Опрос — допрос — осмотр — обыск – сходство, различие и последствия

Режим сбора и фиксации доказательственной информации по уголовному делу стороной обвинения предусматривает два вида деятельности: уголовно-процессуальную и оперативно-розыскную. В рамках каждой из них уполномоченное должностное лицо сталкивается с носителями юридически значимой информации. Если такая информация сообщается представителю правоохранительных органов устно, то ее можно закрепить двумя основными способами. Первый — это допрос свидетеля, в который вносятся показания этого участника уголовного процесса (ст. 79 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (в ред. от 23.07.2013, далее — УПК РФ)) <1>. Второй — опрос как оперативно-розыскное мероприятие (п. 1 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в ред. от 28.06.2013, далее — ФЗ об ОРД) <2>). Сегодня стороне защиты на практике приходится сталкиваться с ситуациями, когда институт допроса свидетеля подменяется оперативно-розыскным опросом. Так, например, по уголовному делу N 30633 <3> с братом обвиняемого была проведена устная беседа сотрудником уголовного розыска. В ходе беседы опрашиваемый рассказал, что его брат причинил телесные повреждения своему соседу по общежитию. Беседа была зафиксирована на видео- и аудионосители, рассекречена и направлена следователю для приобщения к материалам уголовного дела. В дальнейшем опрошенное лицо не допрашивалось. Никаких иных доказательств вины обвиняемого в материалах дела не было, именно в таком виде оно ушло в суд.
———————————
<1> Собрание законодательства РФ. 24.12.2001. N 52 (ч. I). Ст. 4921.
<2> Собрание законодательства РФ. 14.08.1995. N 33. Ст. 3349.
<3> Уголовное дело N 30633 // Архив коллегии адвокатов Магаданской области «Дальневосточная».

Удобство для стороны обвинения такой подмены налицо и сводится к следующим моментам:
1. Являясь родственником (братом) подозреваемого, опрашиваемое лицо не предупреждается о праве не свидетельствовать против своих близких родственников (ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) <4>). Здесь сотрудники уголовного розыска помогают следователю обойти конституционную гарантию свидетельского иммунитета в уголовном процессе. Вряд ли брат дал бы показания против брата. Но поговорить с оперуполномоченным он не отказался, и доказательство было сформировано.
———————————
<4> Собрание законодательства РФ. 26.01.2009. N 4. Ст. 445.

2. Проводя оперативный опрос, не нужно предупреждать опрашиваемого об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (в ред. от 23.07.2013, далее — УК РФ) <5>). Таким образом, обходится еще одна процессуальная гарантия. Опрашиваемое лицо, руководствуясь своими мотивами (не исключая мотива элементарного страха перед физически развитым сотрудником уголовного розыска), может наговорить в такой беседе с три короба любой информации, которую хочет услышать полицейский (сиречь — которая требуется следователю для обеспечения нормального продвижения уголовного дела в суд).
———————————
<5> Собрание законодательства РФ. 17.06.1996. N 25. Ст. 2954.

3. Опрашиваемое лицо освобождается от моральных претензий со стороны лица, в отношении которого им сообщается информация, ложащаяся в основу обвинительного доказательства. Как правило, в маргинальной (да и в любой иной) среде знакомые с неохотой дают свидетельские показания в отношении знакомых, понимая, что, вероятнее всего, им придется объясняться с лицом, привлекаемым к уголовной ответственности. В этом отношении оперативный опрос весьма удобен: на любую претензию со стороны обвиняемого опрошенное лицо с легкостью ответит, что ничего им не подписано. И это действительно так. Другое дело, что полученное в ходе оперативного опроса доказательство и не требует подписи опрашиваемого — вполне достаточно гирлянды подписей сотрудников полиции.
4. Всем юристам, практикующим по уголовным делам, хорошо известны трудности, связанные с таким неудобным для суда источником доказательственной информации, как свидетельские показания. Если лицо, допрошенное на предварительном следствии, уклоняется от явки в суд, а одна из сторон (как правило, защита) возражает против оглашения протоколов допросов этого лица, то другая сторона (и суд) такое доказательство теряет (за некоторыми исключениями, вроде смерти свидетеля и т.п., — ч. 2 ст. 281 УПК РФ). В тех же случаях, когда допрос подменяется опросом, вызывать опрошенное лицо в суд вообще не нужно: здесь доказательством будут не свидетельские показания, а вещественное доказательство, осматриваемое в порядке ст. 284 УПК РФ (носитель аудио- или видеозаписи), протокол их осмотра (оглашается в порядке ст. 285 УПК РФ), а также иные документы — они также оглашаются на основании ст. 285 УПК РФ (аннотация опросной беседы).
Итак, никакая норма уголовно-процессуального закона не предусматривает такого удобнейшего для полицейских органов доказательства, как изобретенный ими разведывательный опрос. Черпнув вдохновения в законодательстве об оперативно-розыскной деятельности, отечественные сыщики придумали такое мероприятие, которое обходит гарантии от свидетельствования против родных и близких, от лжесвидетельства, при этом полностью раскрепощает (освобождая от морально-этических проблем с обвиняемым, а также от обязанности предстать перед строгими очами судьи) лицо, информируемое о событии преступления (либо выдаваемое правоохранительными органами за такое лицо).
Считаем, что такая практика максимально порочна. Действующее законодательство предъявляет к результатам оперативно-розыскной деятельности основное требование — на их основе должно быть сформировано доказательство (п. 4 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (утв. Приказом МВД РФ N 368, ФСБ РФ N 185, ФСО РФ N 164, ФТС РФ N 481, СВР РФ N 32, ФСИН РФ N 184, ФСКН РФ N 97, Минобороны РФ N 147 от 17.04.2007) <6>).

