Привлечение субподрядчиков к исполнению контракта. Юридическая консультация Какие особенности привлечения субподрядчиков к госконтракту

Договор субподряда - это передача обязанностей по контракту третьим лицам. Закон 44-ФЗ не запрещает привлекать субподрядчиков, а иногда даже выставляет такое требование, когда речь идет о малом бизнесе и СОНКО. Рассмотрим, как происходит заключение и оплата по договору субподряда.

Заключение договоров субподряда

Заключение договора субподряда на выполнение работ по контракту выгодно для участника сразу по нескольким причинам:

• можно найти компанию, которая выполнит работы за меньшую цену, и забрать себе разницу;
• можно заниматься другими контрактами, передав работы субподрядчику.

Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь . Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:

С другой стороны, при нарушении обязательств субподрядчиком все вопросы будут именно в основному подрядчику. Ему же придется платить штрафы. Что касается заказчиков, они не заинтересованы в привлечении третьих лиц, поскольку снижение цены сказывается на качестве. Кроме того, проверить компанию, выполняющую работы, не всегда возможно. В любом случае с 2018 года отдавать на субподряд можно только 75% работ.

Много вопросов возникает по поводу законности требования в документации согласовать с заказчиком субподрядчика. Правовая трактовка его правомерности не совсем однозначна. С одной стороны, в 44-ФЗ оно не предусмотрено. Но с другой, оно представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора и не является дополнительным требованием к участникам закупки. При этом некоторые виды работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства победитель госзаказа должен выполнить самостоятельно. За нарушение этого требования грозят санкции.

Договор субподряда по 44-ФЗ: административная практика

В первом примере участник закупки ошибочно посчитал, что соответствовать требованиям должен не он, а субподрядчик, который непосредственно и будет выполнять работы. Проводился аукцион на капремонт больницы. В документации заказчик потребовал лицензию на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Один из участников посчитал это ограничением конкуренции и пожаловался в ФАС. Его доводы основывались на том, что победитель электронного аукциона вправе передать работы по договору субподряда другой организации, имеющей лицензию. В своем решении по делу № 05-02/210-18 Курганское УФАС России напомнило участнику, что требования Закона о контрактной системе предъявляются исключительно к участникам закупки. Они, в свою очередь, должны соответствовать им в полном объеме, вне зависимости от наличия договора субподряда на выполнение работ, подлежащих лицензированию. Жалобу признали необоснованной. о том, какие требования нельзя предъявлять к участнику.

Также в качестве примера приведем решение Ульяновского УФАС России по делу № РНП-73-69. Это дело показывает, почему переговоры с субподрядчиками лучше вести одновременно с участием в закупке. Желательно достигнуть договоренности и заключить договор еще до победы, если участник не уверен, что сможет исполнить контракт. С ИП был заключен контракт на выполнение работ по прокладке газопровода для газоснабжения котельной.

Однако работы он так и не начал. Заказчик принял . Подрядчик попал в реестре недобросовестных поставщиков. На заседании комиссии УФАС он пояснил, что контракт не был исполнен, поскольку не была достигнута договоренность с субподрядчиками. При этом подрядчик уверял, что не имел намерения уклоняться от исполнения контракта. Но комиссию эти доводы не убедили, поскольку, участвуя в закупке, ИП должен был осознавать все риски.

В качестве третьего примера приведем решение Крымского УФАС России по делу № 08/0822-18. Оно наглядно показывает, как правильно подтверждать опыт аналогичных работ, предоставляя в составе заявки договоры субподряда. Проводился аукцион на выполнение работ по реконструкции тепловых сетей. Одним из требований к участникам было наличие опыта исполнения соответствующих работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке.

При этом стоимость исполненного контракта должна быть не менее 20% НМЦК по нынешней закупке. Участник предоставил договор субподряда. Но заказчик заявку отклонил. Как позже выяснило УФАС, участник не подал вместе с договором субподряда приложения к нему, в частности, смету, которая позволяет делать вывод о стоимости. По этому основанию отклонение признали обоснованным.

Для заказчика и участников закупок вопрос субподряда стоит достаточно остро. Заказчик вполне резонно хочет, чтобы лицо, с которым заключен контракт, самостоятельно его исполняло. А подрядчик далеко не всегда имеет для этого подходящие ресурсы. Хотя Закон N 44-ФЗ этого напрямую не запрещает, но в большинстве случаев ограничивать подрядчика в привлечении субподрядчиков все же не следует. Только в некоторых работах по строительству заказчик вправе требовать самостоятельного выполнения определенного объема работ подрядчиком. Напротив, участник закупки даже должен привлекать субподрядчиков из числа СМП и СОНКО, когда этого требуют условия закупки.

