что результаты ОРД могут быть использованы в качестве оснований для производства обыска, выемки, освидетельствования и задержания подозреваемого в совершении преступления, в ходе которых возникают соответствующие протоколы-доказательства (обыска, выемки и др.).
Нельзя согласиться с тем, что проведение оперативным сотрудником сбора образцов для сравнительного исследования, отождествления личности, обследования помещений, зданий, сооружений и участков местности, прослушивания телефонных переговоров, оперативного внедрения, контрольной поставки и оперативного эксперимента может способствовать формированию такого вида доказательств, как протокол допроса. Данные, полученные перечисленными способами, могут служить лишь основаниями для вызова и допроса соответствующих лиц в качестве свидетелей. Из норм доказательственного права вытекает, что в ходе этого следственного действия следователь (суд) получает такой вид доказательств, как показания свидетеля, а не протокол его допроса. Последний служит лишь средством фиксации показаний.
Вызывает возражение п. 3 прилагаемой к Инструкции таблицы, согласно которому сбор образцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскное мероприятие способствует получению такого уголовно-процессуального доказательства, как заключение эксперта. Этот вид доказательств может быть получен только при наличии тех условий и предпосылок, которые обнаруживаются в ходе производства по уголовному делу.
Согласно п. п. 3-6, 8-11, 13 прилагаемой к Инструкции таблицы перечисленные в них оперативно-розыскные мероприятия могут формировать документы-доказательства по уголовному делу. Здесь явный намек на то, что письменные материалы, в которых фиксируются ход и результаты этих мероприятий, правомерно признавать таким видом доказательств в уголовном процессе, как иные документы (ч. 2 ст. 69, ст. 88 УПК). Однако подобное допущение также не согласуется с предписаниями доказательственного права и не соответствует научно обоснованным представлениям о природе иных документов, служащих самостоятельным средством доказывания по уголовным делам.
Наконец, в п. 12 таблицы указано, что проведение оперативным сотрудником контролируемой поставки может способствовать формированию наряду с другими доказательствами «иных материалов». Здесь явная ошибка, поскольку такого вида доказательств уголовно-процессуальный закон не знает.
Инструкция предусматривает в случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии сведений об угрозе государственной, военной, экономической и экологической безопасности Российской Федерации, представлять результаты ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд незамедлительно (п. 20). Однако следует учитывать, что при формулировании задачи ОРД по добыванию информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, не указывается на их преступный характер. Поэтому трудно представить действия органа дознания, следователя или суда, получивших оперативно-розыскную информацию об этих действиях или событиях. Поскольку в подобных случаях нет данных о признаках преступлений, то уголовно-процессуальные способы реагирования со стороны органа дознания, следователя или суда исключаются. Применение каких-то иных способов в их компетенцию не входит. В связи с этим было бы целесообразно соответствующие результаты ОРД направлять непосредственно в тот орган или тому должностному лицу, в компетенцию которых входит реагирование на такого рода информацию.
В рассматриваемой ситуации исключение составляет прокурор. Ему правомерно направлять результаты ОРД, содержащие сведения о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (без признаков конкретных преступлений). Это обусловлено тем, что действующий Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» и Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» от 23 декабря 1998 г. позволяет прокурору реагировать на такие результаты способами прокурорского надзора.
Высказанные соображения желательно было бы учитывать при непосредственной реализации предписаний рассматриваемой Инструкции, а также в работе по ее дальнейшему совершенствованию.
СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
Нормативные акты
1. Конституция Российской Федерации (с изм. от 14.10.2005) // РГ от 25.12.1993, № 237, СЗ РФ от 17.10.2005, № 42, ст. 4212.
2. Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 01.06.2005) // СЗ РФ от 24.12.2001, № 52 (ч. I), ст. 4921, СЗ РФ от 06.06.2005, № 23, ст. 2200.
3. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 14.08.1995, № 33, ст. 3349, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
4. Закон РФ «О государственной тайне» от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 13.10.1997, № 41, стр. 8220-8235, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
5. Федеральный закон «О Прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 № 2202-1 (ред. от 15.07.2005) // СЗ РФ от 20.11.1995, № 47, ст. 4472, СЗ РФ от 18.07.2005, № 29, ст. 2906.
6. Приказ ФСНП РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, ФСО РФ, ФПС РФ, ГТК РФ и СВР РФ «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд» от 13 мая 1998 г. № 175/226/336/201/286/410/56 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 14 сентября 1998 г., № 23.
7. Определение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-0 по жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС Гарант.
8. Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2001 г. № 58-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС Гарант.
Специальная литература
9. Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Сов. государство и право. – 1991. – № 8.