Для опроса как оперативно-розыскного мероприятия такое доказательство — допрос. Именно в этом месте происходит подмена. Она не совсем явная: казалось бы, протокол осмотра носителя видеозаписи — это тоже доказательство. Но дело в том, что оно сформировано не на основе оперативной информации, а из оперативной информации. При этом, как мы показали выше, полностью теряются все конституционные гарантии прав личности в уголовном процессе. Полностью солидаризируемся с мнением Е.А. Доли, который пишет: «…на допросе свидетель, ранее опрошенный оперативным работником, обязан сообщить следователю сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, а не для дела оперативного учета. То обстоятельство, что указанные сведения могут по содержанию совпасть… не дает основания для отождествления указанных данных (доказательств и результатов ОРД) и тем более подмены доказательств результатами ОРД… Содержание свидетельских показаний составят данные (сведения), сформированные под воздействием уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы (в иных условиях и ином порядке), что в конечном итоге не может не сказаться и на их содержании. Как свидетельствует практика, содержание, полученное в ходе опросов и допросов одних и тех же лиц, как правило, различается… В силу этого придать результатам ОРД доказательственное значение невозможно в принципе. По этой же причине результаты ОРД (оперативно-розыскное содержание) ни при каких условиях не могут быть преобразованы в доказательства» <7>. Защитникам следует указывать на недопустимость таких доказательств, хотя сделать это будет непросто. Прямого нарушения буквы закона нет, скорее, нарушены принципы уголовного судопроизводства, а когда речь заходит о таком философско-отвлеченном понятии, как принцип, внимание судьи почему-то рассеивается. При традиционном для российского уголовного процесса обвинительном уклоне опасность освещенных в нашей статье оперативно-розыскных опросов налицо. Их потенциал в случае формирования попустительской судебной практики огромен, можно сказать, неисчерпаем. Приобщить к материалам уголовного дела видеозапись беседы кого угодно с сотрудником уголовного розыска, на которого в дальнейшем суд не сможет даже посмотреть, — это рог изобилия для тех следователей, которым сложно работать в рамках действующего уголовно-процессуального закона.
———————————
<6> Российская газета. 16.05.2007. N 101.
<7> Доля Е.А. Оперативная информация: происхождение и соотношение с доказательствами // Законность. 2012. N 10. С. 50 — 51.

Следует согласиться с Г.Н. Шергиным, который считает, что при определенных ситуациях гласный опрос может быть признан доказательством, а негласный — не может. «Естественно, — пишет он, — что при негласном опросе зафиксировать показания опрашиваемого в объяснении не удастся. Следовательно, применяются справка и рапорт. Однако они не имеют самостоятельного доказательственного значения, поскольку указанные в них сведения подтверждаются только заинтересованным оперативным работником, а опрошенное лицо не дает никаких обязательств касательно сообщения достоверных сведений. С учетом изложенного такие материалы подлежат применению только при подготовке гласного опроса или следственного действия (допроса) с фиксацией ранее добытых сведений в порядке, отвечающем требованиям УПК РФ, предъявляемым к доказательствам» <8>. В описываемом нами случае сотрудники полиции поступают хитрее: сам опрос гласный, а негласная только его видеозапись. Этим они обходят не только закон, но и юридическую доктрину.
———————————
<8> Шергин Г.Н.

Советы адвоката: допрос, опрос, дача объяснений, их правовые различия

Возможности использования результатов оперативно-розыскного мероприятия «опрос» в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве // Российский юридический журнал. 2010. N 3. С. 90 — 91.