Можно ли ограничить участника госзакупки в привлечении субподрядчика

Есть только два легальных случая, когда вы можете ограничить участника в привлечении субподрядчиков:

• контракт на выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капстроительства. Подрядчик должен самостоятельно выполнить определенные Правительством РФ виды работ на сумму не меньше 25% от цены контракта. Подрядчику можно дать выбрать объем и конкретные виды работ из обязательного перечня и включить соответствующее условие в контракт (ч. 2 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ, пп. «б» п. 2 Постановления N 570);
• привлечение к контракту СМП и СОНКО . Вы можете ограничить участника закупки и требовать привлекать субподрядчиков из числа СМП и СОНКО. Для этого установите указанное требование в извещении о проведении закупки, а также предусмотрите в проекте контракта утвержденные Правительством РФ типовые условия. Учтите, вышеназванный субподряд учитывается в вашем объеме закупок у СМП и СОНКО (ч. 5 - 7 ст. 30 Закона N 44-ФЗ).

Во всех остальных случаях не советуем ограничивать право участников закупки выбирать и привлекать субподрядчиков (соисполнителей). Контролирующие органы и суды могут признать это ограничением конкуренции (см. Постановления ФАС России от 23.06.2017 по делу N К-1235/16/АК347-17, Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2016 N 09АП-56212/2016 по делу N А40-78257/16).

Какие особенности привлечения субподрядчиков к госконтракту

Проводя закупки, учитывайте особенности привлечения субподрядчиков, установленные как Законом N 44-ФЗ, так и Гражданским кодексом РФ.

Согласование субподрядчиков с заказчиком

Исполнитель по контракту на выполнение научно-исследовательских работ может привлечь третьих лиц только с согласия заказчика (п. 1 ст. 770 ГК РФ).

Во всех остальных случаях не требуйте согласовывать с вами субподрядчиков, и ФАС России, и суд, как правило, признают такое требование неправомерным.

Обязанность представить заказчику договоры субподряда

У вас нет права требовать представить вам договоры субподряда, за исключением двух случаев:

• превысила 1 млрд руб. для федеральных нужд или 100 млн руб. для нужд субъекта, и объем переданных на субподряд работ достиг 10% от цены контракта (ч. 23 ст. 34 Закона N 44-ФЗ);
• вы проводите закупку с требованием о привлечении субподрядчиков из числа СМП и СОНКО. Это следует из утвержденных Правительством РФ типовых условий привлечения таких субподрядчиков.

Но учтите, что в этих двух случаях обязанность представлять вам договоры не возникает у подрядчиков сама по себе. В первую очередь это вы как заказчик должны установить такие требования в проекте контракта и контролировать их исполнение (ч. 6 ст. 30, ч. 23 ст. 34, ч. 2 ст. 101 Закона N 44-ФЗ).

Давно витала в профессиональном сообществе идея ввести норму, согласно которой поставщиков обяжут раскрывать данные о субподрядчиках независимо от цены контракта. И вот сформированы в проект поправки к Закону о контрактной системе, которые уже рассматриваются Госдумой.

ПОЛУЧИЛ ЗАКАЗ - ПЕРЕДАЙ ДРУГОМУ?