10. Виниченко И.А., Захарцев СИ., Рохлин В.И. Правовая регламентация использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве / Под ред. В.П. Сальникова. – СПб., 2004.
11. Горяинов К.К., Вагин О.А., Исиченко А.П. Теория и практика применения органами внутренних дел Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научный доклад. – М.: ВНИИ МВД России, 2001.
12. Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Комментарий. – М.: Новый Юрист, 1997.
13. Гришин А.И. Уголовно-процессуальные проблемы начального этапа расследования по делам об организованных преступных группах // Социально-экономические, правовые, оперативно-розыскные и экспертно-криминалистические проблемы борьбы с организованной преступностью: Материалы науч.-практ. конф.: В 2 ч. – Ч. 2. – Саратов, 1995.
14. Громов Н.А., Пономаренков В.А., Гущин A.M., Франдифиров Ю.В. Доказательства, дознание и использование результатов ОРД. – М.: ПРИОР, 2001.
15. Громов Н.А., Гущин А.Н., Луговец Н.В., Лямин М.В. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности: Учеб. пособие. – М.: Приор-издат, 2005.
16. Гущин А.Н., Громов Н.А., Царева Н.П., Зайцева С.А., Зейналова Л.М. Оперативно-розыскная деятельность: совершенствование форм вхождения ее результатов в уголовный процесс: Учебно-практ. пособие. – 2-е изд. – М., 2004.
17. Давыдов Я.В. Оперативно-розыскная деятельность: Конспект лекций. – М.: Приор-издат, 2005.
18. Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. – М.: Юристъ, 2000.
19. Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. – М.: Спарк, 1996.
20. Дубоносов Е.С Основы оперативно-розыскной деятельности: Курс лекций. – М.: ЮИ МВД РФ: Книжный мир, 2002.
21. Дубягин Ю.П., Дубягина О.П., Михайлычев Е.А. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». – М.: ЗАО Юстицинформ, 2005.
22. Захарцев С.И. Оперативно-розыскные мероприятия в России и за рубежом. – СПб., 2003.
23. Захарцев С.И. Оперативно-розыскные мероприятия: Общие положения. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004.
24. Земскова А.В. Правовые проблемы использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовно-процессуальном доказывании. – Волгоград: ВЮЧ МВД России, 2000.
25. Земскова А.В. Теоретические основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений. – Волгоград: Волгоградская академия МВД России, 2002.
26. Зимин В.М. Теоретические и практические проблемы криминалистического установления личности по признакам внешности. – М., 1997.
27. Зникин В. К. Оперативно-розыскное обеспечение раскрытия и расследования преступлений. – Кемерово, 2003.
28. Карпец И.И. Преступность: иллюзии и реальность. – М., 1992.
29. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, СИ. Гирько, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. – М.: Книга-Сервис, 2003.
30. Крылов И.Ф. В мире криминалистики. – Л., 1980.
31. Миньковский Г.М. Уголовно-процессуальный кодекс: Коммент. / Под ред. В.М. Лебедева. – М., 1995.
32. Овчинский А.С. Информация и оперативно-розыскная деятельность. – М.: ИНФРА-М, 2002.
33. Оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс: Учебно-практ. пособие / Под общ. ред. В.В. Черникова, В.Я. Кикотя. – М.: ИНФРА-М, 2002.
34. Оперативно-розыскная деятельность: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского, А.Ю. Шумилова. – М.: ИНФРА-М, 2001.
35. Оперативно-розыскная деятельность: Учебник/ Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского, Т.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. – 2-е изд., доп. и перераб. – М.: ИНФРА-М, 2004.
36. Основы оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. СВ. Степашина. – СПб.: Лань, 1999.
37. Поляков М.Л. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография / Под науч. ред. ВТ. Томина. – Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия, 2001.
38. Попов В.Л. Теоретико-правовые аспекты проблемы совершенствования оперативно-розыскной деятельности. – Калининград, 1998.
39. Правовые основы оперативно-розыскных мероприятий / Под ред. Е.М. Рябкова, В. В. Петрова. – М., 2004.
40. Проблемы теории и практики оперативно-розыскной деятельности: Материалы научно-практ. конференции / Под ред. К.К.Горяинова, И.А. Климова. – М.: ВНИИ МВД России, 2002.
41. Салтевский М.В. Криминалистическая одорология. – Киев, 1976.
42. Словарь оперативно-розыскной деятельности / Авт.-сост. А.Ю. Шумилов. – М., 2004.
43. Смирнов М.П. Комментарии оперативно-розыскного законодательства РФ и зарубежных стран: Учеб. пособие. – М.: Экзамен, 2002.