В заключение опишем, как именно оформляется найденный нами в уголовном деле N 30633 оперативно-розыскной опрос. Документы следующие:
1. Постановление начальника горрайлиноргана полиции о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Опрос с использованием негласной аудио-, видеозаписи».
2. Аннотация о содержании разговора информированного лица с сотрудником ОУР.
3. Цифровой носитель информации (DVD-диск).
4. Постановление начальника горрайлиноргана полиции о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну.
5. Постановление начальника горрайлиноргана полиции о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю.
6. Сопроводительное письмо (из полиции в следствие).
7. Протокол осмотра предметов (DVD-диска).
8. Постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств (DVD-диска).
9. Протокол осмотра документов (т.е. постановления начальника горрайлиноргана полиции о проведении оперативно-розыскного мероприятия и проч.).
10. Постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств (постановления начальника горрайлиноргана полиции о проведении оперативно-розыскного мероприятия и проч.).
Резюмируя вышеизложенное, призываю коллег к осторожности. Будьте бдительны и готовы к новым полулегальным изобретениям отечественной правоохранительной системы. Предупрежден — значит вооружен. Если раньше человек был уверен, что его слова станут доказательством только после заверения собственной подписью, то теперь любое слово, оброненное в любой беседе (мы же не можем знать, под какой именно личиной скрывается полицейский, а опрос может быть и негласным, а не таким, как описан нами), может стать доказательством по уголовному делу.

Литература

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // Собрание законодательства РФ. 26.01.2009. N 4. Ст. 445.
2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (в ред. от 23.07.2013) // Собрание законодательства РФ. 24.12.2001. N 52 (ч. I). Ст. 4921.
3. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (в ред. от 23.07.2013) // Собрание законодательства РФ. 17.06.1996. N 25. Ст. 2954.
4. Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в ред. от 28.06.2013) // Собрание законодательства РФ. 14.08.1995. N 33. Ст. 3349.
5. Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (утв. Приказом МВД РФ N 368, ФСБ РФ N 185, ФСО РФ N 164, ФТС РФ N 481, СВР РФ N 32, ФСИН РФ N 184, ФСКН РФ N 97, Минобороны РФ N 147 от 17.04.2007) // Российская газета. 16.05.2007. N 101.
6. Уголовное дело N 30633 // Архив коллегии адвокатов Магаданской области «Дальневосточная».
7. Доля Е.А. Оперативная информация: происхождение и соотношение с доказательствами // Законность. 2012. N 10. С. 46 — 51.
8. Шергин Г.Н. Возможности использования результатов оперативно-розыскного мероприятия «опрос» в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве // Российский юридический журнал. 2010. N 3. С. 89 — 92.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:

КАК ОБЩАТЬСЯ С СИЛОВИКАМИ

Полиция, Следственный комитет, ФСБ - со всеми этими структурами вы рано или поздно встретитесь, такова российская реальность. «Команда 29» объясняет, как общаться с ними наименьшим ущербом для себя. В этот раз мы рассмотрим те ситуации, когда силовики хотят получить от вас информацию. Способов сделать это у них десятки, разные по форме, возможностям следователя и регулирующим законам. Цель у каждого одна: получить от вас данные, интересующие правоохранителей. Мы возьмем наиболее распространенные способы: беседу, опрос и допрос.

ДОПРОС

Когда вас пригласили на допрос

Добейтесь официального уведомления. Это нужно, к примеру, чтобы вы могли отпроситься с работы (допрос, согласно трудовому законодательству, считается уважительной причиной).

Не идите на допрос без адвоката. Никогда! Как мы уже писали, вам лучше всего сразу озаботиться поиском своего адвоката вне зависимости от вашего процессуального статуса.

Если вы являетесь обвиняемым или подозреваемым, защитник должен обязательно присутствовать на допросе. Государство может предоставить вам адвоката по назначению. Независимость таких защитников от следствия у многих вызывает сомнения.

Не поддавайтесь на уговоры сотрудников полиции. Иногда они могут использовать прямые угрозы: посадить вас в камеру предварительного заключения, надавить на ваших родственников. Но в наше время это редкость. Скорее всего, следователь в случае вашего отказа пообещает тщательно вас проверять. Но если вы пришли с адвокатом, давить на вас при свидетелях вряд ли будут.

На допросе

1. Установление личности

Вы должны будете предоставить свой паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. Как правило, в начале допроса следователь при вас вносит в протокол ваши данные.

2. Объяснение сути дела

Следователь должен сообщить, по какому поводу вас вызвали. Если ваш статус - подозреваемый или обвиняемый, вам должны объяснить, откуда он взялся.

3. Разъяснение прав

Вам обязаны сказать, какими правами вы обладаете во время допроса. Например, если вы имеете статус подозреваемого или обвиняемого, то ваши права есть в статьях 46 и 47 УПК РФ. Если вы свидетель - то в статье 56 УПК РФ.

4. Собственно допрос

Обычно следователь начинает с вопроса «Что вы можете сообщить по существу?». Иногда им все и ограничивается.