Ведь как зачастую бывает: выиграла некая компания право на поставку работ и услуг, а потом переложила взятые на себя обязательства на плечи малоизвестных субподрядчиков. Это не всегда удобно заказчику и другим структурам и людям, которые в дальнейшем будут пользоваться тем, что сделал исполнитель госконтракта, будь то сам подрядчик или привлеченные им другие исполнители.
В том же строительстве, да в принципе в любой отрасли, возникают ситуации, когда на объекте работают субподрядчики. Кто они такие - ведомо только официальному поставщику работ и услуг. Иногда оказывается, что госзаказ полностью переведен на субподряд. В профессиональном сообществе считают, что такие возможности приводят иногда к созданию коррупционных схем, что, в свою очередь, сказывается на цене многих контрактов.
В идеале субподрядчик должен способствовать повышению качества работ. Разберемся в этом вопросе подробнее. Подрядчик - это организация или физическое лицо, обязующееся по договору выполнить определенные виды работ. Когда речь идет о Законе N 44-ФЗ, то стоит говорить о заключении контракта после проведения конкурсной процедуры между заказчиком (федеральным, региональным или муниципальным) и поставщиком, то есть подрядчиком. Субподрядчик - это соисполнитель, который получил от подрядчика определенное количество работ в рамках соответствующего заказа. Субподрядчик, как правило, представляет собой специализированную подрядную организацию.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Взаимоотношения заказчика, подрядчика и субподрядчика регулируются договорами подряда и субподряда. В рамках существующего законодательства подрядчик имеет полное право привлекать третьих лиц для исполнения заказа, причем в неограниченном количестве. Субподрядчик несет ответственность за выполнение своей части работ и услуг перед подрядчиком. Заказчик, как правило, не принимает участия в контроле работы субподрядчика. У него спрос лишь с основного подрядчика - ведь ему важен результат: если, конечно, в договоре не указано, что работы должны проводиться силами только самого подрядчика.
Предполагается, что, будучи узкими специалистами, доками в своем деле, субподрядчики могут положительно влиять на качество и даже на сокращение сроков исполнения заказа. В том же строительстве есть много очень серьезных работ, которые требуют обязательной сертификации специалистов, причем таковых должно быть обозначенное нормами количество - иначе не жди допуска, никто тебе его не оформит. Ассортимент работ, требующих допуска, весьма обширен, поэтому подрядчик может и не иметь такого количества сертифицированных специалистов разного профиля. И тогда подрядчики прибегают к услугам субподрядчиков.
Но мы знаем, что на практике не все оказывается так же гладко, как в теории. Некоторые эксперты вообще считают, что в госзакупках коррупционные схемы с привлечением субподрядчиков - классика жанра. Самый излюбленный вид нарушений нечистых на руку участников - когда некая фирма с незапятнанной на первый взгляд репутацией выигрывает конкурентную процедуру, а затем передает заказ субподрядчикам. Так можно скрыть заключение контракта с аффилированными лицами. Другой способ обмана - когда некая фирма, без каких-либо ресурсов для выполнения работ, берется участвовать в закупках, а в случае победы заключает субподрядный договор с теми, кто реально в состоянии справиться с заказом.
Аналитики подчеркивают, что схемы с субподрядчиками используют как недобросовестные поставщики, так и недобросовестные заказчики. Помочь в борьбе с такими явлениями может максимальное раскрытие информации, в том числе посредством Единой информационной системы. Дескать, абсолютная прозрачность будет способствовать здоровой конкуренции среди подрядчиков и субподрядчиков, поможет выявлять аффилированные структуры, позволит привлекать к работе все больше честных производителей из сферы малого бизнеса.
Так что проблема эта не нова и требует решения. Еще 4 - 5 лет назад специалисты Фонда борьбы с коррупцией предлагали ввести правила по раскрытию информации о субподрядчиках на госконтракты суммой свыше 20 млн руб.

ПОПРАВИМОЕ ДЕЛО

И вот Госдума рассматривает очередные поправки в Закон N 44-ФЗ, которые касаются как раз исполнителей государственных и муниципальных контрактов. Еще раз напомним: суть предложений сводится к тому, что независимо от цены контракта поставщиков могут обязать представлять заказчику сведения обо всех субподрядчиках - по всем заключенным договорам. Более того, придется направлять заказчику даже копии этих договоров.
Если поправки пройдут, то отношение к поставщикам работ и услуг станет строже. Ведь сейчас подрядчики, работающие по госконтракту, обязаны отчитываться обо всех своих субподрядчиках, только если начальная максимальная цена контракта для федеральных нужд составляет 1 млрд руб. и выше. Также подрядчик обязан отчитываться о своих субподрядчиках при выполнении работ для региональных и муниципальных заказчиков, если сумма заказа превышает 100 млн руб. Но и здесь есть некоторые послабления: информировать о субподрядчике надо в том случае, если выполняемые им работы составляют более 10% от цены контракта. Аналитики отмечают: даже если выявляется, что поставщик не предоставил информацию о субподряде, заключенный контракт все равно остается в силе, его можно не отменять и не перезаключать с более честными партнерами.
Многие эксперты полагают, что обязательное раскрытие информации позволит уйти от схем, когда компании, неспособные справляться с заказом своими силами, сдают его в субподряд. На просторах Интернета сегодня можно найти сайты, где совершенно открыто предлагается помощь в получении субподряда на госзаказ. Дескать, если вы не можете взять банковскую гарантию по Закону N 44-ФЗ, если не хватает допусков и лицензий, если у вас убытки по отчетности, маленькая выручка или ваша компания - новичок на рынке, то мы вам поможем. Выиграем за вас конкурсную процедуру, оформим договор субподряда, а когда придет время получать деньги за работу, вам их переведут.
Такая информация еще раз иллюстрирует, что проблема с субподрядом существует, что кто-то ведется на такие предложения.
- Если появляются такие схемы с использованием субподряда, то, на мой взгляд, не только по вине поставщиков работ и услуг, но и по вине заказчиков и организаторов торгов, - делится своим мнением председатель комитета по госзакупкам Московского городского отделения "ОПОРЫ России" Юрий Савелов. - Дело в том, что субподрядчики могут быть вполне солидными организациями - кто-то же должен выполнять объемы работ. А вот подрядчиками, считаю, могут оказаться разные компании, в том числе с не очень хорошей репутацией. Они могут искусственно завысить цену контракта, что приводит к неэффективному расходованию бюджетных средств, да еще и предоплату получить. Чтобы бороться с такими случаями, надо увеличивать ответственность как организаторов, так и участников закупочных процедур.
Остаются, правда, возражения со стороны малого бизнеса, которому нововведения могут добавить суеты и бумажной волокиты. Но здесь все же звучат предложения оставить определенную зависимость от цены контракта, например 15 - 20 млн руб. Насколько такое может быть справедливым? Думается, это будет еще предметом обсуждения. Ведь тогда контракты с небольшой ценой тоже могут стать предметом внимания нечистых на руку дельцов. Все-таки, думается, независимые эксперты будут за полную прозрачность не только процесса проведения закупок, но и исполнения госзаказа.