44. Теория и практика использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве: Материалы международной научно-практ. конференции / Под ред. К. К. Горяинова. – М.: ВНИИ МВД России, 2002.
45. Тетерин Б.С. Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в Российской Федерации: Комментарий. – М., 1994.
46. Уголовный процесс России: Учебник / Науч. ред. В.Т. Томин. – М.: Юрайт-Издат, 2003.
47. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практ. комментарий / Под ред. А.Е. Чечетина. – Барнаул: БЮИ МВД России, 2002.
48. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практ. комментарий / Под ред. В.В. Николюка. – М.: Спарк, 2003.
49. Чувилев А.А. Оперативно-розыскное право. – М.: НОРМА, 1999.
50. Шахматов А.В. Агентурная работа и российское законодательство / Под общ. ред. В.П. Сальникова, А.В. Федорова. – СПб.: СПбУ МВД России, 2004.
51. Шматов М.А. Теория оперативно-розыскной деятельности в системе уголовно-правовых наук. – Волгоград: Волгоградская академия МВД России, 2001.
52. Шумилов А.Ю. Проблемы законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности в России. – М., 1997.
53. Шумилов А.Ю. Юридические основы оперативно-розыскных мероприятий: Учебно-практ. пособие. – М., 1999.
54. Шумилов А.Ю. Основы уголовно-розыскного права (правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности). Общая часть: Учеб. пособие. – М., 2000.
Судебная практика
55. Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 сентября 2004 г. № 47-О04-75 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, май 2005 г., № 5.
56. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 5 сентября 2003 г. № 4-014/03 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, ноябрь 2004 г., № 11.
См.: Карпец И.И. Преступность: иллюзии и реальность. – М., 1992. – С. 45.
Конституция Российской Федерации (с изм. от 14.10.2005) // РГ от 25.12.1993, № 237, СЗ РФ от 17.10.2005, № 42, ст. 4212.
Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 01.06.2005) // СЗ РФ от 24.12.2001, № 52 (ч. I), ст. 4921, СЗ РФ от 06.06.2005, № 23, ст. 2200.
Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 14.08.1995, № 33, ст. 3349, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
Виниченко И.А., Захарцев СИ., Рохлин В.И. Правовая регламентация использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве / Под ред. В.П. Сальникова. – СПб., 2004. – С. 62.
См. приказ ФСНП РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, ФСО РФ, ФПС РФ, ГТК РФ и СВР РФ «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд» от 13 мая 1998 г. № 175/226/336/201/286/410/56 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 14 сентября 1998 г., № 23.
См.: Определение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-0 по жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС Гарант.
См.: Поляков МЛ. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография / Под науч. ред. ВТ. Томина. – Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия, 2001. – С. 122.
Горяинов К.К., Вагин О.А., Исиченко А.П. Теория и практика применения органами внутренних дел Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научный доклад. – М.: ВНИИ МВД России, 2001. – С. 91.
Давыдов Я.В. Оперативно-розыскная деятельность: Конспект лекций. – М.: Приор-издат, 2005. – С. 72.
Дубоносов Е.С Основы оперативно-розыскной деятельности: Курс лекций. – М.: ЮИ МВД РФ: Книжный мир, 2002. – С. 139.
Виниченко И.А., Захарцев СИ., Рохлин В.И. Правовая регламентация использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве / Под ред. В.П. Сальникова. – СПб., 2004. – С. 65.
Дубягин Ю.П., Дубягина О.П., Михайлычев Е.А. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». – М.: ЗАО Юстицинформ, 2005. – С. 62.
Кассационное определение Верховного Суда РФ от 5 сентября 2003 г. № 4-014/03 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, ноябрь 2004 г., № 11.
Гущин А.Н., Громов Н.А., Царева Н.П., Зайцева С.А., Зейналова Л.М. Оперативно-розыскная деятельность: совершенствование форм вхождения ее результатов в уголовный процесс: Учебно-практ. пособие. – 2-е изд. – М., 2004. – С. 91.
Захарцев СИ. Оперативно-розыскные мероприятия в России и за рубежом. – СПб., 2003. – С. 162.
Закон РФ «О государственной тайне» от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 13.10.1997, № 41, стр. 8220-8235, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
Захарцев СИ. Оперативно-розыскные мероприятия: Общие положения. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. – С. 91.
Зникин В. К. Оперативно-розыскное обеспечение раскрытия и расследования преступлений. – Кемерово, 2003. – С. 92.
Овчинский А.С. Информация и оперативно-розыскная деятельность. – М.: ИНФРА-М, 2002. – С. 51.
Оперативно-розыскная деятельность: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского, А.Ю. Шумилова. – М.: ИНФРА-М, 2001. – С. 385.