5. Составление протокола

Вы имеете право, увидев недочеты в протоколе, указать на них в замечаниях к нему.

6. Подписание протокола

Прежде чем подписать протокол, убедитесь, что там нет свободных мест (или они перечеркнуты). Не забудьте указать свои замечания и сообщить о них в соответствующей графе.

Во время и после допроса

Пользуйтесь правом не отвечать на вопросы, если боитесь, что ответы используют против вас. Причины отказа зависят от вашего процессуального статуса.

Если вы свидетель, вы обязаны отвечать на все вопросы. Отказаться вы вправе, только если ответ может навредить вам или вашим ближайшим родственникам (родителям, детям, дедушке, бабушке, внукам, полнородным и неполнородным (имеющим общих отца или мать) братьям и сестрам). Следователь может пригрозить вам ответственностью за отказ от дачи показаний (Статья 308 УК РФ), но практика показывает, что подобные дела заводятся крайне редко.

Если вы подозреваемый или обвиняемый, вы имеете право вообще отказаться от дачи показаний. Но лучше всего предварительно проконсультироваться с вашим адвокатом.

Будьте вежливы

Говорить со следователем нужно четко, спокойно и уважительно. Не надо поддаваться на провокации. Не стоит использовать ненормативную лексику. Не нужно провоцировать конфликт.

Тщательно изучите протокол, фиксируйте нарушения. По итогам допроса следователь составляет протокол, который подписывает он сам, вы, ваш защитник, иные присутствовавшие лица. Протокол может быть написан от руки или напечатан на компьютере. Следователь также может попросить вас подписаться под каждым из ответов, а может - на каждой странице. Закон четко не оговаривает, как именно всё должно выглядеть.

В протоколе должны быть указаны дата, время начала и окончания допроса, имена всех действующих лиц. Вы должны внимательно прочитать протокол допроса. Если видите, что где-то следователь написал не то, что вы говорили, попросите его исправить.

Если следователь отказывается исправить протокол, вы можете отразить это в своих замечаниях. Изложите в них максимально четко, о чем вы говорили на самом деле.

Все пустые места, оставшиеся в протоколе после его заполнения, должны быть зачеркнуты. К протоколу можно оставить неограниченное количество замечаний. Тщательно зафиксируйте их все. Это можете сделать и вы сами, и следователь под диктовку.

Листы с замечаниями нужно приложить к протоколу. Информацию о том, что они есть, надо занести в графу «замечания» в самом протоколе. Там желательно указать не только число страниц, но и описание содержания. Или вы можете написать, чем начинается и чем заканчивается текст с замечаниями.

ОПРОС

Вы вообще можете не отвечать ни на какие вопросы. Опрос регулируется законом «Об оперативно-розыскной деятельности». Там тоже ведется протокол. Вы имеете право не отвечать. Это не допрос, и за отказ от дачи показаний вы не понесете ответственности.

Опрос проводится в рамках оперативной работы. Так как последняя засекречена и регулируется законом о гостайне, вы можете только догадываться о сути дела.

Нет установленной формы приглашения. На практике форма приглашения на опрос законом никак не предусмотрена. Однако его нужно получить. Объяснить это, как и в случае с допросом, можете необходимостью получить законный отгул на работе. За неявку на опрос вы можете понести ответственности по статье 19.3 КоАП (невыполнение законных требований сотрудников полиции).

Протокол опроса сложнее использовать в уголовном деле.

Чем опрос отличается от допроса

К протоколу опроса требования не такие жесткие, как к аналогичному документу на допросе.

Вам должны будут разъяснить ваши права. Также, чтобы опрос использовался в уголовном деле, его протокол должен отвечать требованиям к протоколу допроса из УПК РФ.

Вы имеете право прописать в конце протокола опроса свои замечания. Например, о том, что текст не соответствует вашим показаниям. Правила заполнения замечаний в протоколе опроса такие же, как в протоколе допроса.

БЕСЕДА

Беседа никак не документируется. Беседа мало чем отличается от обычного разговора. Общение проходит в неформальном режиме, никакие документы по его итогам не подписываются, протоколы не составляются.

Вести беседу с вами могут как следователи, так и оперативники. Она может проходить где угодно: в отделе полиции, Следственном Комитете, кафе, у вас дома, на улице.

Материалы беседы могут использовать и в суде, и в ходе следствия. Во время дачи показаний следователь может рассказать суду, что вы в ходе личного разговора сообщили некую информацию.

Кроме того, рассказанное вами в ходе беседы может стать подспорьем для дальнейших действий следователей и оперативников в отношении вас и ваших близких.

При этом следователь может записывать беседу на диктофон без предупреждения. Отношение суда к полученной таким образом информации заранее предугадать невозможно. Все зависит от конкретного дела.