Тема привлечения субподрядчиков при исполнении государственных и муниципальных контрактов обсуждается еще со времен Закона № 94-ФЗ, но даже сегодня остается не менее актуальной и злободневной. Дело в том, что субподряд активно практикуется исполнителями и поставщиками, причем нередко заказчик об этом даже не подозревает.

Те не менее, так сложилось, что заказчики довольно предвзято и негативно относятся к субподряду. Этому есть определенные причины, но поговорим обо всем по порядку.

Что такое субподряд?

Субподряд в рамках контрактной системы - это передача обязанностей по исполнению контракта или какой-то их части третьим лицам. Заказчику следует понимать, что субподряд это такой же нормальный механизм системы госзакупок, как и многие другие. Само по себе явление субподрядных отношений при исполнении контрактов не является хорошим или плохим.

Закон No предоставляет возможность его использования, в то время, как добросовестность и эффективность такого исполнения контракта зависят исключительно от участника.

Почему субподряд - это плохо?

Начнем с того, что, конечно же, сказать о том, что субподряд это плохо, будет ошибкой. Как было упомянуто выше, это всего лишь один из элементов контрактной системы. В руках добросовестного участника субподряд превращается в эффективный инструмент ведения бизнеса, позволяющий расширить рамки деятельности участника, исполнять контракты большего объема и эффективно распределять взятые на себя обязательства.

Почему же возникло негативное отношение со стороны заказчиков?

Ответ прост: виной всему недобросовестные поставщики, взявшие на вооружение схему, позволяющую получать прибыль, практически ничего не делая. Сама схема довольно проста и известна:

• участник побеждает в конкурсе, аукционе или запросе котировок и заключает контракт с заказчиком;
• затем он находит исполнителя, готового выполнить те же работы по более низкой цене, и заключает с ним договор субподряда;
• субподрядчик приступает к выполнению работ на основании договора с победителем и завершает их в сроки, предусмотренные первоначальным договором между заказчиком и победителем;
• победитель получает оплату от заказчика и рассчитывается с субподрядчиком, оставляя разницу в цене себе - эта сумма и будет его прибылью.

Минус такого подхода в том, что на исполнение контракта у субподрядчика значительно меньше средств, и это неизбежно сказывается на качестве работ.

Отдельно следует сказать о том, что существует определенная категория участников - их сфера интересов очень широка: от поставки канцтоваров до ремонта помещений. При этом такие участники ничего не делают самостоятельно и существуют только на бумаге. Вся их деятельность строится исключительно на привлечении субподрядчиков.

Субподряд с точки зрения Закона No 44-ФЗ

Закон о госзакупках имеет несколько положений относительно субподряда:

1. Заказчик имеет право установить требование, в соответствии с которым участник, не являющийся СМП, обязуется привлечь для исполнения условий контракта субподрядчиков из числа СМП в объеме, установленном заказчиком. В тексте контракта прописывается конкретный объем такого привлечения в виде процентов от цены контракта, а также меры ответственности за нарушение данного условия.
2. В том случае, если цена контракта превышает 1 млрд. руб. (для федеральных нужд) или 100 млн. руб. (для муниципальных нужд), исполнитель обязан предоставить заказчику данные о привлекаемых им субподрядчиках, если общая сумма таких привлечений превышает 10% от цены контракта.