Оперативно-розыскная деятельность: Учебник/ Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского, Т.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. – 2-е изд., доп. и перераб. – М.: ИНФРА-М, 2004. – С. 412.
Земскова А.В. Теоретические основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений. – Волгоград: Волгоградская академия МВД России, 2002. – С. 60.
Виниченко И.А., Захарцев СИ., Рохлин В.И. Правовая регламентация использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве / Под ред. В.П. Сальникова. – СПб., 2004. – С. 69.
Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2001 г. № 58-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС Гарант.
Громов Н.А., Пономаренков В.А., Гущин A.M., Франдифиров Ю.В. Доказательства, дознание и использование результатов ОРД. – М.: ПРИОР, 2001. – С. 182.
Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. – М.: Юристъ, 2000. – С. 104.
Громов Н.А., Гущин А.Н., Луговец Н.В., Лямин М.В. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности: Учеб. пособие. – М.: Приор-издат, 2005. – С. 116.
Процессуальное действие – следственное, судебное или иное действие, предусмотренное УПК РФ (см. п. 32 ст. 5 УПК РФ).
Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. – М.: Спарк, 1996. – С. 43.
В ст. 89 УПК относительно оперативно-розыскной деятельности в доказывании сказано в негативной форме: запрещается использование названных материалов, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом, т.е., иначе говоря, если они не получены и приобщены к делу в процессуальном порядке.
По Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть представлены в орган дознания, следователю и в суд, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положением УПК РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств (ст. 11).
Использование результатов оперативно-розыскной деятельности практически необходимо при расследовании наиболее тяжких преступлений - заказные убийства, наркобизнес и др. Оперативно-розыскная деятельность по своему характеру, по особенностям мероприятий, ограниченности прав лиц, в отношении которых такие мероприятия проводятся, отсутствию гарантии, имеющейся для граждан в уголовно-процессуальной деятельности, и т.п. могут приводить к нарушению или ограничению прав граждан. «Поэтому нельзя допустить вытеснения, подмены результатами оперативно-розыскной деятельности легальных доказательств, некритического восприятия оперативных данных и принятия на их основе процессуального решения» 2 .
Для использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании необходимо прежде всего точное испол-
1 См. об этом: Кипнис Н.М.
Оценка асимметрии правил о допустимости доказа
тельств // Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность. С. 173-
196.
2 См.: Комментарий к УПК РФ / Под ред. А.Я. Сухарева. С. 173-176.
Глава 12. Доказательства и доказывание
§ 8. Классификация доказательств
нение предусмотренных законом и подзаконными актами правил проведения оперативно-розыскных мероприятий. Порядок представления результатов оперативно-розыскной деятельности указанным органам регулируется Инструкцией от 13 мая 1998 г., утвержденной совместным приказом федеральных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. В этой Инструкции записано, что результаты оперативно-розыскной деятельности должны «...содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, имеющих значения для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемых доказательств или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе» 1 .
Поэтому для использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании необходимо установить, соблюдены ли установленные Федеральным законом «Об оперативно-ро-зыской деятельности» правила проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Далее, представленные предметы или сведения о лицах, которые могут быть вызваны для допроса в качестве свидетелей, должны повлечь за собой приобщение предметов в качестве доказательств, допрос лиц в качестве свидетелей и т.д. Могут быть использованы такие материалы, как аудиозаписи телефонных переговоров, видеозаписи или фотографии. Однако должно быть установлено, кем, когда, при каких обстоятельствах эти материалы получены. С этой целью может быть допрошено лицо, проводившее эти записи или фотографирование 2 .
1 См.: Кореневский Ю.В., Токарева М..Е.
Исследование результатов оперативно-
розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М., 2000.
2 См. подробно комментарий к ст. 89 УПК // Комментарий к УПК РФ / Под ред.
А.Я. Сухарева. В этом комментарии, как и в других работах, при описании значения
материалов оперативно-розыскной деятельности в доказыванииуказывается, что на
их основе «формируются доказательства». См. также: Доля ЕЛ.
Использование в
доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. Позиция
автора этой работы подверглась критике за то, что он представляет результаты
оперативно-розыскной деятельности как «основу формирования доказательств», в
то время как фактически речь идет о представлении документов, предметов, полу
ченных в результате оперативно-розыскных мероприятий для решения вопроса о
приобщении их к делу в качестве доказательств, или сообщении источника получе
ния информации. Это не дает оснований расценивать дперативно-розыскную дея
тельность как «основу формирования доказательств», поскольку в ходе уголовно-
процессуальной деятельности доказательстйсГне формируются, а собираются или