Поэтому хорошо подумайте, прежде чем соглашаться побеседовать со следователем. Cвяжитесь с адвокатом и проконсультируйтесь с ним.

Энциклопедия решений.

Чем отличается допрос от опроса?

Проверки организаций и предпринимателей — это совокупность уникальных актуализируемых аналитических материалов по наиболее популярным процедурным вопросам, возникающим при проведении проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей органами государственной власти.

Материал приводится по состоянию на декабрь 2017 г.

См. информацию об обновлениях Энциклопедии решений

При подготовке "Энциклопедии решений. Проверки организаций и предпринимателей" использованы авторские материалы, предоставленные М. Кудряшовым, И. Лазаревой, Е. Лазуковой, Е. Макаренко, В. Молчановым, Т. Никитиной, И. Разумовой, М. Спиридоновой, Л. Тихомировой, Е. Унтерберг и др.

Опрос - это OPM, заключающееся в сборе (добывании) информации в процессе непосредственного общения оперативника или по его поручению другого лица с человеком, который осведомлен или может быть осведомлен о лицах, фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения задач ОРД.
Опрос как форма беседы (общения) может происходить как конфиденциально, так и открыто, как при непосредственном зрительном восприятии опрашиваемого и опрашивающего, так и без такового - посредством использования технических средств (например, телефонной связи или в Интернете).
Исходя из ФЗ об ОРД допускается привлечение к участию в проведении OPM других должностных лиц, специалистов, а также отдельных граждан (ч. 5 ст. 6). Использование технических средств, а также задействование в проведении рассматриваемого OPM частных лиц не образуют опосредованной формы общения. Неотъемлемой чертой опроса представляется непосредственность общения субъекта с объектом независимо от того, кто выступает в качестве субъекта - сам оперативник или по его поручению другое лицо.
Проведение опроса допускается с использованием мер конспирации, зашифровки опрашивающим своей личности, статуса либо его участия в беседе в качестве лица, которым он фактически не является. Это обусловлено полномочиями ОРО. В частности, право использования в целях конспирации документов, зашифровывающих личность должностных лиц и граждан, оказывающих им содействие, позволяет выступать в качестве и от имени вымышленных лиц, которые значатся в специальном документе (ст. 15 ФЗ об ОРД).
В ходе опроса может использоваться аудио-, видеозаписывающая и иная фиксирующая информацию аппаратура - как открыто, так и втайне от опрашиваемого. Поскольку использование аппаратуры не характеризует сущность опроса, а является лишь средством фиксации информации, то согласия на ее использование не требуется. Исключение составляет опрос с использованием поли
графа («детектора лжи»), при проведении которого необходимо письменное согласие опрашиваемого1.
При проведении опроса как OPM законодатель не предъявляет каких-либо требований к его осуществлению и не устанавливает ограничений. Исходя из этого возраст, пол, физическое и психическое состояние опрашиваемого не являются препятствием к проведению опроса, которое может диктоваться практической целесообразностью и ограничиваться только нормами этики и морали.
Например, опрос несовершеннолетнего в отличие от допроса не требует присутствия педагога при его проведении. Представляется допустимым и проведение опроса больного, в частности жертвы преступления, если его состояние позволяет провести такую беседу. Опрос потерпевшей женщины, в том числе об обстоятельствах преступления, носящих интимный характер, может быть проведен не только женщиной, но и мужчиной.
Время, место проведения опроса зависят от конкретных обстоятельств - он может проводиться как в служебном помещении ОРО, так и в любом другом месте, где находится опрашиваемое лицо (на улице, в транспорте, по месту работы или жительства, на месте происшествия и др.). Принудительный привод лиц для проведения опроса по общему правилу не допускается. Исключение составляют ситуации, предшествующие задержанию лиц по подозрению в совершении преступления.
Проведение опроса имеет свои особенности в зависимости от процессуального статуса опрашиваемого. В частности, Конституция РФ, закрепляя права обвиняемого на его освобождение от обязанности доказывать свою невиновность и свидетельствовать против самого себя (ч. 2 ст. 49, ч. I ст. 51) и обеспечение ему права пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения (ч. 2 ст. 48), исходит из особого статуса этого субъекта уголовно-процессуальных отношений и необходимости установления дополнительных гарантий защиты его законных интересов.
Поскольку нормы отраслевого законодательства, носящие общий характер, не могут применяться в отношении обвиняемого без учета особенностей его правового положения, в том числе вытекающих из предписаний Конституции РФ, опрос обвиняемого по поручению следователя не может быть проведен без соблюдения положений норм УПК, закрепляющих гарантии прав этого особого участника судопроизводства (см. Определение Конституционного Суда РФ от I декабря 1999 г. № 211-0).
" Использование полиграфа регламентировано в ведомственных нормативных актах МВД России, ФСБ России и ФСКН России.