Запрет на привлечение субподрядчиков

Есть ли у заказчика возможность установить запрет на привлечение субподрядчиков, не нарушая закон? Мнения представителей на этот счет разнятся, поскольку с одной стороны устанавливая подобный запрет, заказчик предъявляет к участнику необоснованное дополнительное требование, не предусмотренное Законом № 44-ФЗ. С другой стороны, такой запрет можно расценить как требование не к самому участнику, а к порядку и способу исполнения контракта.

Иными словами, решение в данном случае будет зависеть исключительно от того, какую позицию займет то или иное представительство ФАС.

Выводы

Исходя из практики можно сделать несколько выводов относительно рассматриваемой нами темы:

• устанавливая в документации о закупке запрет на привлечение субподрядчиков, заказчик втягивает себя в авантюру, результатом которой может оказаться негативное для него решение контролирующего органа;
• следует объективно оценивать, имеют ли вообще какой-либо практический смысл попытки ограничить привлечение субподрядчиков;
• установить наличие факта привлечения субподрядчиков зачастую не составляет труда, в этом случае заказчику следует быть максимально внимательным при приемке и экспертизе, поскольку будет ясно, что затраты субподрядчика на исполнение условий контракта были значительно меньше изначально предусмотренных.

Как в среде заказчиков, так и в среде поставщиков, ругать считается хорошим тоном. Мы не можем отнести себя к лагерю ярых противников существующего закона о госзакупках, тем не менее, признаем, что критика часто обоснована.

Одним из недостатков Закона, по мнению государственных (муниципальных) заказчиков, является невозможность установления требований к поставщикам. Как следствие – подписание контрактов на крупную сумму с никому не известными фирмами, выигравшими торги, и неуверенность в сроках и качестве выполнения госконтракта.

При размещении заказа на выполнение работ (например, госзаказ на строительство) заказчики, пытаясь выйти из положения, часто устанавливали требование о выполнении работ собственными силами, т.е. запрещали привлекать субподрядчиков. Установление такого требования отсекало от торгов посредников и коммерческие организации с небольшим штатом, не позволяющим выполнить все работы по госзаказу своими силами.

Практика установления требования о запрете на субподряд к концу 2010 года почти исчезла из-за непримиримой позиции ФАС. Контролирующие органы считали это требование нарушающим конкуренцию среди подрядчиков и всегда выдавали предписания об изменении документации.

Неожиданно для всех на сторону заказчиков встал Высший арбитражный суд.

Дело было так. Комитет жилищно-коммунального хозяйства муниципалитета объявил аукцион на капитальный ремонт асфальтобетонного покрытия дороги. В документацию было включено условие о запрете на привлечение к исполнению контракта субподрядчиков.

Участник размещения заказа обжаловал действия Комитета в Управление Федеральной антимонопольной службы. УФАС, как всегда, решило, что нарушаются положения Федерального закона от № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

УФАС выдало предписание об устранении нарушения. Заказчик, не согласившись с решением, обратился в арбитражный суд. Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Суд апелляционной инстанции решил, что включение в документацию условия о запрете привлекать субподрядчиков положениям Закона о госзакупках не противоречит, т.к. организатору аукциона дано право установить требования к способу и порядку исполнения контракта.

Кассационный суд отменил постановление, считая, что муниципальный заказчик ограничивает доступ к участию в торгах, устанавливая, требование о запрете на привлечение субподрядчиков при исполнении муниципального контракта.

Президиум ВАС (Постановление Президиума ВАС РФ от 23.12.2010 № 11017/10) отменил постановление суда и указал следующее. Законом №94-ФЗ не исключается применение ст. 706 Гражданского Кодекса, которая допускает включение условия о личном выполнении работ в договор подряда. Президиум ВАС отметил, что главной задачей законодательства о размещении государственного заказа является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько обеспечение эффективного использования источников финансирования. Требование о запрете на субподряд не запрещено законом и не ограничивает доступ к участию в торгах. Если контролирующий орган докажет, что условие о выполнении работ без привлечения субподрядчиков включено для того, чтобы обеспечить победу конкретному участнику, то это условие может рассматриваться как нарушение.

Таким образом, если требование о запрете привлечения субподрядчиков установлено, но в торгах приняло участие несколько потенциальных поставщиков, было нормальное снижение цены, заказчик может смело апеллировать к решению ВАС. А вот если участник только был только один, ждите предписания УФАС.

Ирина Кудрина