Учитывая, что опрос предполагает непосредственное общение объекта и субъекта ОРМ, его проведение в отношении подозреваемого, содержащегося под стражей, допускается с разрешения дознавателя, следователя, прокурора или суда, в производстве которых находится уголовное дело (ст. 95 УПК). ;
Опрос является составной частью не только ОРД, но и других видов правоохранительной деятельности, например частной детек- тивной, уголовного судопроизводства, административной. Однако такие опросы не тождественны опросу в ОРД и имеют существенные отличия. Например, опрос в уголовном судопроизводстве имеет отличных от ОРД участников, наделенных иным процессуальным статусом и обязанностями; его проведение регламентировано УПК и цель его проведения заключается в собирании фактических данных, их последующей оценке и использовании в процессе доказывания по уголовному делу.
Один из основателей российской криминалистики И.Н. Якимов еще в 20-х гг. XX в. писал, что помимо формальных различий между словесным расспросом как средством секретной работы и допросом как уголовно-процессуальным действием имеются различия и по существу. «Расспрос - это ловкое выпытывание в разговоре сведений от нужного лица, вовсе не обязанного их дать и делающего это невольно, часто без понимания всей важности сообщаемых сведений»1.
В административной и частной детективной деятельности проведение опроса имеет широкое распространение, однако он допускается лишь с согласия предполагаемых объектов и лицами, не являющимися субъектами ОРД, для достижения целей и решения задач, не относящихся к ОРД, например привлечения к административной ответственности, выполнения договорных обязательств и др.
Опрос как OPM следует отличать и от устного опроса физических лиц, а также лиц, являющихся представителями организаций, обладающих полномочиями при производстве таможенного оформления товаров и транспортных средств, перемещаемых через таможенную границу. Такой опрос вправе производить должностные лица таможенных органов без оформления объяснений указанных лиц в письменной форме (ст. 368 TK).
Разновидностью таможенного опроса является получение пояснений должностным лицом таможенного органа - получение сведений об обстоятельствах, имеющих значение для проведения таможенного контроля. Пояснения оформляются в письменной форме (ст. 369 TK).
В ряде случаев опрос как OPM может проводиться под прикрытием устного опроса и получения пояснений у лиц, имеющих от
ношение к перемещению товаров и средств через таможенную границу. />Опрос, носящий негласный характер, всегда должен рассматриваться как OPM независимо от того, произведено ли оно в связи с расследующимся уголовным делом или нет, по поручению следователя или по собственной инициативе оперативника.
Гласный опрос может представлять собой и розыскное действие, предусмотренное УПК.
Розыскное действие допустимо осуществлять в силу прямых указаний УПК только по уголовному делу. Опрос в качестве OPM может производиться оперативником и до возбуждения уголовного цела. Если дело находится в производстве следователя, то гласный опрос органом дознания допускается лишь при наличии поручения следователя в порядке ст. 38 и 210 УПК. Только при гласном опросе гражданина в качестве розыскного действия целесообразно спрашивать разрешение задавать вопросы, а при необходимости подтвердить сообщенные сведения в письменных объяснениях. Объяснения граждан, протоколы принятия устных заявлений и сообщений о преступлении являются процессуальными документами, составляющимися в рамках уголовного судопроизводства, а не ОРД.
Результаты опроса как OPM находят отражение в справке оперативника. Самостоятельного доказательственного значения этот документ иметь не может. Справка является источником (носителем) оперативно-розыскной информации, и если даже опрос гражданина имел гласный характер, то стать документом - доказательством в смысле ст. 74 и 84 УПК эта справка не может.
Таким образом, данные, полученные в результате проведения опроса, оформляются справкой или рапортом сотрудника ОРО, а при согласии опрашиваемого - его объяснением, заявлением, протоколом явки с повинной.
В процессе доказывания возможны два варианта использования данных, полученных в результате опроса. В первом случае (при оформлении объяснением, заявлением, протоколом явки с повинной) составленный документ может быть приобщен к материалам уголовного дела, и впоследствии опрошенный, как правило, допрашивается в качестве свидетеля по уголовному делу. Во втором случае (при оформлении результатов опроса в форме справки (рапорта) оперативника) полученные сведения используются в качестве ориентирующей информации при выдвижении следователем или оперативником версий, планировании расследования или производства по ДОУ, а также как источник сведений о лице, обладающем информацией, имеющей значение для уголовного дела или ДОУ.

Уровень правовой грамотности в нашей стране оставляет желать лучшего, и даже специалисты не всегда могут отличить опрос от допроса. В то же время, данные формы сбора и закрепления доказательств имеют различную природу и, соответственно, процедуру проведения.

Что такое опрос и допрос

Опрос – это проверочное мероприятие, которое проводится сотрудниками ОВД, а также иными лицами, уполномоченными проводить проверку в порядке УПК. Опрос оформляется в виде объяснения, протокола опроса либо рапорта и не считается доказательством в суде.
Допрос – это процессуальное действие, которое осуществляется уполномоченным лицом на стадии предварительного расследования и судебного следствия уголовного дела, а также в гражданском производстве.

Разница между опросом и допросом

Важнейшее отличие между указанными категориями заключается в целях проведения. Опрос – это проверочное мероприятие, которое необходимо для получения важных данных и сведений. Допрос – процессуальное действие, оформляемое в соответствующем виде. При составлении протокола опроса лицу разъясняются лишь основные его права и обязанности. Лицо в том числе предупреждается об административной ответственности за отказ от дачи объяснений.
Протоколу допроса предшествует обязательное разъяснение прав и обязанностей под роспись. Отказ от дачи показаний может повлечь уголовную ответственность. В то же время, опрос не является доказательством в суде, а провести его может широкий круг лиц. Допрос проводится либо следователем в рамках предварительного расследования, либо государственным обвинителем (прокурором) и иными участниками процесса в суде.

TheDifference.ru определил, что отличие опроса от допроса заключается в следующем:

Процессуальное положение. Чтобы допросить человека, ему нужно придать определённый статус (подозреваемый, свидетель и т.д.), а опросить лицо можно и без такого действия.
Субъекты. Допросить лицо может только дознаватель или следователь в рамках уголовного дела, а также судья (прокурор, адвокат) – в рамках гражданского. Опросить человека может и адвокат, а также сотрудник ОВД, таможенник, прокурорский работник.
Юридическая сила. Допрос признаётся доказательством, в то время как опрос таком статусом не обладает.

Собирание доказательств

Комментарий к статье 86 УПК РФ:

1. Собирание доказательств - элемент процесса доказывания, включающий обнаружение, изъятие и фиксацию доказательств. В ком. статье выделено три группы участников судопроизводства, которые пользуются различными способами собирания доказательств. Первую группу составляют лица, ведущие уголовный процесс: дознаватель, следователь и суд. Ввиду отсутствия у прокурора по УПК РФ (в ред. ФЗ от 05.06.2007 N 87-ФЗ) права участвовать в проведении следственных действий на предварительном расследовании и принимать дело к своему производству собирание им доказательств возможно лишь в форме участия в судебных стадиях процесса. При этом прокурор не проводит здесь следственные действия (это прерогатива суда), а лишь принимает в них участие в качестве государственного обвинителя, а также может истребовать и представлять суду документы на основании ч. 4 ст. 21, а также дополнительные материалы в суд кассационной инстанции (ч. 5 ст. 377). Обращает на себя внимание то обстоятельство, что суд назван в числе субъектов собирания доказательств. Однако все доказательства делятся на уличающие и оправдывающие (ч. 1 ст. 332), поэтому, собирая доказательства, суд до некоторой степени рискует встать на обвинительные или оправдательные позиции - в зависимости от того, какого рода доказательства он преимущественно собрал. Однако суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, он призван лишь создавать необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (ч. 3 ст. 15). В связи с этим полномочия суда по собиранию доказательств следует толковать ограничительно. Активность суда в этой сфере должна носить лишь субсидиарный характер по отношению к сторонам обвинения и защиты (см. об этом пункт 2 ком. к ст. 15). Способами собирания доказательств, которыми могут пользоваться участники процесса, включенные в данную группу, являются следственные действия и иные процессуальные действия. К числу иных процессуальных действий относятся: направление следователем, дознавателем и органом дознания требований, поручений и запросов, которые обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами (ч. 4 ст. 21). В отличие от следственных действий эти способы не вполне обеспечены возможностью принудительного исполнения. Денежное взыскание, которое может быть наложено за неисполнение процессуальных обязанностей, предусмотрено только для участников уголовного судопроизводства (ст. 117) и не распространяется на других лиц, которые не исполняют названные требования поручения и запросы. Хотя суд не назван в ст. 21 в числе тех, кто может направлять запросы, требования и поручения, такое его право предусмотрено в других статьях УПК. Так, например, согласно ч. 7 ст. 115 руководители банков и иных кредитных организаций при наложении ареста на принадлежащие подозреваемому, обвиняемому денежные средства и иные ценности обязаны предоставить информацию об этих денежных средствах и иных ценностях по запросу суда. Толкование закона должно учитывать, что законодатель исходит из принципа полноты судебной власти. Так, согласно ст. 6 ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" вступившие в законную силу постановления федеральных судов, мировых судей и судов субъектов Российской Федерации, а также их законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и другие обращения являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации. Отсюда следует вывод - по аналогии с ч. 4 ст. 21 УПК РФ суд также может делать и запросы о предоставлении ему необходимых сведений, обязательные для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами.

2. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять лишь письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ком. статьи). Таким образом, эти участники судопроизводства собирают не доказательства, а предметы и документы, которые могут быть лишь представлены ими дознавателю, органу дознания, следователю и суду для приобщения к материалам уголовного дела в качестве доказательств. Напротив, согласно ч. 3 ком. статьи защитник вправе собирать именно доказательства. Способами для этого служат: получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц (в том числе специалистов) с их согласия; истребование документов от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии. В соответствии с принципом равенства сторон сведения, собранные защитником, сразу должны становиться доказательствами, так же как и сведения, собираемые его процессуальными противниками - следователем, органом дознания, дознавателем. Вместе с тем, по смыслу ч. 2 ст. 159 в ходе предварительного расследования следователь и дознаватель фактически имеют возможность отказать в удовлетворении соответствующего ходатайства защитника, если сочтут, что обстоятельства, об установлении которых ходатайствует защитник, не имеют значения для данного уголовного дела. Однако по окончании предварительного расследования и ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь обязан выяснить, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты (ч. 4 ст. 217). В обвинительном заключении указывается перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты (п. 6 ч. 1 ст. 220). Кроме того, к обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны защиты с указанием их места жительства и (или) места нахождения (ч. 4 ст. 220). Важно отметить, что следователь и прокурор не вправе дополнить или сократить список лиц, подлежащих вызову в суд, если речь идет о списке свидетелей со стороны защиты. Это говорит, во-первых, о том, что формирование списка не есть продукт деятельности следователя; во-вторых, данный запрет указывает на то, что закон признает формирование списка доказательств со стороны защиты ее исключительным правом, которое она реализует по собственному усмотрению. Следователь не вправе отказать защите во включении и в этот список указания на тех или иных свидетелей или доказательства. Примечательно, что в дальнейшем суд также не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон (ч. 4 ст. 271). Таким образом, защитник имеет практическую возможность добиться допроса ранее опрошенных им лиц в судебном разбирательстве, даже если следователь и дознаватель отказали ему в этом на предварительном расследовании.

Представляется, что письменные объяснения, полученные в результате опроса, также могут быть представлены следователю, дознавателю и в суд в качестве иных документов (ст. 84). Это, конечно, не исключает, а предполагает в дальнейшем допрос этих лиц как свидетелей, но не потому, что их объяснения не являлись доказательствами, а потому, что письменные объяснения есть не что иное, как производные доказательства. В силу же принципа непосредственности исследования доказательств при наличии доказательств производных необходимо стремиться к получению первоначальных доказательств, каковыми в данном случае будут являться устные показания тех лиц, которые ранее дали письменные объяснения. Иногда некоторые следователи и судьи отказывают в приобщении к материалам дела письменных объяснений, полученных защитником, мотивируя это тем, что УПК называет лишь такое действие, как опрос защитником лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86), но ничего не упоминает о получении от тех же лиц письменных объяснений. Подобная позиция неправомерна. Во-первых, она не учитывает, что если закон предусмотрел какой-либо способ собирания доказательств, то он предполагает и то, что доказательственные сведения будут иметь соответствующую форму. Во-вторых, согласно п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК защитник вправе использовать любые не запрещенные Кодексом средства и способы защиты, а значит, и письменные объяснения, ибо запрета на них ни УПК, ни какой-либо другой закон не содержат. Что касается других доказательств (предметов и документов), полученных защитником и представленных им для рассмотрения в судебном разбирательстве, то по смыслу закона они (при условии их допустимости) также должны быть приобщены следователем (дознавателем) к материалам дела и направлены в суд наряду с доказательствами обвинения.

3. Получаемые защитником предметы и документы, иные сведения должны отвечать требованиям допустимости доказательств. Так, должен быть известен, зафиксирован и проверяем их первоисточник; они должны быть получены только тем защитником, который допущен к участию в данном уголовном деле; лица, у которых получены сообщения в порядке опроса, должны быть информированы о том, что эти данные необходимы для представления в качестве судебных доказательств. Опрос лиц производится только с их согласия. Адвокат не вправе опрашивать уже допрошенных дознавателем, органом дознания, следователем или судом лиц с целью склонить их к отказу от показаний или их изменению. Защитник не может производить или использовать результаты негласных действий, которые можно квалифицировать как оперативно-розыскные, поскольку право на проведение ОРД в силу ст. 13 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" принадлежит только подразделениям определенных государственных органов. Вместе с тем защитник вправе воспользоваться помощью лиц, занимающихся частной детективной (сыскной) деятельностью в соответствии с Законом РФ от 11.03.1992 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации".